浅谈民诉法之公告送达

浅谈民诉法之公告送达

作者：萍乡市中级人民法院 严林伟

何谓公告送达?我国民事诉讼法第92条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”近年来，随着经济社会的发展，当事人因外出务工、经商离开住所地，给法院送达法律文书增加了较大困难，同时法院面对繁重的办案任务压力以及考虑到诉讼成本的因素，采取公告送达法律文书已成为许多法官认可的便捷之策。然而，由于我国立法对公告送达的规定过于简单粗糙，在司法实践中也存在公告送达使用率高、送达效果差、对受送达人权益保护不够等问题。

一、公告送达的前提条件

我国民事诉讼法规定，公告送达的前提条件是受送达人下落不明，或者用其他送达方式无法送达。我国关于公告送达前提条件的立法具有概括性、全面性、原则性等特点，同时亦具有缺乏操作性、时滞性等缺陷，如关于受送达人下落不明的认定、认定的主体等内容，我国立法仍存在某些不完善或空白。笔者认为应对“下落不明”的定义作扩大解释，并由法院调查受送达人的情况。

关于下落不明的定义，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第26条规定，“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。……”笔者认为，经济基础决定上层建筑，上述定义是依据上世纪八十年代的经济基础条件作出的，符合当时的司法实践;随着时代的变迁，经济在发展，社会在进步，司法环境也在不断变化，法律的滞后性特征亦在不同层面中不断表现出来，上述定义与现代司法的矛盾已愈来愈深。例如随着现代移动通信的发展，携带手机已不是某些人的专利，而是平常人进行正常工作和生活的必需品。由此，在司法实践中出现了一系列难题，如在民事诉讼送达时知道受送达人手机号码，并能与其取得联系，但不能确定其所在地，在受送达人拒绝领取有关法律文书的情况下，应当怎样送达?根据上述司法解释的内容，这种情况并不属于下落不明的范畴，但又无法按照正常程序送达。如果采用公告送达，从审判程序角度来讲欠缺法律依据。因为从技术条件上讲，知道手机号码后利用全球卫星定位系统(GPS)必能查出手机使用者的确切地址，只是民事诉讼作为解决平等主体私人间纠纷的诉讼，如利用上述系统查找当事人必定要花费大量的财力和精力，而且因没有法律依据并不一定能得到有关单位的同意。因此，关于受送达人下落不明的定义应随着客观社会的变化而不断创新，应随着客观环境的变化作扩大解释，笔者认为受送达人离开最后居住地后无法查明经常居住地、住所或者工作地的，都应视为下落不明，其中包括知道受送达人的手机号码而无法确定送达地址等情况。

另外，适用公告送达时，调查受送达人的主体是谁?我国立法对调查受送达人的主体并没有明确规定，结合我国法律和有关司法解释授予人民法院主动调取证据和查明事实等权利的实际，应当认定我国的法官在诉讼中处于积极审判者的地位，因此调查受送达人的有关情况理所当然也应由其进行。

二、公告送达的方式

关于公告送达的方式，笔者认为在与受送达人身份、工作性质、生活区域等相适应的一定级别的报刊上刊登为宜。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十八条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”笔者认为，采用在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告的方式进行送达不太妥当。因为在法院公告栏张贴开庭公告是每个案件必须进行的法定程序，其主要目的是落实公开审判制度，而不是为了完成诉讼中的送达程序，且其也不可能产生送达的法律效果。在受送达人的原住所地张贴公告，有违司法公正的宗旨。因为人民法院在明知受送达人已离开原住所地的情况下仍采用此种方式进行送达，无论从法律程序上还是情理上讲，都有草率、任意之嫌，既损害了法院严肃、认真的形象，也侵犯了受送达人答辩、上诉等权利。另外，针对部分学者提出的通过电视进行公告的说法，笔者认为电视送达虽然具有覆盖面广等优点，但同时亦具有送达成本高、不容易保存等缺陷。因此采用在报纸上刊登公告的方式更能体现诉讼程序的公平和正义，因为报纸具有发行比较普遍，成本较低，保存时间比较长，当事人接触的概率亦比较大等优点。

三、公告送达的期限

关于公告送达的期限，从公正与效率的诉讼价值出发，笔者认为可借鉴国外的一些先进做法，在公告时间与公告次数上双管齐下。

我国民事诉讼法规定为自公告发出之日起六十日。立法者的本意可能是公告时间越长，受送达人看到公告的概率越大，更能接近诉讼公正。笔者认为，上述规定虽有一定的道理，但从总体上考虑，仍欠缺科学性、合理性和公平性，因为人们看报纸追求的是新颖性和时效性，一般不会去看过时的报纸，因此公告时间的长短与保护受送达人的权益根本无关。同时，因为公告送达案件的审理期限比一般适用简易程序审理的案件至少要多五个月左右的时间，有些当事人就是利用这一点，进行恶意诉讼，故意让法院无法直接送达，拖延诉讼时间，损害另一方当事人的权益，也违反了民事诉讼的效率原则。对此，正如有的学者指出：“假如法院被当事人松散的或故意拖长的辩论牵着走，这不仅对要求迅速解决纠纷的当事人不利，而且增加法院负担，影响提高办案效率。” 因此，为了实现诉讼效率的价值目标，民事诉讼法关于六十日的公告送达期限应该予以缩短。

