原告公司对被告设立其他公司的认可不能等同于公司股东会或者股东大会的意见

问题提示：公司高级管理人员经公司盖章认可自行设立与会司经营范围基本相同的其他公司，并利用职务便利使公司与该其他公司签订买卖合同，该合同是否有效？

【要点提示】

我国《公司法》规定了公司高级管理人员对公司的忠实、勤勉义务和竞业禁止义务，本案原告微研公司的章程也规定了公司高级管理人员的竞业禁止义务。本案被告作为原告公司的高级管理人员违反公司章程规定，未经公司股东会或股东大会同意，自行设立与所任职公司经营范围基本相同的其他公司，并利用职务便利使公司与其自行设立的公司订立买卖合同，根据我国《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条和《合同法》第五十二条规定，应当认定该买卖合同无效。原告公司对被告设立其他公司的认可不能等同于公司股东会或者股东大会的意见。

【案例索引】

一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2006）锡滨民二初字第0810号（2006年12月19日）（未上诉）

【案情】

原告：无锡微研有限公司（以下简称微研公司）。

被告：徐乃洪，无锡德森精密模具有限公司总经理（原任无锡微研有限公司副总经理）。

被告：无锡德森精密模具有限公司（以下简称德森公司）。

法定代表人：徐乃洪，该公司总经理。

江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理查明：微研公司系“日本（株式会社）微研有限公司”于1994年5月10日投资设立的一家外商独资企业，位于无锡市蠡国经济开发区，经营范围为生产销售各类精密模具、精密零部件配套设备及其产品等。其公司章程第二十条规定：总经理、副总经理不能兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本公司的竞争行为。

2005年3月22日，时任公司财务部部长的中方高级管理人员徐乃洪与公司另一日方高级管理人员飞世浩二将一份关于报废设备再利用的《报告书》提交给微研公司当时的法定代表人木下宪雄，建议将一批长期封存在公司西工场的报废设备（具体为：万能铣床3台、坐标镗床2台、手动平面磨床12台、通用曲线磨床2台、手动绘图仪和空压机各一台，共计21台）提供给协力公司使用。木下宪雄在该份报告书上签了字。随后，上述设备中的部分设备被送至其他单位进行修理。4月4日，微研公司和“徐乃洪（协力公司）”签订《设备租赁合同》一份，约定微研公司根据徐乃洪的生产需要和要求将设备出租给徐乃洪使用，设备的安装、调试、使用、保养、维修管理等均由徐乃洪自行负责；租赁期限为叁年，自2005年4月8日起至2008年4月7日止；租金总额为30万元。该合同微研公司由飞世浩二代表公司签字，并加盖了微研公司印章。4月7日，微研公司出具了一份《承认书》，内容为“现无锡微研有限公司承认徐乃洪副总经理同时兼任协力公司（无锡德森精密模具有限公司（以下简称德森公司））执行董事职务。该公司系自负盈亏企业，徐乃洪在该公司的债权债务与微研公司无关”。4月9日，微研公司成立了公司管理委员会，组成人员为：日方飞世浩二常务副总经理，中方黄岩、徐乃洪、华夏、房中毅四位副总经理。管理委员会的职责和权限为直接向公司法人代表木下总经理负责，负责公司各职能部门的日常管理、行使公司的经营管理权、人事管理权，为木下总经理的决策提供分析报告和方案并组织实施，等等。5月31日，微研公司和徐乃洪又签订了一份《承包租赁合同》，约定由徐乃洪以独立核算、自负盈亏、支付承包费的方式承包微研公司现有的制品制造部，承包期为三年，自2005年12月1日起至2008年11月30日止。6月2日，徐乃洪承包的制品制造部向公司提出申请书，称原与公司签订的设备租赁协议中的部分设备需修理，请求批准由公司负担修理费。徐乃洪和宋东皎在该申请书上签了字。根据该申请上列明的设备维修费用清单，需支付的维修费用总计为214363元。此后，由宋东皎经手微研公司共支付给青岛昌汉精密机械有限公司设备修理费20万元。

