共同诉讼的渊源及近代中国的继受

共同诉讼的渊源及近代中国的继受

关键词: 共同诉讼/历史嬗变/启示

内容提要: 本文通过考察共同诉讼制度的演变过程和中国近代继受共同诉讼制度的原因，认为共同诉讼制度是历史发展的必然产物，其衍生类型对于解决现实情形下的多数当事人纠纷具有重要的意义和作用。

一、共同诉讼制度的源起:与主观的诉的合并的区别

作为一种事实，共同诉讼很早就已存在，如在罗马法时代有一种混合型诉讼，包括“共同财产分割之诉”和“遗产分割之诉”以及人们要求在数位共同继承人之间分割遗产。[1]虽然今日的共同诉讼在人们的视野下已然成为主观的诉的合并的同义词，但是考察其历史沿革可以发现，在最初的诉讼制度中两者并不是同一的。前者是指数人为一个原告或一个被告的一个诉讼，而后者则是由数个原告或数个被告所构成的数个诉讼的合并。[2]

在古罗马时期，法官对当事人提出的证据，完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍证据。[3]早期的罗马法上并不禁止主观的诉的合并这种诉讼形式，是否合并委诸于法务官（practor） [4]或负责审判的官吏自由裁量，以程序的简化、快捷为考量的标准。到了罗马共和时期（510B. C. —27B. C. ） ，诉讼形式不管是法律诉讼抑或是程式诉讼， [5]都以诉讼程序的严格和形式为特征，同时由于实行书面审理主义和法定顺序主义的强化，如果将纠纷中的多数当事人合并到一个诉讼程序中进行，并在相同的阶段加以解决、从而作出终局判决，这绝非易事。[6]而学者间也倾向于建立一般妥当性的概念与规范，从而决定当事人要求合并的情形，其认为:“主观的合并，原则上被禁止，但有牵连关系者，不在此限。”[7]而到了帝政后期（27B. C. ——565A. D. ），采行特别诉讼程序（有别于此前的诉讼分为事实审理和法律审理的程序），“凡元首直辖行政区域之官吏，皆依元首之命令以执行审判案件，当事人之合意与否，概置不问，盖基于元首有发施命令之特权也。”[8]此时的诉讼程序趋于简便，裁判官享有较大的裁量权决定审理中的问题。

德国约在14 、15 世纪间逐渐地继受了罗马法，再加上其本土上原来实行的日耳曼法， [9]逐渐发展出独具特色的普通法。[10]此一时期的诉讼程序除了继续实行书面审理主义、法定顺序提出主义，更是对罗马帝政后期审理制度中的做法加以固定，形成证据的取舍和立证的方法的一般原则，称之为“法定证据主义”，从而法官的自由心证受到极大地限制和拘束。这时，如果允许同一诉讼程序上有多数当事人的合并存在，当事人彼此之间提出的事实主张和证据相互交错甚至互相矛盾，则会使法院无论是认定事实还是判断证据都会遭遇困境，增加诉讼迟延。因此，德国普通法时代中叶，仍禁止主观的诉的合并。

而与此同时，日耳曼法注重团体，认为凡国民成员，都具有取得国法上权利义务的资格。凡团体成员，也都有取得其团体中权利义务的资格。且团体不只是各个人的总合，亦是独立享有人格的实在体，而不是法律拟制的个人。其各个人于其个人之地位而外，更各有其团体构成员之地位。团体的目的及利益，不仅为其自身的利益及目的，且亦构成员全体的目的及利益。[11]这种团体观念反映到诉讼上，成为应以全体为原告或被告的固有的共同诉讼概念，即有数个成员组成的团体在法律上被视为是一个单一的权利义务主体，在涉及该团体的诉讼中，须以全体成员为诉讼主体，组成“一个诉讼团体”共同进行诉讼，由于此类团体“有共同进行诉讼的必要性”，所以称之为“共同诉讼”（ Genossenschaft 或者Gesamthandsgemeinschaft） .这种形式的“共同诉讼”，显然和上述的“主观的诉的合并”有所区别。

