加强商业秘密保护 维护市场竞争秩序
以保障商业信息安全与人才合理流动为视角
山东省高级人民法院民三庭、烟台市中级人民法院课题组
一、全省企业商业秘密保护与人才流动的整体评价
（一）企业多能认识到商业秘密与人才的重要性，经营中注重商业秘密的创造与保护及对人才的管理与使用
一是企业商业秘密保护意识较强。从调查数据看，95％的企业认为商业秘密对企业的经营举足轻重。二是企业的商业秘密保护措施比较到位。65％的企业设有专门从事商业秘密保护的部门或人员;80％的企业与有关人员签订了保密协议。三是企业能充分认识到人才的重要性，部分企业对人才有着较为科学的管理与使用。据绿叶制药集团有限公司统计，其从1994年成立至2011年的人才流动率仅为2%，并且离开的职工从未与企业发生知识产权纠纷。
（二）职工多能认识到商业秘密对企业的重要作用，但就商业秘密对个人的影响有不同认识，对企业间的人才流动持赞成态度
一是本次调研中高达97％的职工认为商业秘密对企业经营的意义重大。一部分掌握商业秘密的职工认为有利于自身在企业的发展，另一部分职工则认为掌握企业的商业秘密将受到更多约束，不利于自主择业。二是与企业力图维持其人才的稳定性不同，职工希望拥有一个更加宽松的择业环境，如果有更好的机会， 其更倾向于重新选择。
（三）企业与职工在保障商业秘密安全与人才合理流动方面暴露出的问题
一是企业和职工缺乏关于商业秘密的基本法律知识。二是企业和职工的商业秘密保护意识有待进一步增强。三是企业对商业秘密及人才的管理水平有待进一步提高。四是职工跳槽造成商业秘密流失的情况大量存在。五是司法途径解决纠纷意识仍待提高。
二、十年来全省法院商业秘密司法保护概况及不足
（一）十年来全省法院商业秘密纠纷案件审理概况
2001-2010年，全省法院共受理商业秘密一审案件216件，审结200件，结案率为92.6%。在审结的案件中，判决69件，判决率为34.5%；调解39件，撤诉80件，调撤率为60%；以其他方式结案12件。从案件类型看，侵犯技术秘密纠纷109件，占54.5%；侵犯经营秘密纠纷89件，占44.5%；其他商业秘密纠纷2件。
通过对十年来全省商业秘密案件收结案等数据的分析，我省商业秘密案件的审理主要呈现出以下特点：1、商业秘密案件绝对数量不大，但在不正当竞争纠纷中的相对数量不小。2、商业秘密案件数量呈先升后降的趋势3、案件分布不均衡，多集中在沿海等经济发达地区。4、从纠纷起因看，商业秘密诉讼一般因职工跳槽引发。5、从商业秘密案件类型上看，侵犯技术秘密纠纷所占比重略大。6、从原告诉求的赔偿额来看，商业秘密案件请求赔偿额较大，且呈上升之势。7、从处理结果上看，商业秘密案件判决结案少，原告胜诉率低，调撤率较高。
（二）商业秘密司法保护对保障全省商业秘密安全及人才合理流动的不足之处
目前全省的商业秘密司法保护水平和能力，在一定程度上满足了涉诉企业对商业秘密安全的需求，商业秘密审判工作为保障企业商业秘密安全、人才合理流动及公平竞争市场秩序的建立提供了良好的法治保障。但是该项工作仍存在许多需要改进的方面：一是个别商业秘密案件的审理思路不够清晰，影响了商业秘密司法保护的公正性。二是商业秘密司法保护的尺度不够统一，影响了商业秘密司法保护的公信力。三是商业秘密案件的审理周期过长，影响了商业秘密司法保护的效率。
三、涉及商业秘密保护与人才合理流动的相关审判实务问题研究
（一）商业秘密司法保护与竞业限制的关系
竞业限制是指单位与知悉商业秘密的劳动者约定在终止或解除劳动关系后的一定期限内，劳动者不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制是保护商业秘密的重要手段，竞业限制对商业秘密的保护体现在两个方面：一是在竞业限制协议中约定保密条款作为保密措施；二是在竞业限制的期限内，对职工的任职及经营作出种种限制，企业的商业秘密在上述期限内自然能够得到保护。
1.竞业限制合同的特点。（1）竞业限制合同的主体具有特定性。竞业限制合同的主体是具有雇佣关系的雇主和雇员。（2）竞业限制合同的主体之间存在不平等性，雇主处于强势地位。（3）竞业限制合同的雇员的义务是不作为义务。雇员履行的是在一定期限内不到合同约定的相应企业工作的不作为义务。
2.司法实务中审查竞业限制时需要注意以下几点:
（1）有无受保护的商业秘密。是否存在受保护的商业秘密是竞业限制合同有效的基础，企业在没有商业秘密的情况下不可与职工签订竞业限制合同。