2005年6月21日，德森公司设立，注册资本为100万元，经营范围为精密模具及配件的设计、开发、制造、加工、销售等，股东为徐乃洪和曹晖，徐乃洪任公司执行董事、总经理，为公司的法定代表人，飞世浩二为公司的监事。7月，微研公司将一批设备移交给了德森公司，包括万能铣床3台、手动平面磨12台、油压平面磨2台、通用曲线磨2台、手动绘图仪和空压机各一台，共计21台。9月22日，微研公司和德森公司又签订《协议书》一份，内容为：为了降低日本本社的制造成本，微研公司认定德森公司为协作外注公司；微研公司将日本本社的部分工作委托于德森公司进行外注加工；德森公司独自开展营业活动，等等。

2005年12月9日，微研公司和德森公司签订《机器买卖合同》，约定：微研公司将一批报废闲置机器（即为7月份微研公司移交给德森公司的21台设备外加一台变压器，合计22台）卖给德森公司，总金额为20万元；12月9日德森公司先付5万元定金，余款在微研公司交货后双方协商分期支付；上述机器设备的修理费用，已由德森公司负担。合同签订当日，德森公司即向微研公司付款5万元。12月23日，微研公司以公司盖章、法人代表木下宪雄签字的形式向德森公司出具《承诺书》，内容为：微研公司于2005年12月进口的二手坐标磨床（型号G －18CNC1000）属海关监管设备，监管期为5年，其货款将先由微研公司支付，微研公司承诺5年后将此设备的所有权转让给德森公司，价格待转让时再商议。目前，该二手坐标磨床被德森公司实际占有使用。

2005年12月29日，微研公司和徐乃洪签订了解除劳动合同协议，决定协议解除徐乃洪和微研公司的劳动合同。2006年2月16日，微研公司与德森公司、徐乃洪又签订《协议书》一份，约定：（1）解除微研公司和徐乃洪之间的劳动合同（已于2006年1月29日终止）；（2）解除微研公司和徐乃洪签订的制品制造部承包合同；（3）关于二手坐标磨，微研公司承诺在5年之内不向他方卖出该设备，自2005年12月23日起5年期满后，该设备所有权无偿归德森公司、徐乃洪所有；协议双方签字后立即生效，无其他遗留问题。同日，徐乃洪正式离开微研公司。

2006年8月25日，微研公司将德森公司、徐乃洪诉至本院，形成本诉。诉讼中，微研公司的投资人“日本（株式会社）微研有限公司”出具情况说明一份，言明：日本（株式会社）微研有限公司从未同意徐乃洪以协力公司名义设立德森公司，对德森公司作为协力公司既不知情也不认可；对微研公司前总经理木下宪雄2005年3月22日签字的《报告书》、2005年4月7日出具的《承认书》、 2005年9月22日和德森公司签订的《协议书》、2005年12月9日签订的《买卖合同》、2005年12月23日出具的《承诺书》既不知情也不认可；对飞世浩二担任德森公司的监事既不知情也不认可。

另查明：德森公司于2005年12月13日向青岛昌汉精密机械有限公司支付了修理费62000元，微研公司对此笔款项于庭审中予以认可，并表示可从其主张的机器设备修理费及使用费22万元中扣除。此外，微研公司于庭审中亦表示放弃向两被告主张机器设备的使用费，但仍要求两被告承担修理费。

