最高人民法院《执行查封、扣押、冻结财产的规定》和《执行拍卖、变卖财产的规定》的理解与适用
作者：最高法院执行办赵晋山讲座记录
最高法院近两年工作：受全国人大委托起草强制执行法，但近期不能出台，争议在于是否单独立法。现有两种思路：一是加大司法解释，已经出台两个司法解释，预计今年还准备出台参与分配等三个，明年将考虑执行救济、利息的计算、中止终结执行等司法解释。二是司法解释解决不了的如拒执行为等需立法解决的问题，对民诉法执行篇提出了修正案，草案已提交法工委，但估计难度大。
关于执行程序的改革，中央下发了改革指导文件，涉及执行体制改革的有一项，执行机构保留在法院，同时加大高级法院的统一管理和协调作用。如何搞好执行的分权，具体如何分，最高法院正在进一步研讨和论证。在全国法院建立执行信息管理系统，即执行威慑机制，将全部执行案件和每个环节输入电脑，全国联网。这是近两年特别强调的工作，预计下月有初步方案。
关于规范执行工作，最高法院下月将组成检查组进行检查。
下面讲两个司法解释：
一、关于在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定
（一）查封、扣押、冻结的法律文书及送达：第一条。动产和不动产都可以适用这个解释，要用裁定，并送达双方。问题是如果没有送达是否发生法律效力？我们认为应当辩证理解：对找到财产但因找不到被执行人和成年家属等而不能直接送达的，如果一味强调送达就不符合实际。法院执行的是财产而不是人。我们要改变观念，执行财产没有必要一定要找到人，只要依照程序就可以产生效率，否则就要受制于被执行人，对申请人不利。所以送达的目的是告知而让双方知情，当然要尽量告知。关于第一条第二款最后一句话：查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。这也涉及刚才的问题，首先只是在第二款情况下即协助执行时才适用；二是裁定书的生效和查封行为生效是不一样的。解释要有基本理念，要有变通理解。如动产，只要查封裁定已送达或已实际控制财产，就认为查封是有效的，但如没办理登记就不能对抗第三人。只要有三个行为即封条、裁定和送达之一就应当有效。
（二）查封、扣押、冻结时执行财产的认定：第二条。只依据表面证据而不作实质性审查：动产基于占有的状态；不动产和其他应当登记的财产以登记的状况来判断，而不考虑这项财产是不是被执行人的。先查封之后如果有证据证明是案外人的，再以案外人异议程序处理。但不能认为法院查封是错的，法院是依据占有的状态查封、扣押和冻结的。当然也有例外，如果房屋没作登记，可以灵活地根据相关证据如谁给的钱等作出判断；第二个例外是虽登记在第三人名下但如果第三人书面同意也可以查封等。
（三）关于执行前的保全：第三条。为什么要建立执行前保全制度？这是为便于执行的需要，因为按法律规定诉讼保全有盲区，裁判文书生效到执行立案可能发生财产转移。所以在法律文书生效到执行之前当事人都可以申请保全，甚至还可以宽一点，生效到立案前都可以；二是申请人是申请执行人；三是管辖法院为执行法院；四是法院内部应当由执行机构负责，原稿里写明了这点，但审委会讨论时去掉了，我们认为可以根据各法院实际情况自己掌握；五是保全程序参照诉讼保全的规定进行。
（四）保全和执行程序的衔接：第四条。诉讼中的保全效力在执行阶段自然有效。这本来不是问题但因民诉讼意见109条规定而有了歧意：有人认为诉讼保全的效力只到执行时就消灭了。我们认为诉讼保全并不因执行失效而应当是延续；二是执行中的保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只要期限没到就应当继续延续到执行阶段。