（2）有无经济补偿、补偿是否合理。签订竞业限制协议后，职工无法在其最擅长的领域工作，必然影响其生活，企业必须给予职工经济补偿。在确定补偿是否合理时，应以职工竞业限制的范围、当地平均工资水平、最低生活保障水平等来确定补偿是否合理。一般情况下，对于补偿及补偿的数额应在合同中明确约定。对于一些特殊情况，比如，负有竞业限制义务职工的工资明显高于本行业相应岗位人员的收入，且其不按合同承担竞业限制义务明显不公平的，即使竞业限制合同中没有约定补偿，也不应否认合同的效力。另外，无补偿或补偿过低，属于显失公平，按《合同法》规定，属于可撤销的合同。
（3）补偿支付的时间。《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该条规定了劳动者承担违约金的条件之一是在“解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。我们认为，既使未按月发放经济补偿也不应直接认定合同无效，而应赋予雇员以撤销权和变更权，由法院审查补偿金的发放是否合理。另外，一些企业随工资发放保密费，保密费通常与竞业限制补偿金有本质的区别，除非企业有证据证明双方将竞业限制补偿金约定为保密费。
（4）竞业限制期间的长短。《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员竞业限制期限不得超过二年。我们认为，不排除企业的商业秘密价值非常高，二年后仍处于行业绝对领先的情况，但是竞业限制毕竟只是保护商业秘密的手段，职工从事同类业务也不必然侵犯原企业的商业秘密，所以在《劳动合同法》有明确规定的情况下，应严格按《劳动合同法》的规定履行。另外需要注意的是如果约定时间超过二年，只对二年之后的期限认定无效，在二年内仍应认定是有效的。
（5）权利人提起商业秘密侵权之诉与违反竞业限制协议之诉是否构成请求权竞合。在请求权竞合的情况下，同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时,其他请求权亦因目的达到而消灭。 而违反竞业限制合同义务和侵犯商业秘密，并不是基于同一个事实。违约是雇员违反竞业限制合同的约定到其他用人单位工作;侵犯商业秘密是指雇员向其他企业披露原企业的商业秘密。这是两个不同的行为，不构成请求权的竞合，企业可以分别或在一案中同时提起两个诉讼。
（6）竞业限制纠纷是否需要经过劳动争议前置程序的问题。竞业限制作为保护商业秘密的重要措施，虽常见于劳动合同中，但双方当事人并不是因为劳动合同的内容、劳动报酬等引起的纠纷，而是因为企业禁止掌握商业秘密的雇员从事一定竞争活动而引起的纠纷，其属于反不正当竞争法的调整范畴，由此产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系，无须经过劳动争议前置程序。
（二）侵犯商业秘密案件中商业秘密的界定
商业秘密案件审判中，法官首先应当依法界定原告主张保护的商业秘密信息的范围。其次，要依法认定原告主张保护的信息是否构成商业秘密。按照《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，界定商业秘密需要把握的基本要点是：
1.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，“不为公众所知悉”主要是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。“不为公众所知悉”包含了新颖性和秘密性两重含义。（1）新颖性是将商业秘密与公知信息相区分的要件，其只要不是本行业内众所周知的信息即可。（2）商业秘密的秘密性是相对的，因为商业秘密权利本身不具有排他的独占性，不同的权利人可以同时拥有相同或相似的商业秘密，而且一定范围内的遵守保密义务的人知悉了商业秘密也不导致秘密性的丧失。《解释》第九条第二款从便于实务操作的角度作了具体规定 。
2.《解释》第十条规定，“能为权利人带来经济利益，具有实用性”是指商业秘密的价值性，包括能给权利人带来现实的价值和潜在的价值。价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势 。需注意的是，不管是积极信息还是消极信息，都可以构成商业秘密。积极信息是指能直接带来利益的信息，消极信息是指失败的技术方案等，该类信息虽然没有直接带来利益，但是能够在之后的生产经营中少走弯路，也具有价值性。
