尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
北京盈科（苏州）律师事务所接受了本案被告人耿家坤的委托，并指派本律师担任耿家坤的辩护人依法出庭参加诉讼。开庭前，我仔细查阅了公诉机关提交的全部案卷材料，多次会见了被告人，并进行了必要的调查了解，仔细聆听了合议庭组织的庭审调查，对本案案情有了较清楚的了解。我们认为：客观上，耿家坤倒卖仿真枪的目的就是勤工俭学，从电视上知晓该行为的性质后，立即停止了倒卖行为，严格对照法律，这就是一起无罪案件；从证据角度看，除一些违反法定程序收集的证据外，没有证据表明耿家坤具有明知买卖枪模违法的故意；从情理角度看，对一个从未接触这些枪模、普通民众也很少知晓其刑事违法性的品学兼优的在校大学生课以十年有期徒刑，明显量刑畸重，本案与通常意义上的非法买卖枪支显然存在极大的不同。故不揣冒昧，特作如下辩护意见，请求合议庭能综合评价、平衡本案的相关情节和因素，对耿家坤课以恰当刑罚，避免因量刑过重产生不良的社会效果。
一、认定被告人主观故意的证据均系违反法定程序取得
在本案第一次庭审中，公诉机关没有提供任何证明被告人犯罪主观构成的证据材料。于是检察机关申请延期，将案件退给公安机关补充侦查。在淮安中院发回重审后，检察机关又要求侦查机关提供补充材料。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。我国刑事诉讼法得一百七十一条规定，补充侦查以两次为限，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
但在本案中，在公诉机关已经作出正式的起诉书、审判机关已经正式开庭后，公诉机关又要求侦查机关补充侦查了两次，就是说该案一共退回补充侦查了四次，完全违背了刑诉法两次的规定。因此，本案认定被告人具备犯罪主观故意的证据是侦查机关违反法定程序、采取非法手段获取的，是非法证据，不能作为认定案件事实的依据（如果补充侦查得到的证据材料不是认定被告人存在主观故意的主要证据，而只是起辅助、补充作用的补强证据，根据我国司法工作的实际，我们尚能接受。但恰恰相反，这些非法证据竞是认定被告人存在主观故意的全部证据，则无论如何都超出了司法从业人员所普遍接受的最高限度）。
二、原审认定被告人主观故意的非法证据系污点证人作出的间接证据，且系孤证。
被告人所有销售的仿真枪都是其上线张西凡提供并负责邮寄卖出，因此，张西凡属于法律上的污点证人，其证言的主要内容是网上聊天的内容，证言是对聊天记录的描述，相关聊天记录是直接证据，证言只是间接证据，且其证言无其他任何证据予以佐证，明显系孤证。
被告人几位下线的证言也系污点证人作出的间接证据，并且也是孤证。唐敏豪、华建荣、李梦亚都是买枪的，法律上都属污点证人，他们为争取从轻处理自然会迎合侦查机关的需要。三人证言的内容是网上聊天的内容，证言是对聊天记录的描述，相关聊天记录是直接证据，证言只是间接证据，且其证言无其他任何证据予以佐证，系孤证。
可能公诉人会认为，三个证人的证言怎么会是孤证呢？我们认为，三位证人证明的并不是同一件事实，而是彼此不同的事实，每一事实只有一位证人证明。例如张西凡称让耿小心，这些枪模禁止买卖，买卖仿真枪违法，但这句话除张西凡外无他人证明；李梦亚称可以打穿易拉罐，唐敏豪称耿讲不要显摆，有危险，但其他证人未证实看到这句评论。因此该情形同样系孤证。
应该说，有相反证据证明上述证人的证言不实。如胡一峰证实“被告人介绍这种手枪是充气的，打BB子弹用的（玩具枪的塑料子弹），我认为这种枪比较好玩，就以4300元价格买了下来。”可见，胡一峰得到的信息买的就是玩具枪，其他证人也有类似证言。本案中知晓仿真枪买卖的除上述三位证人外，还有黄攀、钟杰、孟祥东、胡一峰、许华栋、孙球、甘子建、韩海鹏、扈舰航等，如果被告人在QQ群里评价枪支性能这些人都能看到，而他们在原审第一次开庭之前的证言中都没有证实被告人曾经在论坛里介绍过枪支威力方面的内容，说明侦查机关没有全面搜集证据，或者是未移交对被告人有利的证据。