（五）执行财产的豁免及其例外：第五至第七条。这是执行文明的要求，世界各国都一样。但保护到何种程度不一样，如美国汽车是生活必需品不能查封，在我国则不是，汽车不能作为生活必需品，第五条就是生活必需品范围的规定。生活必需品和必需的生活费用标准，各地法院可以根据当地实际灵活掌握。关于第六条“生活所必需的居住房屋”的规定，由于媒体报道有偏颇造成理解有偏颇，我们认为还是应当按第五条的精神理解，不是说只要是居住的房屋就不能执行。第七条是例外的规定，要结合起来理解，例如执行对象是象牙床我们可以将其更换为其他床，这在国外叫交换扣押或交换查封。我们只要在保证被执行人基本生活的前提下就可以执行，这不好把握。如被执行人贷款200万买的房屋完全可以这其换一个便宜的房屋，当然这需要由申请人先垫付钱。这个问题是非常复杂的，最高法院今年可能补充作一个细一点的规定，如提供什么样的房屋和提供多少钱等。
（六）查封的方法：第八到十一条、第九条。查封要求办理相应的登记手续，否则不得对抗其他已登记的查封。这和以前的规定不一样，按执行规定第四十一条第三款规定，法院只要贴了封条等就可以第三人产生对抗性，而这条规定是必须办理了查封登记才产生对抗性。如果两个法院出现执行冲突时只能看哪个法院登记在先。但这条并不意味查封以登记生效，对被执行人来说，有查封行为如封条等就生效。
（七）涉及到第三人利益财产的查封：第十四至第十九条。第一，对被执行人和案外人共有财产的查封的总体思路是：先整体控制财产然后再进行分割。以前作法不一样，有的执行机构自己直接分割，而目前改革思路是要把执行争议与执行行为分开。所以第十四条规定分割共有财产要通过诉讼解决，然后再根据结果决定是否解除查封等。如果共有人、被执行人不提起诉讼可由申请人提起代位诉讼；如果共有人协议分割并经申请人同意的也可以不诉讼，便于执行保证效率。针对实践中出现诉讼和执行法院不一样，当事人恶意串通把财产转移给案外人，申请人权利得不到保护的问题，草案规定由执行法院统一管辖；有人则提出申请人作为一方当事人参与诉讼，但这只是一个方案，目前是两个法院要相互沟通。第二，对第三人占有的被执行人财产的查封：第十五条。以前比较简单，只要在第三人名下就查封而对第三人利益保护不够。第十五条作了几种情况的规定：一是第三人为被执行人利益占有的，可以查封；二是第三人为自己的利益占人被执行人财产的，可以查封但不得影响第三人的权益，如承租人继续占有使用直到合同到期。例外规定：如第三人虽有独立的利益但系无偿占有的，可考虑不再保护第三人利益，这是利益平衡和协调的结果。第三，卖方保留所有权和尚未办理过户登记的财产的查封。这是最复杂的情况。第十六条到十九条对此作了规定。以前各地作法不同，最高法院一直想统一但仍未完全解决。解释规定了四种情况，买受人给了钱而且实际占有使用了等，但实践中的情况还有。因此，只能说十六到十九条只规定了几种典型的情况，没规定的实际上采取了回避的态度，看物权法怎么规定再对这类问题作相应规定。第十六到十九条的规定是非常明确的。如第十六条：如果甲公司购买乙公司设备先给了300万元就先使用，约定在付清另外200万元之前由乙公司继续保留所有权。如果乙公司成了被执行人，对这套设备能否执行？我们认为既然都承认设备是乙公司的就可以查封，但要考虑对甲公司合法权益的保护，允许双方继续履行买卖合同，不能立即拍卖，价款必须给法院而且法院有权指令甲公司在合理期限内把剩余价款交付到法院，才能解除查封。这层意思在规定中不明显但有这个意思。这不简单是执行人和被执行人之间的利益，还涉及第三人利益，要利益衡量。所以执行是复杂的。要考虑各方利益。第十七也涉及到典型的问题，如张三的房屋买给李四而且交了房屋和价款，张三成了被执行人，法院可否查封和执行。