民法上的公序良俗原则研究

民法上的公序良俗原则研究

作者：刘峨林、邓春梅

［摘要］公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项基本原则。在现在市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能。“公共秩序”表达的是国家社会的一般利益，它体现于法律的价值体系与一般的精神之中，亦可传达宪法之精神，实现公民基本权利的保护。“善良风俗”表达的是社会一般道德，它存在于社会的一般观念之中，系社会存在发展的基本伦理基础。公序良俗原则把这些非法律规范引入民法体系，实现对个人权利及意思自治的一定限制，使民法的权利本位与社会本位相结合，实现民法的现代化。本论文试图建立横向的比较法背景与纵向的历史背景，并从中梳理出一些有益的结论，探讨公序良俗的含义、功能、公序良俗原则与诚实信用原则的关系、违反公序良俗的判断标准等一般理论问题，最后就公序良俗原则在我国的适用进行论述、建议。

［关键词］公共秩序；善良风俗；诚实信用；判断标准

一 、公序良俗原则概述

（一）公共秩序与善良风俗的含义

在两概念的含义上，各国虽有小异，实为大同。在相互关系上，则有以公共秩序概念为主导，以善良风俗为主导，以及将二者合称为“社会妥当性”来一并解释适用三种做法。第一种以法国为代表，第二种以德国为代表，第三种以日本和我国台湾地区为代表。

1.法国法中公共秩序与善良风俗的含义

在法国，善良风俗的含义是指占支配地位的社会道德规范，要参照社会习惯与舆论，但不拘泥与此。这里的道德究为何指？多数法国学者认为应由法官根据社会生活中居于主导地位的道德准则去判断，而非仅仅受习惯和社会舆论的支配，有时做出违反习惯和社会舆论的判断是必要的。同时，法国学者亦认识到，占支配地位的道德规范也不是一成不变的。[1]

在法国，公共秩序是统治集团强加于个人的一种压制，在现行法律体系之内及现行法律体系之外均有适用。“法国民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加与个人的一种压制”，“公共秩序是一种强制性规范，是当事人自由意志的对立物，公共秩序不同与‘公法’，虽然公法（宪法、行政法等）是公共秩序的重要渊源，但公共秩序的许多规则也来源于私法，公共秩序的本质在于反映、保护国家的根本利益。”[2]

2.德国法中善良风俗的含义

德国民法中善良风俗是指正当且公平的一切人的道义感，其援引对象包括了法律体系内的原则精神与法律体系之外的占统治地位的道德两方面。在实践运用方面，梅迪库斯主张：对善良风俗含义的最终把握方法，也是最具操作性的方法，是在判例基础上的类型化。[3]

3.日本公共秩序与善良风俗的含义

将公序理解为国家社会的一般利益，良俗理解为社会的一般道德，是日本学界的通说。“公共秩序与善良风俗略称为‘公序良俗’，‘公共秩序’是指国家社会的一般利益，‘善良风俗’指社会一般的道德观念。前者使社会生活或国家生活的重要秩序容纳了‘正当性社会’，后者则是包含了重要道德上的价值观的秩序。”[4]

4.我国台湾地区公共秩序与善良风俗的含义

在含义上，我国台湾地区通说与日本通说大致相同。台湾通说认为“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序。而个人之议论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产，继承制度，皆属于公共秩序”，“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必须的一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。……须为现社会所行的一般道德，非仅为单纯理想的道德规范，人人而不得以各个主观的伦理观，一派之伦理观或一阶段所行之伦理观为标准。而应以社会所产生的文化之道德观为依据”[5] 。“所谓公共秩序（简称公序）乃指国家社会的一般利益而言，所谓善良风俗（简称良俗）乃指社会的一般道德观而言。”[6]

（二）公共秩序与善良风俗的关系

1.以公共秩序为主的解释论

这种解释论以法国为其代表。

法国民法典虽然采取了善良风俗的概念，但其目的并非直接的对人进行道德教育，也就是说，某些基本道德规范之所以被强制的遵守，其原因并不在于为了实现某些道德，而为了实现某些道德所具有的社会价值以及它所带给社会的某些基本秩序。因此，从根本上讲，善良风俗乃是公共秩序这一更大概念的一部分，由此，形成了法国法上的以公序为中心的解释论。

2.以善良风俗为主的解释论

这种解释以德国为代表，现在德国通说排斥公序概念，把公序的内容纳入到良俗之中，仅仅依靠善良风俗来发展本国的解释论。

3.将公共秩序与善良风俗合并的解释论

在日本和我国台湾地区，将两概念予以合并，以“社会妥当性”统称之，做概括解释的观点，至今占据着通说的地位。

二、公序良俗原则理论的缘起和发展

法国民法典是首部明文规定公序良俗原则的法典。其第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律；第1133条规定，如原因（cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因。当然，有关公序良俗原则的规定并非起源于法国民法典，其历史远比法国民法典更为久远。