原告微研公司诉称：2005年12月9日，微研公司与由徐乃洪担任法定代表人的德森公司签订了《机器买卖合同》一份，约定将微研公司所有的22台机器设备以其不合理的价格卖给德森公司（且至今未付价款）。合同签订后，微研公司将设备交付了德森公司并垫付了该设备的维修费用。2005年12月23日微研公司向德森公司出具《承诺书》一份、2006年2月16日微研公司与德森公司又签订《协议书》一份，均约定将借给德森公司使用的还处于海关监管之下的坐标磨拟转让给德森公司。目前，上述22台设备及坐标磨均被德森公司占有并使用。而在德森公司成立时和上述合同、《承诺书》、《协议书》签订时徐乃洪均是微研公司的高级管理人员，这显然违反了我国《公司法》的相关规定，且该行为也未经公司章程或公司股东会的同意，损害了微研公司的合法权益。故请求法院判令：（1） 2005年12月9日签订的《机器买卖合同》、 2005年12月23日的《承诺书》以及2006年2月16日签订的《协议书》第三款无效；（2）德森公司返还上述《机器买卖合同》、《承诺书》、《协议书》涉及的设备；（3）德森公司返还微研公司已支付的机器修理费及使用费22万余元；（4）徐乃洪对德森公司上述义务承担连带责任。

被告徐乃洪、德森公司辩称：（1）徐乃洪担任德森公司法定代表人是经过微研公司盖章及法人代表签字同意确认的，微研公司并认定德森公司为其协作外注公司，旨在降低微研公司的制造成本。因此徐乃洪不存在微研公司所述的“自营或经营与其任职公司同类的营业”行为；（2）双方对废旧设备达成的买卖协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应为有效；（3）微研公司对徐乃洪因劳动合同解除而给予的经济补偿及徐乃洪承包微研公司的制品制造部的利润部分，与徐乃洪和德森公司所欠微研公司二手坐标磨设备款予以折抵，并无违法之处，且2月16日协议已明确徐乃洪与微研公司已两清，故该协议亦为有效。综上，请求法院驳回微研公司的诉讼请求。

【审判】

江苏省无锡市滨湖区人民法院认为，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十一条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第一百四十九条规定了董事和高级管理人员“不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。本案中微研公司的公司章程第二十条明确规定“总经理、副总经理不能兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本公司的竞争行为”，而徐乃洪2005年6月21日出资设立经营范围亦涉及精密模具及配件的制造、销售的德森公司并担任德森公司法人代表、总经理时尚担任着微研公司的副总经理，徐乃洪的上述行为显然已经违反了微研公司的公司章程。徐乃洪虽然举证了微研公司出具的《承认书》，认为其兼任协力公司一德森公司执行董事职务已得到微研公司认可，但事实上微研公司内部高级管理人员担任与公司经营范围基本相同的其他公司的执行董事或高级管理人员这一公司内部经营管理中的重大事项且可能对公司权益产生重大影响的行为却未经过微研公司股东日本（株式会社）微研有限公司的同意。而根据《公司法》的相关规定，不难看出类似徐乃洪这样的高级管理人员如需实施上述行为必须严格按照公司章程或者股东会、股东大会的意见进行，仅凭公司盖章及法人代表签字并不能视为公司的股东或出资人对上述明显违反公司章程行为的认可。何况，徐乃洪当时的微研公司中方副总经理身份亦可为其获得上述形式的承认提供相当的便利。其次，微研公司虽与德森公司签订协议书“认定德森公司系微研公司的协作外注公司；微研公司将日本本社的部分工作委托于德森公司进行外注加工；德森公司独自开展营业活动”，但设立后的德森公司却从未与微研公司有过一单外注加工业务，而完全是独立核算、自负盈亏，独自开展营业活动，与其协力公司的身份根本不相符。因此，徐乃洪在担任微研公司副总经理时即设立与微研公司经营范围基本相同的同类公司并担任该公司的法人代表、执行董事的行为，违反了《公司法》的相关规定，违背了其对微研公司应负有的忠实义务，客观上损害了微研公司的利益。故徐乃洪辩称其“不存在微研公司所述的‘自营或经营与其任职公司同类营业’的行为”与事实不符，本院不予采信。