特别应当重视的是，被告人只负责把买仿真枪的钱汇给其上家张西凡，并告知买枪人的地址，然后由张西凡负责发货，具体邮寄快递时如何填写与被告人无关，被告人也无法左右，被告人一次也未接触过仿真枪，以此认定被告人对枪支性能和卖枪行为的违法行为是明知的，缺乏事实依据。另被告人与他人买卖交易支付宝中经被告人辨认系卖枪交易的目录中，大部分都不是“摩托车配件”等，而直接就是仿真枪的型号，如果被告人目的是为了逃避处罚，就不可能直接写明那么多的仿真枪支型号。
三、认定被告人买卖枪支的数量须慎之又慎
《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。鉴于本案的特殊情形，我们认为，认定被告人买卖枪支数量须慎之又慎。
（一）本案是一起在虚拟空间发生的网络营销案件。
刑事案件的证明标准是排除合理怀疑。相较于现实社会发生的买卖枪支案件，网络空间发生的买卖行为是否可以相对应并不是想象中的那么简单直接，必须明确的是：
1、被告人在网络上以“红领巾模型”的名义推销，但以“红领巾模型”名义并非仅被告人一人，即使在同一个论坛，也不止一个“红领巾模型”。
2、被告人使用的QQ号并非只有被告人一个人可以登录，张西凡知道被告人的QQ密码，买家有时也会从被告人处获知密码（以便上被告人的QQ了解相关枪模的情况），因此使用此QQ登录、操作、发布信息的可能是被告人，也可能是其他人。
3、被告人的支付宝使用的是邓宇航的身份信息，但邓宇航的身份信息也可能会本人使用或给其他人使用。
（二）现有证据表明，被告人的枪支来源于张西凡，从法律证据角度讲，其贩卖的枪支一定少于等于张西凡。原审认定的枪支数量超过张西凡明显错误。
（三）认定被告人贩卖枪支数量的证据不能相互验证。
1、认定被告人向黄攀出售三支枪的证据不足。
（1）被告人虽然供述曾向江苏淮安出售三支枪，但无法确定出售的三支枪买家是否为本案中的黄攀；
（2）黄攀虽供认从红领巾处购买三支枪，但不知晓红领巾真实身份，两者的陈述无法对应；
（3）黄攀供述通过自动存款机存入被告人使用账号5700元，被告人供述是5300元，无法相互验证；
（4）黄攀供述从自动存款机存钱时对方账号显示的名字是邓宇航明显系编造，自动存款机存钱时不显示对方账户完整姓名是常识；
（5）黄攀供述对方手机号码和银行账号记在家里本子上，但该关键证据没有调取；
（6）被告人归案时农行卡已被扣押，卷宗中却无双方银行往来记录这一关键书证；
（7）黄攀供述枪支是红总发快递寄过来，事实上被告人从未发快递；
（8）黄攀供述账号及发货地址均是从手机发给被告人，汇款前与红总通过电话，但无手机通话及短息记录 ；
(9)没有上述三支枪的杀伤力鉴定，并不是所有的仿真枪都具有杀伤力，因此即使存在买卖该三支枪的事实，也不应作为非法买卖枪支的犯罪事实。
2、认定向钟杰出售四支枪证据不足：
（1）被告人未供述向钟杰出售枪支，交易记录上显示货物名称是订单、竞j等，不能直接作为买卖枪支的依据；
（2）钟杰虽然供认从红领巾处购买5支枪，但其陈述存在矛盾：第一，每次买枪的时间与支付宝交易显示的时间均不吻合，钟杰陈述买枪时间为2011年8、9月份，而支付宝交易记录显示时间为2011年11月11日至29日，相差3个月左右。第二，每次陈述的交易金额与支付宝显示的交易金额均不符合（只有一笔700元吻合）；
（3）关键点在于，钟杰陈述其不仅向红领巾买枪，还向他人购买过两支枪。公安机关所谓从钟杰住处收缴了6支枪，鉴定意见中对6支枪无具体型号，因此不能认定鉴定的就是钟杰买的6支枪，也不能认定鉴定的6支枪中哪4支是被告人卖的，不能认为6支枪都有杀伤力，因而推定被告人所卖的四支就也有杀伤力；