公序良俗原则最早可追溯到古罗马时代，但那时它与诚信原则一样，并非作为基本原则出现，如古罗马法规定，通奸双方不能结婚；妇女于婚姻关系消灭后，在“守孝期”内不得再婚；后又规定，违者婚姻虽有效，但主婚人（家长、监护人和自权人的夫）受“丧廉耻”的宣告。这就是罗马法在结婚方面有关社会风化的法定障碍，而社会风化，推其实质，乃社会之善良风俗。罗马法在法律行为方面也有类似的规定，如以赌博、为娼为标的，这是伤风败俗，行为无效。由上可见，公序良俗原则在罗马法中已有体现，虽然不是作为基本原则来使用，甚至也不是所谓明确的法律概念来使用，可这毕竟是有关公序良俗原则的首次文字表述。

在近代民法产生后的长时期内，公序良俗原则也在一定范围内被适用,如《德国民法典》第826条规定，“违反善良风俗的方法对他人故意施以损害的人，既对受害人负有赔偿损害的义务”。《日本民法典》第90条规定“以违反公共秩序和善良风俗等事项为标的的法律行为无效”。可见，德国民法典和日本民法典在当时都没有将公序良俗作民法的基本原则来适用。但是到20世纪40年代末，它开始被一些国家的民事立法与实践提升为一般条款，借以补救传统民法原则指导民法规范的不足。如日本于1947年民法修正时，便以一般条款的形式确立了尊重公序良俗与善良风俗的原则，经修正的民法第一条第一款规定：“私权应服从公共利益”，根据这一规定，在私权与公共利益结合的范围，私权行使与公共利益不得相抵触。其行使必须同时符合公共利益，此类规定随之成为各国立法的趋势。

至此，公序良俗原则基本完成了自身漫长的演变过程，从后台走到了前台。但不容忽视的是，在公序良俗原则顺利的拓展其适用领域的同时，国家亦是存在着不断膨胀的趋势。国家公权力越是扩大甚至泛滥，公序良俗也就越加活跃。究其原由，实乃公序良俗本身含有向公权利献媚的因子。没有这些因子，公序良俗原则可能到今天也无从形成民法的基本原则。但也正是因为这些因子，现代越发活跃的公序良俗原则在市民社会中也发出了越来越多不和谐的声音，这使人们产生了诸多困惑，甚而怀疑公序良俗原则的现实性。因为“只有在世界中是合理的东西，才是宇宙内存在的真实表现。”公序良俗原则以一种“公”的身份出现在“私”的领域中，对诸事横加干涉，使人觉得不伦不类，因此民法唯一能做的就是对它进行清理，还其本来面目，此是公序良俗原则发展到今天的必然的逻辑结果。

三、公序良俗原则的若干基本理论问题

（一）公序良俗原则与诚实信用原则的关系

公序良俗原则与诚实信用原则都是道德规范的法律化。在我国是否应确立公序良俗原则问题上，有学者认为我国法律已经规定了诚实信用原则，其与公序良俗原则的本质是相同的，完全可以替代或涵概公序良俗原则。对此，很多学者提出了不同的观点。有人认为，诚实信用原则的宗旨只在于实现当事人之间利益关系的平衡，而当事人与社会之间利益冲突只能通过公序良俗原则来处理；也有人认为应将公序良俗的概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易道德准则的诚实信用各司其职。那么，二者究竟有何不同？是否可以替代？笔者试从以下两方面加以比较。

1.历史沿革。诚实信用观念在罗马法上体现在恶意抗辩诉讼中，在《法国民法典》时期也只是当事人意思自治的补充，到《德国民法典》时期，成为债履行的基本原则。《瑞士民法典》将其使用范围扩大到一切权利的行使和义务的履行。二战后，被修订后的《日本民法典》确立为基本原则。公序良俗原则最早产生与罗马法，在近代最初是作为对契约自由的限制而规定与民法中，而后被提升为判定法律行为效力的一般依据。这时的公序良俗原则甚至被认为是对私法自治的限制，英美法系国家也以此广泛的规范所有悖于公序良俗之契约。

