基层法院在行政审判中作出商标近似判断并未超出审理范围

被告乙工商局于2012年7月对原告作出行政处罚决定书，认定原告自2012年1月起，在其厂内生产标注“香港新日”字样，并突出使用“新日”二字的电动车。而“新日”为丙公司的注册商标。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》相关规定，构成侵犯他人注册商标专用权。依据《商标法》及国务院《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）的相关规定，对原告处以“责令停止侵权行为和罚款的行政处罚。

原告诉称，我厂在生产的电动车上使用“香港新日”字样，是经过香港新日科技有限公司同意并授权使用的企业名称，其整体结构及主要部分与丙公司注册商标均不相近似。且丙公司“新日”二字的商标标识目前尚在申请阶段，没有经过注册。被告认定相近似构成侵犯他人的注册商标专用权而给以行政处罚没有事实和法律依据，请求撤销其作出的行政处罚决定书。

被告乙工商局辩称，原告在生产的电动车上使用“香港新日”字样，不属于企业名称的合法标注，应为商标标注。该商标标注中汉字组成及读音均与丙公司注册商标中的汉字组成及读音相同，符合《商标法》所规定的商标相近似的情形，构成侵犯他人注册商标专用权。且原告在其产品上使用的“香港新日”商标标注中，突出使用“新日”二字，说明原告具有侵犯他人注册商标专用权的主观故意性。被告对原告的处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确且程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人丙公司述称，我公司生产的产品是系列电动车，目前已经注册的商标标识是注册号为3479705的注册商标。该商标是由文字“新日”、字母“XIN RI”（新日二字的汉语拼音）及变形字母图形“X R”（新日二字汉语拼音前一字母）三部分组成。这三部分的读音和含义都共同指向“新日”二字，“新日”就是我公司产品的品牌，在消费者和同行业中都已习惯称之为“新日”牌电动车。且我公司产品在同行业中有较高的知名度，在消费者中也有较高的信誉度。原告在其生产的电动车上使用的“香港新日”商标标注，并突出使用“新日”二字，误导消费者，是侵犯我公司的注册商标专用权，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2011年1月在香港注册签发成立的香港某公司于当日向原告出据一份授权书，载明：“经董事会研究决定授权中国江苏、甲厂生产、销售香港某公司的‘香港新日’牌电动车”。2011年1月，香港某公司与原告签订“车辆监制协议书”，该协议书第三项载明：“甲方（香港某公司）同意乙方（原告）在其生产车辆包装上注明‘本品由香港某公司监制’”；第六项载明：“本协议运用中华人民共和国法律”等。2012年1月,原告又与香港某公司签订合作协议书，该协议书第四项载明：“甲方同意乙方（原告）生产的电动车在车辆或说明书中注明‘香港某公司监制’或在车辆使用‘香港公司公司’名称，具体名称组合和使用位置，由乙方自行确定”等。

2012年3月，被告乙工商局接到第三人丙公司举报称原告非法使用“新日”，侵犯其注册商标专用权，要求查处。当日被告立案调查，发现原告自2012年1月起，在其厂内生产标注“香港新日”字样，并突出使用“新日”二字的电动车。被告依据《商标法》及国务院《商标法实施条例》的相关规定，对原告作出如上行政处罚。

另查明，原告制作的“香港新日”字样有“新日”二字染红色和黄色两种，实际使用到车体上的仅红色一种。第三人实际使用的商标标识有注册号/申请号五种，其中已经公告注册的仅注册号为一种，一个注册号已失效，其余的均已申请，但未经审批注册。

[审判]

经庭前交换证据和庭审质证，原告对被告提交的证据的真实性均没有异议，被告及第三人对原告提供的证据不提异议，该院予以确认。原告对第三人提供的证据的真实性不提异议，但认为与本案无关联性，原告不存在与第三人有任何权利义务之争。对此，姜堰法院认为，被告对原告的处罚是因第三人的举报而引发。第三人作为本案的利害关系人，有义务对其专用注册商标的字形、读音、含义、标识显著性标志、产品知名度及相关公众认知度等举证并作出解释说明。本案第三人提供的证据能够说明其注册商标所具有的显著性特征和知名度，与本案具有关联性，予以确认。

