论离婚损害赔偿制度的完善

论离婚损害赔偿制度的完善

摘 要：随着社会的进步，婚姻家庭关系出现了新的情况，离婚率不断上升，离婚案件中过错方给无过错方的损害在司法实践中得不到赔偿，我国修正后的婚姻法规定了我国修正后的婚姻法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，这是修正后的婚姻法的闪光点之一，是顺应时代的需要，是立法的进步。根据这一制度，夫妻离婚时，一方具有法律规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员情形时，另一方可以提出损害赔偿请求，该请求包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两项请求。但同时我们也应看到关于离婚损害赔偿的规定过于简单，不够完善，有待进一步的改进，对此，笔者提出了一些自己的想法。

关键词：婚姻法 离婚损害赔偿 完善

Abstract： Along with the progress of the society, marriage and family relations, the emergence of a new rising divorce rate of divorce cases fault square to the innocent party damage in the judicial practice in China without compensation, amended the regulation in the marriage law amended stipulated in article 46 divorce compensation for damage regulation, this is revised marriage law is one of the sparking the needs of The Times, is the progress of the legislation. According to this system, and divorce, one has the law bigamy, live with others of family violence and abuse cases abandoned family members, the other party may propose damages, this request include material damages and spiritual damage compensation two requests. But at the same time, we should see about divorce compensation for damage regulation is too simple, not perfect, needs further improvement, to this, the author puts forward some ideas of his own.

Keywords：Marriage law Divorce compensation for damage perfect

为适应改革开放20年来社会发展的新状况，立法机关于2001年4月28日通过的《婚姻法》修正案（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”①同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。该制度是我国立法上的一个重大进步，但是还有一些不足之处，本文拟对离婚损害赔偿制度进行理论分析，并对其完善提出一些建议。

一、建立离婚损害赔偿制度的重要意义

对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以赔偿的法律制度。这种制度，在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，有着十分重要的意义。

（一）确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。

（二）确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。④

二、离婚损害赔偿责任的性质

离婚损害赔偿的法律性质究竟是什么？学界有两种主流观点：侵权责任说和违约责任说。“侵权责任说”建立在“婚姻制度说”和“配偶权”基础上。认为婚姻是一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份关系享有配偶权。根据我国的《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，其行为应属于侵权行为。而“违约责任说”建立在“婚姻契约说”基础之上。认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的民事契约。基于契约双方产生忠实义务，违反义务的一方应承担违约责任，对其违约行为造成的损失承担赔偿责任。

笔者认为，将离婚损害赔偿归结于侵权责任更为合理。原因在于：第一、将婚姻的本质界定为“契约”在我国缺少传统观念支撑。并且婚姻成立的形式要件和程序要件的法定性，使得“婚姻契约说”更加站不住脚。第二、从我国相关立法看，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，精神赔偿一般只适用于侵权领域而不适用于违约场合。故而，离婚损害赔偿本质上是一种侵权责任，适用提起侵权损害赔偿。

三、离婚损害赔偿制度的构成要件

由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于民事行为。因此，离婚损害赔偿的构成要件要适用民事行为构成要件的一般规定。依据民事法一般原理，民事行为责任的构成要件包括损害结果，违法行为，因果关系，主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。

(一)损害结果

损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。《婚姻法》第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们在这里分别论述于下：

在重婚情形下，重婚行为构成了夫妻间贞操义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精神计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由于产生的医药。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。

(二)违法行为

依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的分割。法律列举征婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。⑥

2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力，第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为：持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。

3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。对于何为遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务不履行;有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。

(三)因损害行为导致离婚的发生的因果关系

我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性;同样，并非由于这些情形而是由于其他原因(比如受害方的过错)导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。

(四)主观过错

我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般民事责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任。这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的民事行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错”指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的民事行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对民事行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者愿意民，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方(该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚)给予赔偿。

四、离婚损害赔偿制度的完善

婚姻法第46条中规定的离婚损害赔偿制度，在解决离婚案件中的损害赔偿问题上为我们提供了法律依据。但是，我们也应该看到，其规定不尽完善，在许多问题上存在缺陷，在司法实践的可操作性上也严重不足。离婚损害赔偿，重点是对离婚无过错一方的财产损失的赔偿和精神上的抚慰补偿，是对有过错一方的惩罚。我国的离婚损害赔偿制度在立法上不仅要作出概然性规定，也要作出具体的规定，同时还要给予法官相当的自由裁判权。如此，我国的离婚损害赔偿案件才能得到公正有效的解决。

（一）用司法解释界定“无过错方”，放宽对离婚损害赔偿请求权权利主体的限制

通过司法解释的形式对新婚姻法第四十六条规定的“无过错方”界定为“无下列行为的一方”，明确赔偿权利主体。在现有法律框架下，由法官根据过错相抵这一损害赔偿的基本原则对案件作出裁判，以全面和平等地保护婚姻当事人。也就是说，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有无过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，同样，另一方配偶也可以提出相应的抗辩，然后由法官在审判中查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小，在过错相抵之后，判决过错较大的配偶承担相应的损害赔偿责任。这样，既扩大了法律的保护范围，又体现了法律公平和正义，能够取得更好的法律效果和社会效果。⑦