2.价值取向。按照梁慧星先生的观点，诚实信用原则是市场交易中的道德规则。 唯在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会公共利益冲突的问题。诚实信用之本质，旨在谋求利益之公平，而这里所谓的公平亦既市场交易中的道德[7]。而公序良俗发生和作用的领域决不仅限与市场交易领域，而且包括非市场领域。同时，诚信讲究利益之平衡，在对待和处理人们相互利益关系以及个人利益与社会整体利益时，要衡平好各方利益。公序良俗原则的价值取向则是秩序，即人类生存的先决条件，也是人类最根本、最一般的共同利益。

3.功能。诚实信用原则的功能表现为三个方面：指导当事人行使权利和履行义务，解释、评价和补充法律行为，解释和补充法律[8]，其作用之领域已深入到当事人通过契约所建立的私人空间。而公序良俗原则对于当事人与他人与社会的冲突仅仅是禁止性的规定，通过宣告违反公序良俗原则的行为无效或相对无效等使其承担民事责任，而没有积极的为当事人创设义务之义。公序良俗原则要求人们在自由缔结契约和实施法律行为时不得违反公共秩序和善良风俗，要兼顾对方当事人利益和社会一般利益，因而其“指导”功能更显突出。

4.适用。诚实信用原则在适用时遵循的是具体规则优先适用，认为现行法的各种规则和制度是诚实信用原则的具体化，是立法者依据诚实信用原则而衡量利益及价值判断之后的结果，所以主张在法律无具体规定即出现法律漏洞的时候，如能以类推适用等方式补充漏洞，不得以适用诚信原则。[9]而公序良俗原则在适用时较具体规则是优先的，是在各案具体规则无法实现法律正义时，以原则代替规则做出评判，它的适用会排除具体规则的适用。

比较可见，二者在历史沿革、价值取向、功能及适用方面都有明显的不同之处，是不可互相代替的。

（二）公序良俗原则的功能

公序良俗原则不是民法的规范，而属于非规范性的规定，其存在是为了帮助人们正确理解与适用民法。本文认为，公序良俗作为一般条款具有以下功能：

1.价值宣示功能

每一个法条都有其蕴涵的内在价值，作为极度抽象的法律原则，内涵更为丰富，公序良俗负荷着法律追求正义的实现这一伦理要求，它从宏观的角度指导当事人的民事活动及法官的审判行为，同时，也是司法解释的价值引导。

公序良俗要求人们在民事活动中，要做一个遵守秩序和尊重道德的人，用这样模糊的概念对个人的自由作出某种限制，只是给人们指示出了一个大致的方向，而不具有直接限制的作用。它向外界表明，民法追求的是一种和谐完美的类似于古典自然法下的秩序，但又有所不同。公序良俗源于西方，这与他们的法观念有关。西方一般认为，原初的自然法秩序是一种完美的秩序，因此对原初秩序的发现是人们应当追求的目标，在民法中即是公序良俗的目标。

2.限制功能

对私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治为个人提供了一种法律保护的自由，它使个人获得了自主决定的可能；但过多的自治可能走向反面。在现实中，人与人之间，在财产、体能、精神能力、市场地位、信息占有等方面存在诸多差异；因此私法自治作为一种形式上的平等的自由没能关注人与人事实上不平等的事实。由此可见，对私法自治的适当的限制以求一种平衡是非常必要的，它能在一定程度上实现实质的正义；与诚实信用原则不同，公序良俗是一种外部限制。违反公序良俗就违反了当事人无法支配的一般价值，违反了面对任何人均需注意的一种具有伦理道德内涵的秩序；诚实信用原则就是一种内部限制，它是对当事人之间自由的一种制约。公序良俗比诚实信用具有更大的不确定性，它的辐射范围更大，因而也更注意限制其“度”的问题，适当的限制是一种平衡，过多的限制则是对私法自由的一种侵犯，是对民法基本价值的悖离。

3.具体化功能

公序良俗是一个不确定的开放性概念，其内涵不确定，外延不周延的特点，是其成为民法基本原则的条件之一。人类在规范的设计上力不从心，为了防止挂一漏万而不得不求助与这种开放的概念。这就意味着在司法实践中，法官有一定的自由裁量权，对公序良俗原则进行个案的具体化，以达到个案的正义。这种个案的具体化也是将道德转化为法律规范的一个过程，即将基本的社会伦理道德秩序赋予法律上的规范意义，具有法律上的强制性，因此具体化功能是价值宣示功能和限制功能的联结点，只有经过法官在个案中的审理，公序良俗才能发挥其应有的功能，实现其立法目的。

公序良俗原则的适用主要是对当事人行为的否定性评价，因此可以说它是一个否定性正义，从立法本意上讲，公序良俗最主要的功能是限制功能，既对私法自治的适当限制，以达到和谐完美的秩序，这也是该原则的价值目标和基本理念。