关于德森公司以20万元价格购买的一批报废闲置机器，在2005年3月德森公司尚未成立时，徐乃洪即建议将该批长期封存在公司西工场的报废设备提供给协力公司使用。此后的4月4日，徐乃洪又以协力公司的名义和微研公司签订了一份《设备租赁合同》一份，约定将该批设备出租给徐乃洪使用，且设备的安装、调试、使用、保养、维修管理等均由徐乃洪自行负责。但6月2日，徐乃洪向微研公司提出申请书，称原与微研公司签订的设备租赁协议中的部分设备需修理，请求批准由微研公司负担修理费214363元。后微研公司为此支付了20万元的设备修理费。7月，在德森公司成立后一个月该批设备共计21台立即移交给了德森公司。2005年12月9日，德森公司和微研公司签订了《机器买卖合同》一份，约定微研公司将一批报废闲置机器（即为7月份微研公司移交给德森公司的21台设备外加一台变压器，合计22台）以20万元的价格卖给德森公司，且言明上述机器设备的修理费用已由德森公司负担。而事实上，该批“报废闲置机器”早已由微研公司出资修复并由德森公司实际使用至今，徐乃洪、德森公司也根本未向微研公司支付设备的维修费用。通过上述事实不难发现，德森公司以20万元价格购买的这批“报废闲置机器”中的部分设备单是修理费即已超过了20万元，德森公司以如此价格购买的这批设备早在德森公司成立前即由徐乃洪以修理、租赁的形式先行掌握，最终由其设立的德森公司占有使用。因此，2005年12月9日的《机器买卖合同》形式上虽然是德森公司和微研公司签订的一份买卖合同，但其实质却是徐乃洪作为微研公司高级管理人员违反公司章程的规定及未经微研公司出资人同意，自行与微研公司订立合同进行交易，且合同内容明显损害微研公司的利益。徐乃洪的上述行为违反了《公司法》的相关禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》关于合同效力的法律规定，该合同应为无效合同。同样基于上述原因，微研公司对被德森公司实际占有使用的二手坐标磨床（型号G－18CNC1000）出具的《承诺书》以及2006年2月16日与德森公司、徐乃洪签订的《协议书》中涉及上述二手坐标磨床的约定部分亦为无效。故徐乃洪、德森公司辩称“双方对废旧设备达成的买卖协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应为有效”既与事实不符，也与法律规定相悖，本院不予支持。

综上，德森公司应将上述《机器买卖合同》、《承诺书》、《协议书》涉及的23台机器设备立即返还微研公司，微研公司同时将德森公司支付的5万元设备款退还德森公司。由于徐乃洪在德森公司尚未设立时即向微研公司租赁使用了上述设备且约定设备的修理费由其承担，现设备被德森公司实际使用至今，则上述设备微研公司实际支出的修理费20万元理应由德森公司和徐乃洪共同承担。鉴于德森公司于2005年12月13日向青岛昌汉精密机械有限公司支付了修理费62000元整，而微研公司对此笔款项于庭审中予以认可，则该62000元应从20万元中扣除。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十一条第一款、第一百四十八条第一款、第一百四十九条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十八条的规定，判决如下：

一、微研公司和德森公司于2005年12月9日签订的《机器买卖合同》、2005年12月23日微研公司向德森公司出具的《承诺书》、2006年2月16日微研公司与德森公司、徐乃洪签订的《协议书》中涉及“G－18CNC1000”二手坐标磨床的约定部分内容均为无效。

二、德森公司于本判决生效后立即返还微研公司万能铣床3台（具体为：“X6330” 1台、“XX6325”2台）、手动平面磨12台（具体为：“SFG－200”6台、“CGM－200” 6台）、“ BS618AI”油压平面磨2台、“ GIS－125A”，通用曲线磨2台、“ PR8－8CT”，手动绘图仪、“AM－15B”空压机、变压器、“G－18CNC1000”二手坐标磨床各1台，共计23台。微研公司收到上述设备后即返还德森公司5万元设备款。