第十七和意思明明：在李四已实际占有房屋、李四已支付全部价款、未办登记李四没有过错这三种情况下不能执行。应当注意的是：审查三个条件需时间，为防止财产转移和流失，实际作法只要登记在张三名下就可以查封，查封以后再去审查。在理解上不能理解为只要没有规定的就可以执行，没有规定的并不是说都可以执行，遇到类似情况和个案时灵活把握。第十八条和第十九条和前两条是相对应的。第十八条指第三人对所有权保留时，申请执行人只有将剩余全部价款给了第三人或者第三人自愿的情况下才可以查封和执行；第十九条也是这样的。两条有个细微差别：是否书面同意，在具体操作中最好还是要书面同意，以免争议。
（八）关于查封的范围：第二十一条。以前是严格禁止超标的查封，现在提的是不允许明显超标的查封，即只要不是明显超标的就可以查封。因为情况是复杂的，不能要求查封的数额就是债权的数额，很难作到这一点，否则执行违法范围很大，当然不能故意超标的。这一点要有一些新的思路，要与审监庭沟通，不能动辄就是违法，这对当事人和案外人都有利。国外对此有不同的思路，最好把责任推给有关当事人，由他们提出申请查封多少，多了由申请人去赔偿，这有利于对案外人的保护。这也是我们将来的思路。
（九）关于查封与当事人过户登记和其他法院过户登记的关系：第二十五条第一款。第一种情况是查封时正在办理登记的应当怎么办？只要没有核准登记登记机关就要停止过户登记而给法院办理查封登记。一是何时为核准登记时间，一种观点是以领导签字作为时间标准；另一种观点是最终在登记上记载时间为准，一般以第一种观点。第二种情况是法院查封了可否执行，要灵活理解，上条只是说可以查封，可否执行是另一个问题，是否涉及第十六条到第十九条和个案，先控制后再根据情况审查处理。第二款，另一个法院已发了协助执行通知书，这个法院就不能再查封，已经查封了。
（十）查封的效力：第二十二条至二十四条。第一个问题：查封效力及于所涉及的财产的范围。以前无明确规定，随着当事人法律意识的增强可能提出来。如新盖的房屋和附属设施可否一起出售？标的物毁损了如何办等都需要作出规定。第二十二条：查封的效力及于从物和天然孳息。如张三的苹果园被查封时无苹果，后出售时有苹果了可否卖？第二十二条作了明确规定，效力当然及于苹果。从物也是一样。张三被查房的设备有专门维修工具，是进口的，当时不知道的，所以没写。执行时发生争议，根据二十二条，只要我们认定是从物，效力就当然及于从物。为避免争议，最好明确写明被查封的从物。这条规定的理由是主物和从物在使用上具有密切的联系，效力不及于从物不利于主物的使用，要使价值充分发挥。第二十三条：非常明确。问题是甲法院查封房屋，乙法院查封土地怎么办？按照规定，查封土地和房屋的效力同时及于房屋和土地。当然应当尽量同时查封，把手续办全，这条规定是在不全的情况下如何办的规定。但地和房不是同一个所有权人的情况例外。我们呼吁要统一土地和房屋登记机关，最新公布的有关草案有这个意思。第三个问题：第二十四条。如甲法院查封的被执行人的汽车被张三撞坏，张三给被执行人赔了另一辆汽车。甲法院查封的效力是否及于新车？如果另一法院已查封了这台新车，哪个法院查封在先？从表面看是后者查封在先，但甲法院查封的只是原来物的替代物，所以应当是原来查封的效力，所以甲法院查封的效力及于新车，应当认为山法院查封在前。为避免争议，最好再办理一次手续。如张三还没有赔偿，被执行人对张有损害赔偿请求权，另诉。第二个问题：对被执行人的效力：一是剥夺了被执行人的处分权但没有剥夺所有权，如果财产因意外灭失由所有权人承担风险，还可以执行其其他财产。二是剥夺的是被执行人擅自处分财产的权利，基于法院的指令被执行人可以处分财产，法院有控制财产流向的权力。