二、共同诉讼制度的演进:与主观的诉的合并的融合

进入19 世纪后，近代的诉讼法将认定事实的形式化做法加以废除，取而代之的是采用法官的自由心证这种完全信任法官的智慧来判断案件事实的方式。[12]原先在书面审理主义以及法定证据主义之下而禁止主观的诉的合并，不再有继续维持的必要；在涉及多数人的权利义务时，如果能在同一个诉讼程序、由同一法官进行审理和裁判，不仅有助于形成正确的裁判，而且也能达到诉讼经济的目的。在追求诉讼经济的要求之下，一方或双方有多数当事人的诉讼所被承认的范围也随之扩张。[13]这样，多数当事人诉讼被承认的范围，就从初期被限定于权利义务共通的诉讼团体扩展为数人基于同一事实及法律上的原因而享有权利或负担义务的场合。1877 年德国统一民事诉讼法典更是将多数当事人诉讼的范围扩张至“以基于同种类的事实及法律上原因的同种类请求为诉讼标的时”。[14]这一规定说明，只要当事人之间的关系有牵连或者双方当事人愿意，便允许共同诉讼，从而达到解决纠纷的目的。这种情况下所使用的“共同诉讼”一词，已经失去了原本意义上以团体作为诉讼主体时的共同诉讼，而只是表示多数当事人存在于同一个诉讼程序上的形式化概念。

因此，“共同诉讼”概念遂为“主观的诉的合并”所吸收，两者的区别不在，从而在用语上发生混同。前已述及，“共同诉讼”只适用于德国固有法上的团体为当事人的场合，因此，为了能够在用词上与扩大了的共同诉讼相区别，而将全体为原告或被告作为诉讼程序开始的必要条件情形下的固有的共同诉讼另称为 “必要共同诉讼”（Die notwendigenSt reitgenossenschaf t） ，以表示其有共同进行诉讼的必要性。

三、共同诉讼制度的扩张:必要共同诉讼

以多数人为原告或被告作为诉讼程序开始的必要条件的必要共同诉讼中，如果只有部分人起诉或被诉，将会导致程序上的不合法而不能继续诉讼。为了防止此种情形的发生，遂形成促使全部人员进入诉讼程序的制度，即“共同诉讼抗辩”。[15]德国普通法时代中期，如果实体法上应成为视为一体的成员中没有一起作为共同原告或共同被告起诉或被诉时，被告就可以提出共同诉讼抗辩而拒绝应诉，从而使得诉讼不能开始；由于被告可以因此阻碍诉讼进行，所以又被称为“妨诉抗辩”。然而此后，随着共同诉讼范围的扩张以及个人权利自由理念的产生，加之诉讼经济的要求使得共同诉讼的适用条件大大放松，便于多数人利用一个诉讼程序解决纠纷。这样，是否继续允许被告享有这种阻碍共同诉讼成立的“共同诉讼抗辩”，便在学说上引起争论。[16]经过上述的论争，共同诉讼抗辩适用的范围大大缩小，这种需要全体参与的诉讼是在起诉阶段就必须审查是否全体起诉或被诉，如果有欠缺，则应以当事人不适格予以驳回。因为是全体关系人共同进行诉讼的必要，所以是必要共同诉讼，并且这种必要共同诉讼的形成来自于德国固有的日耳曼法传统，因此这种必要共同诉讼又被称为“固有的必要共同诉讼”。

1877 年德国民事诉讼法采纳了共同诉讼理论学说的合理内容，对共同诉讼进行了规定，普通共同诉讼规定于第56 、67 条，是指凡符合规定的共同诉讼要件，多数人便可成为共同诉讼人，而是否选择此一共同程序由原告自主决定；必要共同诉讼规定于第59 条，内容为:争议法律关系仅得对全体共同诉讼人合一确定，或共同诉讼以其他理由为必要时，共同诉讼人中有迟误期间或期日者，视为由未迟误的其他共同诉讼人代理之。这一规定中其实利用语句的选择性将共同诉讼区分为两类，其中“系争法律关系仅得对全体共同诉讼人合一确定”被认为是指，就诉讼标的的权利义务关系的判断对数人不可分的“类似必要共同诉讼”，而“共同诉讼以其他理由为必要时”则是源于德国普通法时代的团体诉讼，视为“固有必要共同诉讼”。