（三）公序良俗违反的判断标准

在实务上如何认定某一法律行为违反了公序良俗，这是公序良俗原则适用的关键所在。在法国，学者们在总结各种判例的基础上，一直试图确定善良风俗的一般标准，概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合舆论习惯。因此，对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，只能根据事实和公众的舆论”；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众的舆论。法国学理一般采取唯心主义的观点。不过很多法学家在支持上述唯心主义的观点的同时还指出：在法国，所谓占“支配地位”的道德规范的指导作用并非一成不变。[10]

在德国，善良风俗不是一个抽象的标准，而是一个实用的标准。所谓实用的标准是指以交易习惯为标准，不是从哲理中得出的。凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准就是善良风俗。低于这项标准就是违反善良风俗，凡是商业习惯指责违反法律行为违反诚实

信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。德国法的界限不是抽象的、理论的界限，而是一个具体的，随着时代而变动的标准。[11]由此德国法上的标准就史尚宽认为，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代的需求而各别具体的决定。[12]由于立法者不可能预见一切有损与国家社会的一般利益和违背社会一般道德观念的行为并做出详尽的规定，由此带来的是公共秩序和善良风俗的内涵与外延的不确定性，极富弹性。立法者只好授权于法官，由法官根据着不断变化发展的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗精神的实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。在该原则的适用过程中，不断对违反了公序良俗行为进行分类，使之类型化。在大陆法系国家，概括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸的行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。[13]在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德的两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害国交、公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等。正由于公共秩序及善良风俗的内涵处于不断变化之中，立法、判例和学说也就会不断发展出一些新的违反公序良俗的类型，如违反侵权法的一般原则的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为等。

四、公序良俗原则在中国的实践

（一）关于公序良俗原则在我国法律上的规定

在我国，《民法通则》未使用公序良俗的概念。但是大多数学者认为，《民法通则》第七条作为民法基本原则的规定，类似于外国法上的“公序良俗”、“公共利益”等概念，全面体现了与外国立法中有关“公序良俗”的规定的一致的的立法精神。[14]但也有学者指出，这一规定，是我国现行民事立法关于权利滥用禁止之规定。[ 15]本人认为，民事权利并非全是个人利益的体现，还需符合公共利益、社会秩序及善良风俗等，否则就有可能构成权利的滥用。因此权利滥用的行为是违反诚实信用和公序良俗原则的行为。既然民法通则第4条规定了诚实信用原则，那么就有足够的理由认为民法通则第七条确定的是公序良俗的原则而非禁止权利滥用的原则。否则诚实信用就成为排除与确立是否正当行使有关的一项民法基本原则。虑及到第七条的规定虽可以解释为与公序良俗概念相当，但终究难为正规法律概念，尤其是，为避免解释上的歧义以及司法判决法律援引的困难，笔者建议，在我国民法典的制定中，从我国的实际出发，充分借鉴他国、它区立法及判例上的成功经验，明确规定公序良俗为我国民法的一项基本原则。

（二）关于公序良俗原则在我国司法上的适用

英国学者麦考密克指出：原则表达了详细的法律规则和具体的法律制度的基本目的……法律原则正是规则与价值的交会点。在现代民法上，公序良俗原则发挥着十分重要的作用，正确的适用它可以对具体的法律规范疏于归制的行为予以制裁，不正确的适用它也可能置具体法律规范于不顾，滥用该原则向“一般条款逃避”，以致损害法律的权威和法体系的稳定。在援引适用公序良俗原则时，应在法律规则体系和司法审判机制上加以适当的限制：一方面，立法者除了应确认公序良俗的一般原则之外，还应在体系上明确违反公序良俗原则的一般标准，并斟酌各种典型事态做利益衡量和价值判断，厘定构成要件和法律效果，形成类型化的个别制度规定，从总体上为法官适用公序良俗原则提供一个合理的范围；另一方面，对适用该一般条款的案件法律应优先选用类推适用等漏洞补充方法，禁止“法律的软化”。应准许判例成为法律的渊源而优先适用判例，原则上不得直接确认公序良俗原则条款具有独立适用而加以裁决的功能。

五、结语

综上，公序良俗原则在性质上为一般性条款，是现代民法的一项重要的基本原则。因立法当时不可能预计国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则含义广泛，并且随着社会的进步其内容也不断的发生变化，它只为法官指出了一个方向，在个案中是否有违反公序良俗情况的存在由法官自己做出决断。但毫无疑问，公序良俗原则的内容和社会上大多数人的价值取向是息息相关的，只有牢牢把握这一点，才能合理运用这一原则。

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来源：合川法院

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