有些金融机构要求法院解冻才划拨是不对的，冻结不限制法院而只是限制和剥夺其他人的行为。关于第二十六条第一款，比较复杂。以前理解是只要法院查封后被执行人就绝对不能处分财产，现在的规定不是绝对无效，只是不能对抗第三人，这就是查封效力的绝对性和相对性的问题。以前是绝对的，现在的观点显然不一样，这在理论上称为查封效力的相对性。这是基于什么考虑和理论？例如：法院查被执行人房屋未及时拍卖，有人想租用，如允许出租而且对方愿意承租到卖时，我们为什么要干预呢？出租对债权人有利而且不对法院执行造成影响，没有必要宣布它无效。出卖也是一样，以前查封了的房屋不能出卖。如双方愿意买卖查封房屋，被执行人把钱筹够就不用执行房屋了，双方买卖关系也可以成立，这样对各方都有利，只要处分不影响将来执行的实现就不应当认定为无效。这种思路和以前不一样，采取了相对无效的观点，效力处于未定状态。当然这可能和民诉法规定和担保法（31条）冲突，担保法三十一条规定查封财产不能抵押。我们没必要宣布无效。查封对相对人的效力：二十六条第三款。查封等没有公示的不能对抗第三人。要贴上封条，应当公示而没有公示其效力不能对抗第三人，如查封冰箱没贴封条就认为没有履行公示手续，对被执行人有效但对第三人无效，善意第三人买了法院就不能再执行。再如查封房屋没办理登记手续而被卖了也不能再执行该房屋。该条也隐含了这种意思：查封后已登记和打了封条等，但被执行人隐瞒了情况又卖了，第三人即使善意购买也不影响法院执行该项财产，即法院手续完备时就可以执行。这种观点有争论。有人从交易安全考虑有问题，但另一种观点认为正常交易中可以这样，但在执行中各申请人权利相对，申请人权利更重要；再有对法院来说只要手续完备就要维护法院的查封效力和公信力，可以一直追；对买受人来说必竞不是市场交易，有风险也是正常的。
（十一）关于轮后查封。立法原因在于目前民诉法规定不允许重复查封但有弊端，被执行人利用空档转移财产，而且可能出现先来法院不如后来的法院的不公平情况。所以禁止重复查封不见得合理，司法解释为此作了变通规定，即轮后查封，排队轮后，在前面查封的法院解封后后面法院的查封自动转为有效的查封。
（十二）关于查封的期限：第二十九条。一是根据不同情况规定不同的期限，还考虑了与以前规定衔接；二是查封届满前可以续封，次数应当理解为没有限制，但每次不能超过规定的二分之一；三是如没有续封的效力自动消失，所以查封时要告知当事人及时续封。股权查封的期限按其他财产权理解，查封期为两年。查封期限的规定会有很多问题，有的案件审理时间长，导致续封情况多，增加法院的工作量和没及时续封而导致流失，造成权利人的损失等，所以要告知，告知后法院就没有任何责任，如申请了但法院没办理要承担一定的责任。
整个司法解释的规定也适用财产保全和先予执行。
二、关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定
（一）拍卖优先原则及其例外。一般进行拍卖，只有在例外情况下才能变卖。第三十四条对变卖情况作了列举式的规定。双方同意的；金银制品等。
（二）评估：第四条。第一个问题：新的司法解释并没有要求所有拍卖的财产都要评估，在例外情况下可以不评估：价值较低、依照通常方法容易确定的、当事人各方及其他债权人申请不评估的可以不评估。至于哪些财产价值低，如果法院与当事人有分歧，为避免对法院的误解应当评估。除了这三种情况都要评估。第二个问题：评估机构的确定：第五条。第三个问题：当事人对评估结果不服的如何救济：第六条赋予了救济程序，在十日内书面向法院提出异议。至于异议后怎么处理没有规定，可以参考征求意见的规定：法院可以要求评估机构针对异议作出说明或适当调整，必要时可以听证，看有无必要调整。