日本最初的民事诉讼法制定于1890 年，它是以1877 年的德国民事诉讼法为蓝本制定的，日本学者也把德国法尊称为“母法”。虽然在二战以后，由于受到美国法的影响，日本宪法得到修订，旧的日本民事诉讼法的若干规定也作了相应的修改，但修改的规模还是停留在小范围之内。因此可以说日本仍是停留在以德国为代表的大陆法系中，由于受德国学者理论的影响至深，日本的民事诉讼理论也是亦步亦趋但有所突破。在19 世纪末叶的明治维新时代，先是在明治二十三年（1890 年）颁行民事诉讼法，并在大正十五年（1926 年） 加以修正。在必要共同诉讼方面，其民事诉讼法第62 条规定:在全体共同诉讼人必须合一才能确定诉讼的情况下??.[17]这一条文是对于必要共同诉讼的程序处理的规定，分别就共同诉讼人的有利或不利行为的效力，以及哪些情形对全体共同诉讼人生效等等逐一作了列举。

四、中国古代对共同诉讼的态度

我国古代诉讼中原则上只允许一对一的单一诉讼，一次起诉多人一般被视为是一种任意兴讼、拖累他人的行为，[18]元代法典中曾规定:“诉讼人等与本争事外，不得别生余事。及被论人对证原告事理未经结绝，若被论人都有告论原告人公事，指陈实迹，官司虽然受理，拟候原告。被论公事结绝至日举行。” [19][20]明代对民事诉状的内容方面也规定不能“摭拾旁事”以致事态扩大、牵连人众或隔别府卫军民。针对某些地方的词讼牵连众多导致官府处理困难以致当事人“盘费艰难”、“岁月掩滞”，皇帝亲自下旨:“捏词奏诉、牵连人众的，委的扰害地方”，要求刑部即时立法严加限制。刑部随即议立:凡“争竞户婚、田土、钱债，一切私事，有牵连至七、八十人以上，及隔别府卫军民、并摭拾旁事者，不分虚实，即与立案不行，止将抱本人问罪，递回原籍收管。”[21]

而反映到明朝的立法中，则是规定:遇到此类诉讼，“不许准受，仍将本犯量情责治”，诬及十人以上，悉照前例从重问结。“[22]至于具体到个案中的多数人兴讼，则交由受理案件的官员在诉讼状式上进行审查，以确定是否符合格式。多数人诉讼并不必然导致不予受理的结果，有时甚至允许一定数量的多数人进行诉讼，但各朝各地所反映出来的状式受理并没有统一的标准。根据学者对唐代判词的考证，唐朝已经形成两个以上之诉合并审理的审判制度，不同的诉讼请求和不同的诉讼主体，由于在同一诉讼程序中提出，司法官对其合并审理，并在同一份判决书中作出判决。[23]明朝官员佘自强所著《治谱》中曾记载”牵告多人，不准“，[24]清人黄六鸿[25]在其对地方行政的情况、阅历、经验和体会的记录而成的《福惠全书》中称:被告非盗、命（案）过三人者，不准。[26]清人李渔指出:”好讼之民，惯于张大其词以耸宪听，不虑审断之无稽者，一恃有投状一著为退步耳。原词虽虚，投状近实。以片语之真情，盖弥天之大妄，不患问官不为我用。??请督抚严下一令，永禁投词，凡民间一切词讼止准一告一诉，此外不得再收片纸。“[27]《葵阳笔记》中记载:准状不许牵告多人，止许六七人，多者及妇女俱硃笔抹去。[28]这些古籍虽然只是零散的对当时诉讼制度的片面记录，但也可以说明对于共同诉讼制度没有什么法律上的明确规定，审理案件的官员在受理环节可以自己所享有的权力来自由裁量允许多大程度上的多数人诉讼。

五、近代中国向西方的学习

完善明确的共同诉讼制度开端于清末的变法修律。从晚清到现代一直是传统中国向现代社会转变的一个努力；对法治的追求也是一脉相承的。[29]考察民事诉讼法的进展历程可以发现，肇始于这一努力的是1906年修订法律大臣向清政府提请的《刑事民事诉讼法草案》，不过由于其内容的简单粗糙和不合国情，最终使这部草案成为弃案；[30]而真正能表明中国民事诉讼法独立化开端的是《大清民事诉讼律草案》的提出，这部草案由修订法律馆聘任的日本顾问松冈义正主笔起草，其基本内容和体例包括用语都是以1890 年日本民事诉讼法为蓝本，或者说是1877 年德国民事诉讼法典日文版的汉译。