公告时间的长短，反映了诉讼过程中的公正与效率问题。理论上，公正与效率这两个诉讼价值是矛盾统一的关系，当两者的冲突达到不可调和的程度时，应坚持公正优先，兼顾效率的原则，而不能为了诉讼效率，无限制地缩短公告时间，侵害受送达人的诉讼权利。因此，为了尽可能地协调诉讼公正与效率，保护双方当事人的权益，对民事诉讼法再次进行修正时，我国可以借鉴国外立法的一些先进经验，如美国关于公告送达时，在报纸上刊登公告不是一次了事，而是连续多次刊登，这样至少在诉讼程序方面更能保护受送达人的诉讼权利。

四、公告送达的完善建议

公告送达是一种以推定理论为基础的拟制送达。公告送达的事实是一种法律事实，而不是客观事实，其不以客观真实为基础。法律审判以推定的法律事实作为裁判的依据，是程序公正与程序效益相互博弈并相互妥协的结果。公告送达能够成为法定送达方式的一种是审判公正和审判效率相互冲突下作出的无奈选择。公告送达制度是带着损害审判公正风险而运行的。因此，我们有必要以当事人为本位的理念替代以法院为本位的理念，以保护受送达人的程序利益为切入点，以最大限度地减少公告送达可能对审判公正造成的损害为最终目标来完善公告送达制度。

(一)建立严格的公告送达适用条件审查制度

在司法实践中法官也很少主动地对受送达人是否真正“下落不明”进行核实，导致公告送达被滥用。在我国台湾地区，公告送达“必须法院已为相当之探索，仍不知应为送达之住所在何地者，始得为之。不得仅以他造当事人主观的谓其不知而隧行公示送达。至应为送达之处所是否不明，应由申请公示送达之当事人负举证责任，法院亦得依职权调查之”。笔者认为我国台湾地区“由申请公告送达的当事人对受送达人下落不明的事实负证明责任，并由法院作适当调查以核对相关情况的做法”值得我们借鉴。具体来说可以做如下设计：申请公告送达的当事人必须出具受送达人原住所地的居民委员会、村民委员会或公安派出所提供的受送达人下落不明的证明材料，对这些证明材料法院必须派工作人员进行核实，只有在核实无误后方可依法定程序裁定进行公告送达

(二)创新公告送达的方式

为保证公告送达在解决程序性问题的同时，最大可能地使另一方当事人能够知晓并应诉，应创新公告送达的方式，改变长期以来单一的公告送达的方式导致的当事人基本无法应诉的局面。在公告送达的方式上，不要一味在专业性的媒体上进行公告，应具体问题具体分析，同时在当事人原住所地张贴公告;在当事人大致下落地的都市类报纸上进行公告，其广泛的受众群体增加了另一方当事人知晓的可能性;委托当事人大致所在地法院在当地车站、码头等人流量大的地方张贴公告。通过多种公告方式的采用，使原住所地得知其下落的人员及时告知另一方当事人，尽可能增加当事人知晓的可能性。

(三)强化公告送达中的释明权

公告送达对双方当事人权利影响极大，故应强化公告案件中的释明作用。在公告送达前，应向原告释明公告送达的影响，让原告充分认识公告送达的后果。同时还应向被告的近亲属释明，告知其公告送达对被告的权利的影响，使近亲属明知下落而不说的情况下，能够转变态度，及时通知被告，达到使被告应诉的目的。

(四)缩短公告送达的生效时间

我国目前立法将公告送达的生效时间定为60日过长，不利于案件的及时审理，同时也浪费了大量的诉讼资源，因此必须缩短。另外，司法实践中的“送达难”问题很大程度上是部分恶意逃避法律的诉讼当事人造成的，有些当事人拒绝签收法院直接送达的诉讼文书，甚至拒不提供自己的送达地址，导致诉讼文书送达不能，进而影响到案件的及时审结，同时也还侵害了另一方当事人的诉讼权利和实体权利。因此，从防止某些当事人恶意拖延诉讼的视角出发，也有必要缩短公告送达的生效时间。从比较法的角度来看，公告送达的生效时间一般是1个月左右或者更短，明显短于我国的60天。笔者认为，现行法所规定的60天的公告送达生效时间过长是毋庸置疑的，至于适当的生效时间是多长，建议为30天。

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