姜堰法院认为，原告与第三人生产的产品系同一种产品（都为电动车）。原告未经商标注册人的许可，在其生产的电动车上使用与第三人注册商标相近似的“香港新日”商标标注，并凸显“新日”二字，其行为违反了《商标法》相关的规定，构成侵犯他人注册商标专用权。原告诉称之说不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，该院作出如下判决：驳回原告要求撤销被告作出的行政处罚决定书的诉讼请求。

一审判决后，原告不服，提起上诉。

原告在上诉理由中，除在一审中已提及的理由外，还称一审法院未能按合法性审查原则进行审理，其对被告的处罚行为进行开脱超出其审理范围。

二审法院同样将本案争议的焦点聚集到原告使用的“香港新日”商标标注与第三人的注册商标是否相近似的问题上，判断二者相近似的理由与一审法院基本相同。在判断一审法院是否超出其审理范围为被告的处罚行为开脱，而未按合法性审查原则进行审理时，二审法院认为，一审法院对商标是否相近似进行判断，是在适用法律上进行释法说理，目的是使当事人服判息诉，并未超出行政审判合法性审查范围。二审法院依法作出了“驳回上诉，维持原判”的判决。

[评析]

本案所要解决的核心问题是原告在其生产的电动车上使用的“香港新日”标注，与第三人所有的注册商标是否相近似，构成侵犯他人注册商标专用权？这也是本案判断被告对原告的实体处罚是否合法的关键所在。围绕争议的焦点，笔者对本案诉争的标的作如下评析：

一、原告使用的“香港新日”字样是“企业名称”还是“商标标注”？

“企业名称”和“商标标注”是分别受企业登记管理法律、法规和商标法律、法规调整的两个不同的概念，属两个不同的法律关系。同时，近似或相同商标的判断，是通过同属于商标性质的标识或标注进行比对得出的结论，企业名称和商标之间不好进行比对，更不可能得出相同或近似的判断。本案原告诉称其使用的“香港新日”是经香港某公司同意使用的企业名称，一审法院认为：第一、根据国家工商行政管理总局公布的《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应由字号（或商号）、行业或经营特点、组织形式以及企业所在地行政区划名称等组成。原告在其生产的电动车上单纯标注的“香港新日”字样，不符合企业名称的组成要件；第二、根据国家工商行政管理总局《企业名称登记管理规定》第二十六条第（三）项及《国家工商行政管理总局关于对企业名称许可使用有关问题的答复》第（二）项的规定，企业名称一经注册，国家禁止企业擅自使用他人已经登记注册的企业名称和禁止企业许可他人使用自己的企业名称（属出租企业名称，同样构成违法）。因此，香港某公司与原告的约定使用其企业名称因违反国家法律法规的强制性规定而归于无效。第三、原告提供的证据香港某公司的“授权书”中可以看出，香港某公司是授权原告生产、销售“香港新日”牌电动车，“香港新日”是作为品牌使用的。由此可见，原告在其产品上使用的“香港新日”字样，不属经同意使用的企业名称，而是作为商标使用的商标标注。