三、徐乃洪、德森公司于本判决生效后立即共同给付微研公司设备修理费138000元。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

【评析】

与旧《公司法》相比，我国修改后的《公司法》首先在人员上扩大了可能损害公司利益的公司经营决策机构的人员范围，由原来的“董事、监事、经理”扩大为“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”。立法上的这种变化足以说明损害公司利益的公司经营决策机构人员性质已呈多样化趋势。其次，在具体内容上，专门在“第六章”规定了公司董事、监事、高管的资格和义务，对公司董事、监事、高管的任职条件、义务和禁止性行为作了详细的规定，使得具体的执法有章可循。而根据我国新《公司法》第六章第一百四十八条、第一百四十九条的具体规定，本案就是一起公司高管违反对公司的忠实义务，利用自己担任公司高管的便利与公司进行交易，从而损害公司利益的典型案例。

在本案中，需要解决的主要问题就是徐乃洪、德森公司与微研公司订立的《机器买卖合同》、《承诺书》和《协议书》是否违反了我国《公司法》的强制性规定，这也是原、被告双方争议的焦点所在。解决了上述问题，根据我国《合同法》第五十二条的规定，合同是否可认定为无效自然迎刃而解。

作为微研公司的副总经理，徐乃洪在其尚未离开微研公司时即另行设立德森公司，并以德森公司或其自己的名义与微研公司订立合同，将微研公司的部分资产低价卖给德森公司。对这一行为可能导致的法律后果，身为微研公司高级管理人员的徐乃洪不可能不考虑。于是，我们看到徐乃洪在设立德森公司之前已经先期取得了微研公司出具的承认其为协力公司一德森公司执行董事的《承认书》，且《承认书》的内容对德森公司及徐乃洪极为有利。徐乃洪认为，既然微研公司已经在该《承认书》上加盖了公章，那就足以证明微研公司对其在职时另行设立德森公司的行为是知晓且认可的，这样就不存在违反公司章程和《公司法》相关规定的问题了。我们暂且不说徐乃洪作为微研公司中方分管财务的副总在获得公司日方总经理签字及加盖公司公章方面拥有多大的便利，即便这种承认的取得是无任何瑕疵的，该《承认书》仍然不能使其违法行为变得合法化，因为公章仅是一个公司对外进行民事活动的身份象征，当其出现在事关公司利益的内部经营管理活动中时，其效力并不能等同于公司决策机构或股东的意见。作为一家日商独资企业，微研公司的投资人只有一个，就是“日本（株式会社）微研有限公司”，而对于可能给公司权益带来重大影响的公司高管的这种明显违反公司章程的行为，微研公司的投资人即惟一股东事先并不知情，事后也已明确声明不予认可。在这样的情况下，徐乃洪仅凭一纸微研公司的《承认书》显然不能对抗公司章程的具体规定，更不能对抗《公司法》的相关禁止性规定，因为《承认书》并不意味着公司股东或者公司决策机构对这种行为的同意和认可。由于《承认书》已不能成为徐乃洪违反忠实义务、损害公司利益的理由，则其以自己及德森公司名义与微研公司订立的合同当然也违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的禁止性规定。

鉴于认定合同无效首先需要审查合同是否符合《合同法》第五十二条规定的五种情形，则根据本案中出现的《机器买卖合同》、《承诺书》和《协议书》的具体内容和订立时的具体状况，可看出第五十二条规定的前四种情形并不存在，惟第五种情形是符合的。作为微研公司高级管理人员的徐乃洪，以其自己及其另行设立的德森公司的名义与微研公司订立合同，其行为违反了《公司法》的相关禁止性规定。因此，这些违法所订立的合同均应认定为无效。（一审合议庭成员：朱俊伟　吴英　朱剑峰 编写人：江苏省无锡市滨湖区人民法院　朱俊伟 责任编辑：郎贵梅）

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