这条规定是一个进步，而且还规定在两种情况下可以重新评估：一是有证据证明评估人员不具资格；二是有证据证明评估程序严重违法。其他情况下不能重新评估。理由主要在于评估比较复杂，很难说评估结论有问题，只要资格和程序是对的就能轻易否认结果。而且考虑到评估结果只是法院确定价格的参考依据。所以对重新评估作了严格限制。至于有关部门或当地规定评估机构等作法，最高法院意见是：不管哪个部门的规定都不能约束法院，法院可以自主委托评估机构。关于评估价格过高的问题，为防止评估部门把价格评得很高，最高法院也在研究，有的法院以拍卖价值而不以评估价格，这也是一个探索，法院有很多探索空间。有些国家的作法我们也考虑过：如日本法规定评估机构以件而不以标的大小收费，一律18万日元（公务员半月收入）。我们国家走得太远。
（三）拍卖如何确定底价：第八条。没有评估的参照市价确定，并征询有关当事人意见；如果作了评估就要参照评估价格确定，参照而不是根据评估价值主要考虑标的物价值与市场有区别，有的有价无市，给执行人员自由裁量权，但有限制，每次可降底的幅度不得超过前次底价的20/%。
（四）关于拍卖机构的选择：第七条。以三种方式进行选择：当事人双方协商法院确定。需说明：一是从法理说应当尊重当事人意愿，但当事人自愿选择时有些人给当事人施加压力。所以我们开始没有这样规定。但有人认为这是个别情况，所以还是写上了，但法院要注意出现施加压力的情况。二是要注意避免当事人协商而拖延，所以要灵活，首先要保障其权利，另一方面应当限定一定的时间如十天，超过时间就应当认为协商不成，有权避免程序拖延。协商不成时就采用第二种方式即随机的方式，要避免作弊。要割断执行人员与拍卖机构之间的直接联系，最好方法就是随机。实际上随机方式并不科学，应当价格最高最合适，但无法避免暗箱操作，只好退而求其次。随机方式搞名册也有争议，有人认为这可以作弊，认为任何有资格的机构都可以。我们认为关键是名册确定要有客观标准和规则：如业绩和有无违法等，选定时应当由执行机构或联合其他部门确定。拍卖机构由谁委托，现各法院比较乱。我们认为拍卖是典型的执行行为和执行措施，拍卖比查封更为关键，正常情况下应当由执行机构负责，不能因存在问题就拿出，关键是制度。划出也不是不可以，但没有道理割裂出来，也不便于执行监督。有的法院划给鉴定部门管也不能说错，但很难说有什么道理。
（五）关于无意义拍卖的限制：第九条。如甲公司申请查封了乙公司房屋，乙公司已抵押给丙公司，房屋底价200万元。甲公司申请拍卖这楼，抵押贷款为250万。因为应当优先偿还银行贷款，这意味着对申请人没有任何意义。所以对这种情况，规定应当将情况告知申请人，如申请人申请继续拍卖时可以拍卖但有限制：一是重新确定低价，低价大于优先债权和执行费用的总和，如前案应当定为超过260万元。只有大于260万，对申请人才有意义；第二个限制是如果拍卖没有成交，由申请人承担拍卖费用。
（六）保证金的移交：第十三条。不交保证金的例外：申请执行人参加竞买的、拍卖财产价值不高的动产。理由：一是防止有些人扰乱拍卖的进行；二是保证及时执行第二十五条的规定，这条规定了成交后买受人不交价款的，在裁定重新拍卖后，拍卖的价值与原拍卖价值之间的差价由原买受人承担，让其付出代价。而执行他时只能在保证金里扣除，否则无法执行。但保证金要确定一个合理的数额，不得低于评估价的5%，这是低线，国外一般规定在15%左右。
（七）拍卖的限度：第十七条。拍卖多项财产时其中部分足以清偿债务和支付执行费用的，应当停止拍卖但被执行人同意的除外，因为在能够清偿债务的情况下法院没有权力再拍卖其他财产。这样处理虽然竞买人权益可能受影响，但与竞卖人利益相比，被执行人财产更需要保护，这是利益衡量的问题。只要建立了规则，就无所谓公平与否。