（二）扩大离婚损害赔偿适用的情形

前文已述，导致离婚中无过错方配偶遭受损害的情形是多种多样的，远远不止新婚姻法所列举的四种情形。在立法技术上应以立法的形式采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错”，至于具体何种行为构成重大过错，不能因考虑当前我国法官的素质、能力而限制法官的自由裁判权，应由法官根据过错情节、伤害大小、伤害后果等来确定。事实上司法实践中已有类似的生效裁判。

（三）规定离婚损害赔偿请求可在离婚诉讼时提出，也可作为一个独立诉讼在离婚后单独提出，平衡当事人的民事权利。

根据司法解释的规定，原告必须在离婚诉讼的同时提出离婚损害赔偿的请求，否则就丧失了该项权利，但被告却可以在离婚后的一定期限内单独提出。如此规定一是实质上变相剥夺了原告的部分民事权利，打破了原、被告权利义务平等法则；二是导致在婚姻登记机关协议离婚与诉讼离婚当事人的诉讼权利不一致，因为在婚姻登记机关协议离婚时并未限制当事人提出离婚损害赔偿请求的时间；三是最高院如此规定的理由过于牵强，因为离婚后起诉产生的举证难和执行难只是正常的诉讼风险，不应成为限制当事人诉权的理由。如有的原告在起诉离婚时并不知晓被告有应承担离婚损害赔偿责任的法定情形，离婚后才发现，并取得了证据，且在司法实践中像“有配偶者与他人同居”的情形往往是离婚后才露出庐山真面目，此时如规定原告不得再请求离婚损害赔偿，则放纵了过错方的不法行为，不利于倡导良好的社会主义道德规范。况且离婚的法定情形要多于损害赔偿的过错情形，当事人知晓导致离婚的过错并不等同于应知晓损害赔偿的过错情形。

（四）完善离婚损害赔偿的诉讼时效，与民法通则的规定相一致

婚姻法在性质上属于民法，离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权，因此民法规定的关于诉讼时效基本原则当然地适用于婚姻法。同时，离婚损害赔偿制度设立的目的是要对已造成的损害予以赔偿，让受害方的利益得到救济。如果把离婚损害赔偿请求的时间界定在“离婚后一年内”，是除斥期间则可能会使该制度达不到其应有的目的。因此，离婚损害赔偿的诉讼时效应做出与民法通则相一致的规定。

（五）应规定可追究第三者的民事责任

违法行为从《婚姻法》修正案的法律规定来看，是夫妻过错一方的实行的行为，毋容置疑第三者不是离婚损害赔偿义务主体，但有条件地赋予无过错配偶方向第三者提起损害赔偿的权利，不仅能起到补偿，慰抚受害方的作用，而且也惩罚了有过错的第三者，从而更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能，对维护社会秩序的稳定具有积极的意义。事实上，根据《侵权责任法》第2条的规定，配偶权是人身权，也属于民事权益，第三者侵害了他人的配偶权，即属于侵权责任。首先，第三者的行为违反了一夫一妻的婚姻制度，属于违法行为。其次，存在着损害后果，第三者介入他人婚姻而导致他人离婚的行为往往给无过错方配偶带来财产上损失和精神上的巨大压力和痛苦。第三，无过错方配偶所受的损害与第三者介入他人婚姻关系的行为存在着因果关系。第四，第三者是在明知对方有配偶的情况下实施破坏他人婚姻家庭关系的行为，存在着主观过错。当然，如第三者不知对方有配偶，则不应承担民事责任。因此，根据民法通则的规定，第三者应向无过错方配偶承担侵权民事赔偿责任。台湾地区司法实践中将第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体，并且适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济。这一做法值得我们借鉴。

（六）建立对受害方举证难的救济措施

按照现有证据规则，离婚损害赔偿诉讼中的受害方无一不处于弱势地位。中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法，受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往难以取得关键的证人证言。笔者认为，一是可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实，从证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。二是在特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。⑧三是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责，当受害人提出请求时，应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解，从而为受害人固定证据。

（七）统一裁判尺度，在一定的幅度范围内规范法官的自由裁量权

可以建议由最高人民法院授权高级人民法院分别不同地区规定不同的赔偿额度，同时，不必苛求全省法院适用同一个赔偿额度，只要做到一个市或地区的法院适用同一个赔偿标准即可。处理个案时可由法官在赔偿额度范围内根据侵害行为的具体情节、损害后果的严重程度、加害人的事后态度等予以自由裁量。从而有利于维持人民法院工作的一致性，树立和维护司法权威。

（八）细化“家庭暴力”和“有配偶者与他人同居”的认定标准

笔者认为，在现有的法制环境下，细化认定标准有利于基层法院的司法实践，一是便于基层法官准确把握何为家庭暴力和有配偶者与他人同居，有利于法制的统一和树立司法权威;二是明确的规定可促使基层法院法官大胆运用离婚损害赔偿制度，排除不必要的阻碍，免除后顾之忧，切实保护受害人的合法权益，从而真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功能作用。

【参 考 文 献】 

1、《中华人民共和国婚姻法》，1980年五届全国人大三次会议通过，2001年九届全国人大常委会第21次会议修正； 

2、参见陈苇著《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社；

3、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法>的司法解释(二)》；

4、林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社；

5、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法>的司法解释(一)》； 

6、蒋 月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社， 2000年版；

7、杨立新：《离婚过错损害赔偿的法律适用》，《检察日报》 2001年5月20日；

8、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。

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