在《大清民事诉讼律草案》（以下简称《草案》）中，其将共同诉讼定义为:乃有多数原告或被告之数宗诉讼关系据同一诉讼程序而合并者也。[31]多数原告对于一个被告或一个原告对于多数被告，如果根据同一诉讼程序而主张其请求权则产生共同诉讼。民国10 年（1921）广东军政府发布《民事诉讼律草案修正各条》的命令，[32]将《草案》略加修正即予以颁行实施，这可以说是中国第一部正式颁行的民事诉讼法。由于是在清末《民事诉讼律草案》的基础上修订而成，《草案》中关于共同诉讼的规定几乎全部保留，并施行于广东军政府控制的西南各省。同年，控制北方地区的北京政府发布大总统令《民事诉讼法草案施行条例》， [33]402 也把清末《草案》经修订后公布施行，只是更名为民事诉讼条例，该条例也保留了《草案》中关于共同诉讼的大部分内容。不管是《民事诉讼律》还是《民事诉讼条例》，对固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼都作了明确的区分。

南京国民政府建立后，又于民国19 年（1930 年） 颁布了《中华民国民事诉讼法》（以下简称“旧民诉法》”） ，[34]其中第50 条至第54 条对共同诉讼作了规定，并采用列举的方式对二人以上为共同诉讼人一同起诉或一起被诉所适用的情形加以说明:诉讼标的的权利或义务为数人所共同者；诉讼标的的权利或义务本于同一的事实上及法律上的原因；诉讼标的的权利或义务是同种类而本于事实上及法律上同种类的原因，但被告的普通审判籍不在同一法院管辖区域内者不在此限。民国24 年（1935） 2 月1 日颁布了新的《中华民国民事诉讼法》，并于同年7 月1 日起修正公布施行，同时旧民诉法予以废止。共同诉讼一节规定于第53 条至第57 条，除去第20 条对共同诉讼审判籍的限制[35]、第54 条对主参加诉讼情形的扩张（前文已述及） 以外，但有关共同诉讼的规定基本上保持了原状，直到现今我国台湾地区民事诉讼法仍予以沿用。

六、中国近代继受共同诉讼制度的原因及启示

从上述历史描述可以看出，中国近代对西方民事共同诉讼制度不断地在学习，并且继受了其诉讼理念和构造技术，而认真分析就会发现，这种继受有深刻的社会原因:

其一是社会现实的需要；在遭受西方冲击的当时，对政治、军事等方面的近代化成为不得不的选择。而在洋务运动以及甲午战争的惨败之后，在认识到老大中国的积贫积弱，仅仅器物层面的近代化不足以挽救颓势的时候，引进西方国家的制度——包括各种法律制度以实现自强显得更为正当化。“明末清初以来制度文化落后，没有足够的自我更新能力，从而无法认真吸收人类先进文化，是中国现代化进程步履维艰的主要原因。”[36]荡然，制度引进在当时的中国政府可能并非是如今日这般的积极态度，但毫无疑问，这种引进却为后来的法律传统的积累和延续提供了可能。加之当时的舆论认为，摆脱帝国主义列强法外治权的方式即是自己立法，[37]因而清政府不得不开始进行法律移植。　其二在于当时向西方学习的思潮影响；官员、新型知识阶层所受的思想冲击。当时的清末改革具体达到什么样的一种情形，改革之后的政策具体如何来设计，这些问题在当时改革者——哪怕是最为主张的新型知识阶层看来，其实都是很不明确的。而在经历了甲午战争的失败、承受了割地赔款的现实以及眼见邻国日本打败欧洲俄国之后，当时的清政府的努力方向明确应是日本式的君主立宪制，如此一来，制定各式各样的立法便是大势所趋。同时这也说明，现代化的基本框架，比如市场经济和保障公民自由权利的各种法律制度具有普世性，世界各国的发展历史都可以佐证这样的经验事实。[38]

如果说我国向西方共同诉讼制度的学习开始于清末的话， [39]那么以1982 年《民事诉讼法（试行）》和1991年现行《民事诉讼法》为起点，我们接续上了这个学习的过程，我国法学的发展应该有传统上的积累和延续，方能有基础壮大自己。现如今，这个过程还在延续。

注释:

[1] [意]彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992 年版，第87 页。

[2]吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，中国政法大学出版社2003 年版，第61 页。