（八）合并拍卖：第十八条。目的是将使用上有不可分割联系的财产卖给一个人，避免降低价值。
（九）拍卖程序中的抵债：第十九条。强调：第一，拍卖前的抵债和拍卖中的抵债是不同的。一是拍卖前抵债只要是当事人同意的情况下就要尊重当事人的意见，这实质上是执行和解；二是拍卖中的抵债：1，每次拍卖开始后都可以考虑抵债；2，必须经过债权人的同意；3，这种抵债不需要被执行人的同意，因抵债的数额是低价的折价，不会影响他的利益。关于第十九条第二款：两个以上债权人都愿意以低价抵债的，首先看哪个债权人法定受偿顺序在先；顺序相同的以抽签方式决定。其他债权人利益只有看有无受偿的债权人补交的差价。
（十）拍卖委托的撤回：第二十二条。关于被执行人筹集了资金要求法院停止拍卖的如何办？按二十二条，应当允许停止拍卖。这种情况下法院没有必要拍卖，执行目的已达到，和拍卖公司的利益相比，被执行人的利益更重要，费用由被执行人承担。但拍卖已经开始后才提出的不允许，这是对被执行人保护应当有的限制。
（十一）再行拍卖和拍卖的次数：第二十五条至二十八条。动产一般两次，不动产三次。流拍的可以抵债；流拍又不同意抵债的，解除查封和扣押，并将该动产退还被执行人，执行暂时告一段落，这主要考虑司法资源的问题。
所以拍卖的思路：原则要评估；评估价作为参考，但不低于80%，每次降低20%；流拍的看有无人以低价购买；动产拍两次，不动产拍三次。思路非常是清晰的。
（十二）拍卖的效力：
1．价款的交付：第二十四条。一是超过期限没有必要催要和执行，而是根据二十五条重新拍卖，差价在不交款人保证金中扣除；二是价款交付给法院而不能交给拍卖行，否则可能出问题。
2．拍卖标的转移的时间：第二十九条。动产以交付为准，与民法规定一致；不动产以拍卖成交或者法院的裁定送达买受人或承受人为准，而不以登记为要件，这与民法规定不一样。所以拍卖后另一法院不能再执行，哪怕没过户，不能再作为其破产财产，这不单纯的理论问题。主要考虑：一是执行是司法行为，应当有自己特有规则，以登记为要件可能使执行处于不确定状态，这不符合执行工作规律，使案件处于不确定状态，受制于行政机关；二是法院拍卖的特殊性，登记是公示手段，而拍卖程序完全起到了公示的作用，不需要强调以登记作为要件，很多国家也是把法院执行作为特殊情况来考虑的，并不把登记作为物权变动的要件。这个问题尽管有争议，但符合执行工作，是一个很大的突破，法院执行应当能引起物权的变动，最好能在物权法中规定下来。
3．拍卖标的物的移交：第三十条。注意：一是并不是所有标的物都需要移交，要考虑相关人的利益，如承租人利益。但什么时候移交要事前告知；二是应当移交的应当及时移交；三是全额交款后才能移交，这要结合第二十三条来理解才清楚。要求先交款是因为实践中出了问题。如交款没交足就不能交付其使用和过户。
4．拍卖标的物权利负担的处理：第三十一条。担保物权因拍卖而消灭，权利人在拍卖价款中优先受偿；第二款：用益物权不因拍卖而消灭，但对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，依法除去后进行拍卖。如一楼执行前抵押给银行，又出租给另一公司，当执行该楼时，该楼本应当价值500万元，但因有租赁只能卖300万元，在这种情况下就不能再保护租赁权。抵押权和租赁权是平等的，应当保护在先的权利，因为在后的租赁权影响到在前的抵押前，所以就不再保护，应当除去，如果不影响在先抵押权的就不应当除去。
5．拍卖佣金的收取：第三十二条。由买受人承担。
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