3.《解释》第十一条规定，“经权利人采取保密措施”是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密措施包括订立保密协议、提出保密要求以及采取其他保密措施等。审查保密措施是否合理应主要考虑以下因素：（1）权利人在主观上是否有对有关信息予以保密的意愿；（2）保密措施应当具有有效性，他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得；（3）保密措施应当具有可识别性，能够使权利的相对人认识到某具体信息是需要保密的；（4）保密措施应当具有适当性，与所保密的信息相适应，并不要求做到万无一失。《解释》第十一条第三款从便于实务操作的角度作了具体规定 。
（三）商业秘密侵权案件中的举证责任分配问题
关于商业秘密是否构成的问题。企业应首先提供商业秘密的载体，并说明其秘密的具体内容，法官应在这一阶段尽量令原告明确其商业秘密的具体内容，确定其秘密点。企业若举证不能，则需承担不利后果。判断商业信息是否不为公众知悉可适当减轻企业举证责任，由被控侵权方举证商业信息是公知的，若被控侵权方无法举证，则可初步确定商业信息不为公众所知悉。至于商业秘密的价值性，基于减轻企业举证责任的考虑，企业仅需作出相应说明即可。但对于采取了合理保密措施，企业必须举证。
关于被控侵权人是否存在侵权行为的举证责任问题。在实践中通常适用“实质性相同加接触排除合法来源”的原则，适度降低原告的举证难度。该原则要求原告承担如下事项的举证责任：（1）被控侵权人使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同;（2）被控侵权人接触了原告的商业秘密。原告证明上述事实后，若被控侵权人不能举证其技术有合法来源，则认定其存在侵权行为。
（四）商业秘密与一般知识、经验和技能的区分
作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，而要胜任其工作，也必须学习和掌握一定的知识、经验和技能。职工在工作中所掌握的一般知识、经验和技能，是其人格的组成部分，构成其劳动能力和生存能力，不属于商业秘密。当然，职工的知识、经验和技能有时与企业的商业秘密不易区分，这里需要注意的是“一般”知识、经验和技能，必须是对某个工作的最基本的知识、经验和技能，否则的话就有可能构成企业的商业秘密。
（5）停止侵权与赔偿损失的责任承担问题
1.停止侵权行为责任中的利益平衡。根据我国民法理论，停止侵权的适用要件一般应包括：（1）侵权人的行为侵犯了他人的民事权益；（2）侵害民事权益的状态处于持续性状态；（3）停止侵害不要求过错。 商业秘密权与传统民事权益(如物权)相比有其特殊性，商业秘密权利的客体是信息，因而在适用停止侵权时也有其特殊性。在商业秘密侵权案件中，停止侵权的适用条件为:（1）权利存在且有效。若商业秘密因公开而丧失秘密性则不能再适用停止侵权的责任承担方式。但是，对于一些在商业秘密公开之前就存在的侵权行为，如果侵权人在商业秘密公开后自由使用，会导致原商业秘密权利人商业优势的丧失，法院可以判令侵权人在商业秘密灭失后，承担一定期限停止使用的责任，期限以消除侵权人非法获得的商业优势为必要。（2）尊重权利人的主张。如果权利人没有主张侵权人应承担停止侵权行为的责任，法院不能判决侵权人承担停止侵权行为的责任。③衡量各方利益。侵犯商业秘密，侵权人一般应承担停止侵权行为的民事责任。但有时适用停止侵权行为，可能会损害公共利益，或使侵权人承担重大损失，而这种损失比权利人的损失大的多。在这种情况下，适用停止侵权这一民事责任并不适合。
2.确定赔偿数额应考虑的因素。根据我国相关法律规定，在商业秘密纠纷案件中，在原告损失、侵权获利和商业秘密许可使用费均难以确定的情况下，人民法院可以根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定一万元以上一百万元以下的赔偿。当然，在加大知识产权保护的大背景下，如果有证据证明企业的损失在一百万元以上，法院可以酌情突破一百万元的限额。如果因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