[3]周　：《罗马法原论（下册）》，商务印书馆1996 年版，第50 页。

[4] Practor 为罗马市的市政宫（首席法官，并拥有广泛的衡平管辖权） （罗马法用语） .参见彭金瑞:《最新英汉法律词典》，中国法制出版社2001 年版，第859 页。

[5]也有称作“法定诉讼”“、程式诉讼”和“非常程序”的，参见周　：《罗马法原论（下册）》，第927 页。

[6]在罗马法书面审理主义之下，诉讼行为基于当事人的合意，限于以传达当事人书状的方式为之，加之也有惯例或法律对原则性程序有详细规定，因此法官要想就每个当事人的每个诉讼妥当处置几乎不可能。

[7]此处的牵连关系是指基于同一事实而权利义务归属于多数人的情形。参见冈彻:《普通法时代における共同诉讼理论の展开（一）》，民商法杂志第六十九卷，第六号，第945 页。转引自吕太郎:《民事诉讼之基本理论（一） 》，中国政法大学出版社2003 年版，第62 页。

[8]丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004 年版，第50 页。

[9]日耳曼人在原来罗马帝国的地域上建立其各自的王国，如西哥特王国、勃艮第王国、伦巴德王国、法兰克王国等等。这些王国中制定的法典也有涉及到多数当事人的情形，如《西哥特法典》规定:在一方当事人的数量多于另一方而发生多数当事人的情形，双方应该挑选一定数量的当事人参与诉讼，那些被当事人挑选参与诉讼的人则应该是单独出庭，以免造成法庭的喧闹和混乱。参见The Visigot hic Code （ ForumJudicum）Book II. Title II. III. 转引自李秀清:《日耳曼法研究》，商务印书馆2005 年版，第407 页。

[10] 13 世纪以来，欧洲都市勃兴，商业发达，这称为日耳曼人继受注重个人权利和契约自由的罗马法的重要原因；而后来随着欧洲大陆成文法的完善逐渐发展遂成为罗马- 日耳曼法系（也可称之为“大陆法系”、“民法法系”） . [11]李宜琛:《日耳曼法概论》，中国政法大学出版社2003 年版，第2 - 13 页。

[12] [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法（新版） 》，白绿铉译，法律出版社1995 年版，第106 - 107 页。

[13] [日]中村英郎:《必要的共同诉讼における合一确定》，伊东乾、木川统一郎、中村英郎:《法学演习讲座:民事诉讼法》，法学书院1971（昭和46 年） 年版，第54 - 165 页。

[14] 《德国民事诉讼法》第60 条（1877 年公布、1879 年施行、1950 年重新颁行） ，参见萧榕:《世界著名法典选编?民法卷》，中国民主法制出版社1998 年版，第747 页。

[15]吕太郎先生认为采行共同诉讼抗辩及附加传唤两种制度的结果，全体为共同原告及共同被告，就成为诉讼存在的条件，共同诉讼因而有严格的必要。参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论（一） 》，中国政法大学出版社2003 年版，第65 页。依照附加传唤制度，法院必须依职权或当事人声请，传唤实体法上应为原告者，告其应以原告加入诉讼，否则，对该诉讼之结果即不得不服。

[16]大致可分为肯定说和否定说，具体可参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论（一） 》，中国政法大学出版社2003 年版，第66 - 67 页。

[17] 《日本民事诉讼法》第62 条（1890 年公布、1891 年施行） ，参见萧榕:《世界著名法典选编?民法卷》，中国民主法制出版社1998 年版，第525 页。

[18]明朝太守况钟在宣德七年（1432）四月的奏疏中说，“臣复任之初，每日诉讼不下一千余人。置簿报名，每日分理一县，详其情状，多因怀挟私仇，或代人告状。且如因争土，欲行摭拾不干己事，牵告他人婚姻，烧劫人命等项，虚词攀连妻男子女百数十人，少则二、三十人。及致提对涉虚，虽加之以刑，怡然不顾，似此紊繁官府，负累良善。”参见况钟:《况太守集》卷8《请给通关勘合及禁词讼牵告奏》，吴奈夫等校点，江苏人民出版社1983 年版；转引自吴奈夫:明代苏州的城市建设及其管理.《扬州大学学报（人文社会科学版）》（扬州） ，2003 （7） . 清朝蓝鼎元根据自己的断案经验所著《蓝公案》中曾记载:“潮属词讼，好牵告多人相磨累以示武。或捏造花名，居奇网利，或行赂改匿，移向他人。盖讼师、蠹役乐此为利。”蓝鼎元（1680 - 1733） ，字玉霖，号鹿洲，漳浦县赤岭人，清代知名学者，是一位对台湾历史有很大影响的官吏。在“改甲册”一案中，蓝氏惩罚了在甲册上作弊的人员，并对当事人数量作了规定，“自是作弊者稍敛。余亦严禁代书，不许牵告五名以上。而习俗为之一变矣。”