二、判断商标近似应以造成相关公众对产品的来源产生误认为基本原则

根据《商标法》的规定，判定商标是否构成侵权，应以被控侵权的商标或标注与请求保护的注册商标是否相同或相近似，或给注册商标所有人造成其它损害等为标准。判断商标近似是司法审判中的难点问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）虽然列举了数种商标相近似的情形，但立法或司法解释不可能穷尽近似商标的各种情形，同时，商标近似不仅包括商标标识的近似（商标标识近似可以通过比对原则进行判断），还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。由于商标的主要功能在于使商品的购买者、经销者（相关公众）借此识别商品的来源，因此只有相关商品的购买者、经销者才会对商品上的不同商标有所认知，在判断商标是否近似应当站在相关公众角度出发进行判断。事实上，最高院《商标法解释》第九条第二款也是将 “易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与请求保护的注册商标的商品有特定的联系”作为其基本条件加以规范。由此可见，判断商标是否相近似，不仅是对两个具体商标标识的整体结构或主要部分进行简单比对，更重要的是要以使用在同一种产品或类似产品上两个商标或标注，被控侵权的商标或标注，其整体结构或主要部分是否具有市场混淆的可能性和足以造成相关公众对其产品的来源产生误认为必要条件，并综合考虑请求保护注册商标的显著性和知名度等。本案中，第三人与原告生产的产品都为电动车，系同一种产品。第三人丙公司已经取得注册商标，具体的标识是由文字“新日”、字母“XIN RI”（新日二字汉语拼音）及变形字母图形“X R”（新日二字汉语拼音缩写）三要素组合而成。其中“新日”二字在该标识整体结构的表现形式上虽不是主要部分，其单纯文字标识亦未经审批注册，但在国内市场，以相关公众的一般注意力，文字应是可视性标志。加之第三人近年来加大广告宣传的投入以及相关公众的呼叫习惯，其组合商标中文字要素“新日”因具有较高的使用频率而使消费者具有了一定的区别于其它品牌电动车的识别力，相关公众只要看到“新日”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到第三人生产的电动车及其品牌，人们通常就称之为“新日”牌电动车。因此，“新日”二字成为这个组合注册商标中的核心标志，其文字及其读音已形成相关公众对第三人产品的整体印象，具有较强的识别该公司的产品的显著性，构成其主要部分。

此外，本案中第三人提供了一系列的证据，以证明其产品及其品牌在同行业和消费者中具有较高的知名度。一审法院在审理中，有人认为第三人所有的注册商标并没有被权威部门确认为驰名商标，这种“知名度”的提出对判断商标是否相近似，从而构成侵权没有实际意义。笔者认为，驰名商标不仅仅包涵同类商品的保护，其保护范围扩大到跨类商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了人民法院判断商标相近似的三个原则（三个原则并非同时适用，法官可以运用自由裁量单独适用），其中第（三）项规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。在加大对知识产权司法保护力度环境下，这种知名度虽然达不到驰名商标的跨类保护的范畴，但在同类产品中，知名度越高的产品，被混淆和误认的可能性越大，对其法律保护的强度必须加大，这样才能有利于鼓励正当竞争，防止盲目攀附的市场经济秩序健康有序地发展。

综上所述，本案原告和第三人生产的产品系同一种产品，原告在其生产的电动车车体的正前面和后侧面使用的“香港新日”商标标注，其中“新日”二字及其读音均与第三人注册商标标识中文字要素相同，且“香港”和“新日”字体大小、颜色不同，原告用大字体、红颜色凸显“新日”二字，以相关公众的一般注意力为标准，容易使消费者对其产品的来源产生混淆、误认，即误认该产品是“新日”产品或“新日”系列产品，或者误认为是在香港生产的“新日”电动车，符合最高人民法院《商标法司法解释》所规定的相近似的情形。

三、基层法院在行政审判中作出商标近似判断是否超出其审理范围？

民诉法规定，知识产权民事纠纷案件由中级人民法院负责审理。本案原告在上诉状中称：“一审法院作为基层法院，在行政审判中却用大篇幅对商标是否近似作出了认定，成为被告行政机关的代言人，其行为已超出其审理范围，是一种超越职权的行为”。作为基层法院的法官，一审判决后，笔者也曾对作出近似商标判断的行为是否违背级别管辖原则产生过怀疑，甚至怀疑基层法院是否具备判断近似商标的知识和能力。但笔者又认为，知识和能力是没有级别的。本案毕竟是一起普遍的不服行政处罚的行政诉讼案件，作出行政处罚的行政机关是在一审法院辖区内职能机关。基层法院的行政审判机关，在对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查时，既要审查其处罚程序的合法性，又要审查其实体处罚的合法性、合理性。这样的职能要求具体到本案中就必须对诉争的商标是否构成近似从而构成侵权作出民法意义上的判断，这种在裁判文书中释法说理，目的是促进当事人能够服判息诉，并未超出其审理范围。

作者：杨京 单位：泰州市姜堰区人民法院

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