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企业风险防控专题
董事、高级管理人员不得违反对公司忠实义务的具体规定 挪用公司资金。挪用公司资金,是指董事、高级管理人员利用分管、负责或者办理某项业务的权利或职权所形成的便利条件,擅自将公司所有或公司有支配权的资金挪作他用,主要是为其个人使用或者为与其有利害关系的他人使用。挪用公司资金,必然会影响公司资金的正常使用,从而影响公司正常的投资经营活动,同时这种行为也给公司的经营带来了不可预测的风险,对公司利益造成危害。这种行为是违反董事、高级管理人员对公司的忠实义务的,应当禁止。
董事、监事、高级管理人员忠实和勤勉义务的规定 即董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收人,不得侵占公司的财产。这项义务是忠实义务的一个具体内容。董事、监事、高级管理人员利用职权收受贿赂或者其他非法收入,侵占公司财产,是侵害公司利益的行为,违背了法定的忠实义务,必须予以禁止。
关于董事、监事、高级管理人员消极资格的规定 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年。董事、监事、高级管理人员管理、监督的是公司财产的运营,应当有较高的诚信度,对于采取非法手段牟取私利的人,应当限制他们担任公司董事、监事、高级管理人员。因此,对于因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚或者因犯罪被剥夺政治权利的人员,在刑罚执行期满后的一定期限内,不宜担任公司领导职务。
因人数不足盲目选择公司法律形态的法律风险 根据我国法律的规定,在注册资本金等方面,对一人公司的要求要比普通有限责任公司严格很多,因此,仍然有很多投资者愿意以虚拟出资人数等行为,申请设立普通有限责任公司或者股份有限责任公司。
因资金不足盲目选择公司法律形态的法律风险 投资者投资资金不足,根据我国法律的规定,除了补足资金差额外,给其他投资者或第三方造成损失的,要承担相应的民事赔偿责任。根据我国刑法的规定,虚报注册资本取得公司设立登记,情节严重的,最高可被判处3年有期徒刑,同时可以并处注册资本金5%的罚金。
公司章程不完善的法律风险 公司章程是公司的“基本法”,是公司高效有序运行的重要法律基础文件。但是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识却非常淡薄,忽视了公司章程在公司运营当中的作用,仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件;对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确,致使公司章程的可操作性不强。
股东之间约束机制条款缺失的法律风险 股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动。但是,根据出资的多寡,股东从公司获取的利益就可能有所差异。因此,当股东利用了解的经营信息获得的收益,能够远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。
设立协议中保密条款缺失的法律风险 对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司,保密问题更显重要。这些信息一旦被他人恶意利用,对未来公司的损害很可能就是难以估量的。保密的问题还可能扩大到公司成立以后。一方面,要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益,另一方面,也要避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”,与公司形成直接的竞争关系。
公司设立协议约定不当的法律风险 在大多数公司的设立过程中,出资人并未对出资协议予以应有的重视。除此之外,在实践当中,公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生。违法条款,有些是个别无效的,有些则可能影响公司的成立。而且,这种法律风险的影响,常常是连锁性、甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。
缺少书面公司设立协议的法律风险 对于公司的设立问题,发起人之间在达成一致意向以后,便盲目着手操作,很少考虑公司在设立过程中可能出现的问题;对于发起人彼此间权利义务和应当承担的责任,也不会想到以书面的设立协议等方式提前明确,致使发起人在公司设立的过程中,行为决策活动融入了很大的意志性因素,造成不必要的成本和资源浪费,甚至引发纠纷。
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