[19]元典章?刑部15 ?状外不生余事（卷53） . [20] 《元史?刑法志》也规定:“诸诉讼本争事外，别生余事者，禁。”

[21]张晋藩:《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999 年版，第44 页。

[22]明代律例汇编?刑律五?诉讼（卷22） [M] . [23]张晋藩:《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999 年版，第44 页。

[24]佘自强:《治谱（卷四，词讼门） 》，官箴书集成影印崇祯十二年呈祥馆重刊本，黄山书社1997 年版，第212 页。

[25]黄六鸿，字思湖，江西新昌人（今江西宜丰县） .康熙九年（1670 年） 以举人为山东郯城县令，改河北东光县令。后入朝为谏官，寻致仕。《福惠全书》撰于康熙三十三年，刻于康熙三十八年。

[26]郑秦:《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000 年版，第111 页。

[27]李渔:《论一切词讼》徐栋. 牧令书卷19. 2.

[28]有学者对《葵阳笔记》的作者进行了考证，但究竟是蒲松龄抑或是赵燮元语焉不详。参见马振方. 是否蒲松龄所作——庆应大学所藏十五种抄本真伪考议. 淄博. 蒲松龄研究，1995 年纪念专号第1 期，第37 页。

[29]梁治平:《在边缘处思考》，法律出版社1999 年版，第119 - 123 ，154 页。

[30]据考察，成为弃案的真正原因一是各地官员的反对，二是这部草案带有浓厚的英美法传统，与中华固有法制传统冲突太大。参见陈刚:《民事诉讼法制的现代化》。

[31]修订法律馆:《大清民事诉讼律草案》，第二编第二章，第27 页。

[32]蔡鸿源:《民国法规集成（第五卷） 》，黄山书社1999 年版，第217 页。

[33]同上。

[34]此法在民国19 年（1930 年） 2 月26 日先行公布第1 条至第534 条，民国20 年（1931 年） 2 月13 日公布第535 条至600 条，民国21 年（1932 年） 5 月20 日施行。参见蔡鸿源:《民国法规集成》（第65 卷），黄山书社1999 年版，第211 - 237 页。

[35]与1930 年颁布的旧民诉法不同，旧民诉法规定，共同诉讼的数被告的普通审判籍不在同一法院管辖区域内的，得由其中一人普通审判籍所在地的法院管辖；而此法第20 条规定，如果数被告有共同的特别审判籍，原告应即向该审判籍所在地之法院起诉，不得任意向某一被告普通审判籍所在地法院起诉，以免被告感觉路途遥远应诉不便。参见谢振民. 中华民国立法史. 北京:中国政法大学出版社，2000 :1005. 条文内容参见蔡鸿源. 民国法规集成（第65 卷） . 合肥:黄山书社，1999 :181 ，212. [36]袁伟时:《帝国落日:晚清大变局》，江西人民出版社2003 年版，第5 页。

[37]在丁韪良翻译《万国公法》初期，清政府认为中华帝国为文明之国，不适用化外之人所订立的《万国公法》，在后来列强瓜分中国之时，各国也以不适用为由排除了清政府的各项合法权益，因此，为了争取自己的正当权益，突破这种不适用的情形，为自己立法便是合乎逻辑的选择。参见[日]佐藤慎一: 《近代中国的知识分子与文明》，刘岳兵译，江苏人民出版社2006 年版，第49 页。

[38]袁伟时:《帝国落日:晚清大变局》，江西人民出版社2003 年版，第5 页。

[39]需要说明的是，本文的考察是对“大传统”——国家层面合法性重建的历史进程分析，而对“小传统”——民间社会的合法性构建并不在本文考察范围之内。“大传统”与“小传统”合法性重建的具体分析，参见强世功:《法制与治理:国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003 年版，第35 - 72 页。

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