四、企业加强商业秘密保护的对策
（一）对商业信息进行专门管理，区别保护，提高商业秘密保护的有效性
企业对其商业信息进行管理与保护时特别要注意区分商业秘密保护与专利保护。商业秘密保护制度与专利保护制度在功能上都是鼓励发明创造和刺激技术进步，但两者保护的手段是不同的。
专利保护制度的特点系以公开为代价换取一定期限的独占保护，其主要特点是独占性、公开性、授权性及期限性。而商业秘密保护制度的主要特点是非排他的独占性、较低限度的新颖性与相对的秘密性、商业秘密权利的不确定性及保护期限的不确定性。所以，商业秘密保护与专利保护从某种程度上说是相对立的两种保护方式，企业在选择其商业信息保护方式时应考虑以下几点：1.反向工程的难易程度。如果某项技术很难通过反向工程破解，则宜作为商业秘密保护，反之则宜选择专利保护。2.科研成果价值期限的长短。如果某项技术在长时间内都不会被淘汰，则值得作为商业秘密保护，反之则更适合用专利保护。3.某项技术获得专利可能性的高低。如果某项技术在申请专利时已被公告，但最终未被授予专利权，则该技术因公开已无法作为商业秘密保护。所以，对于被授予专利权可能性较低的技术，宜作为商业秘密保护。
（二）采取有效保密措施，尽量避免经营风险
企业对其商业秘密采取的保密措施要切实有效。这里的有效包括两个含义：一是指保密措施能有效防止他人通过不正当手段获取商业秘密，二是指在诉讼时，该保密措施能被法律认可。企业要使保密措施实现上述有效性，应当做到：1.建立完善的商业秘密保护规章制度，并将制度落到实处。2.对商业秘密进行有效物理隔离，确保无关的人无法获取或难以获取。3.将完整的商业秘密，分割成不同的模块或工序，分配给不同的人员或小组来掌握。4.与涉密职工签订保密协议，且保密的内容必须明确具体。5.与涉秘职工订立合法有效的竞业限制协议。
（三）多措并举，提升职工对企业的认同感和归属感
人才是企业最大的财富，是企业最大的竞争力所在。企业应做到：1.培育以人为本的企业文化。只有以人为本才会增强人才的积极性和创造性，才会有利于企业和人才的共同发展。2.建立健全激励保障机制。对优秀的人才，要及时采取措施进行激励，以提升人才对企业的认同感与归属感。（3）建立完善的培训和职业生涯发展体系，使职工自身能得到充分的发展。
（四）企业在商业秘密诉讼中应当注意的问题
企业应对诉讼的能力主要体现在平时的日常经营管理是否到位及侵权诉讼过程中的诉讼技能是否掌握，企业要想成功应对商业秘密侵权诉讼也应在这两方面进行加强。1.在日常经营管理中，一是加强对商业秘密法律法规的学习，特别是应当加强对商业秘密管理部门人员的培训力度。二是加强对商业秘密的日常管理，只要是在之后可能的侵权诉讼中作为证据的材料，企业在平时都应当注意收集、保存。2.在侵权诉讼过程中，一是明确企业自身的举证责任。商业秘密的内容、采取的保密措施、被控侵权方接触过商业秘密及被控侵权信息与商业秘密是否相同或实质相同等必须由原告企业来举证。二是依法运用各种诉讼制度，维护企业合法权益。企业可以通过证据保全及时收集、固定侵权证据，通过财产保全来确保判决结果能够及时履行或者促成调解协议的达成。三是积极参与诉讼调解。在诉讼中以和解方式化解纠纷可以有效地节约诉讼成本和时间，也可以有效避免诉讼风险。
（五）加强知识产权战略研究，谋取最大竞争优势
在知识经济时代，知识产权作为一种无形财产权与企业之间的关系日趋紧密，越来越成为现代企业竞争力的主要来源。如何创造、使用、保护企业的知识产权已成为企业能否保持竞争优势的关键所在。知识产权战略就是企业为获取与保持市场竞争优势，运用知识产权制度进行确权、保护与运用从而谋取最佳经济效益的策略和手段。企业的知识产权战略与其经营策略密不可分，每个企业的知识产权战略都不相同。每个企业都要结合自身的实际情况开展有针对性的知识产权战略研究。企业的知识产权不仅只有商业秘密，还包括商号、专利技术、商标等，不同的企业可能拥有上述一种或几种知识产权，上述几种企业知识产权的创造、使用及保护方式都是不相同的，企业必须通过对其自身知识产权战略的研究，统筹规划自身所拥有的知识产权的多种使用、保护方式，从而使自身的知识产权形成合力，使知识产权最大限度的转化为竞争优势。
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 |