（4）该起4支枪没有证据可以证明其具体确切的来源。被告人供述一般收到下家付款后将货款扣除自己利润后支付给上家，可是被告人支付宝交易记录中无法找出其向上家付款的记录。
3、原审认定向华建荣出售一支枪的证据不足：
（1）被告人支付宝交易记录中显示2011年9月19日与华建荣有过摩托车整车交易，但被告人辨认中未确认是卖枪的交易；
（2）该交易记录也没有经过华建荣本人核对，持有枪支的华建荣与交易记录显示的华建荣是否为同一人，现有证据无法认定；
（3）华建荣陈述支付宝交易写的枪支配件，但事实上交易记录显示的是“玩具狗”；
（4）查获的该支枪涟水公诉机关已经认定为系张西凡直接向华建荣出售，原审判决认定为该支枪系被告人向华建荣出售，自相矛盾。
4、原审认定向李梦亚出售一支枪的证据不足：
（1）被告人支付宝交易记录中虽显示2011年10月10日与苏芮有过汽车排水管交易，但被告人辨认中未确认是卖枪的交易；
（2）李梦亚陈述是在8、9月份买的枪，与苏芮交易记录时间却是在10月10日；其陈述枪是花800元买的，交易记录显示是850价格购买；
（3）李梦亚称用朋友苏芮的网银在淘宝上购买了一只AWP外型仿真狙击步枪，可是卷宗没有苏芮的证言予以佐证。
（4）查获的该支枪涟水公诉机关已经认定为系张西凡直接向李梦亚出售，原审判决认定为该支枪系被告人向李梦亚出售，自相矛盾。
5、原审认定向孟祥东出售2支枪证据不足：
（1）被告人支付宝交易记录辨认中未确认是卖枪的交易；
（2）查获的该支枪涟水公诉机关已经认定为一支系张西凡直接向孟祥东出售，原审判决认定该支枪系被告人向孟祥东出售，自相矛盾。
6、原审认定向许华栋出售1支枪证据不足：
（1）被告人支付宝交易记录辨认中并未确认是卖枪的交易；
（2）查获的该支枪涟水公诉机关已经认定为系张西凡直接向黄律尧出售，原审判决又认定该支枪系被告人向许华栋出售，自相矛盾；
（3）没有枪口比动能鉴定报告？
7、原审认定向胡一峰出售1支枪证据不足：被告人支付宝交易记录辨认中未确认是卖枪的交易。
8、原审认定向唐敏豪出售1支枪证据不足：（1）被告人支付宝交易记录辨认中未确认是卖枪的交易。（2）关于买枪的时间，唐敏豪在侦查阶段说是在2010年9月，为了能对应到被告人的卖枪记录，在审判阶段又说成为2011年10月。
四、对耿家坤从轻处理会体现更深层次的法律精神
从人性的角度，我们认为应当对耿家坤案从轻处理。耿家坤1991年出生，在父母和社会大众眼里就是一小孩，事实上他还只是一名学生；他倒卖仿真枪的目的就是赚点差价，属于勤工俭学这种社会倡导行为；倒卖的物品是仿真枪，其上家本身就是一玩具销售商，从世界各国来说，极少将之列为禁止买卖的对象，更少将之作为刑事处罚的对象；从普通民众角度看，也很少知晓其具备刑事违法性，民众的普通生活经验或许认为这只是一般的成人玩具买卖，根本没有犯罪的概念；买家也只是将其作为玩具，并未产生实际危害社会的结果；耿家坤从电视上知晓该行为的性质后，立即停止了倒卖行为；因此，从特殊预防的角度看，对耿家坤不必施以刑罚，因为其早已停止了倒卖行为，回归正常社会后更不会再做同样的事；从一般预防角度看，对耿家坤从轻处理无论对耿家坤还是对知晓情况的普通民众，均可以起到一定的警示作用，民众听闻可以接受并原谅，并不存在引起他人犯罪的可能性，不恰当的对其课以刑罚反会引起民众的反感，增加社会不稳定的因素。另外，被告人是一位品学兼优的在校大学生，平时奉公守法，本案中还具有立功情节，如对耿家坤科处实刑，不仅是一种刑罚浪费、司法资源的浪费，也不符合刑罚经济性原则，没有达到刑罚公正与功利的共融。
社会生活的多变性与法律不得朝令夕改，注定了法律总归落后于社会现实。如果社会稳定情形不再严峻，也许买卖、持有枪支会不再成为犯罪，仿真枪可能更宜归为一种玩具。其实，看似冰冷、无人情味的法条背后，贯穿着法律的精神与信仰支撑，法官出于刑法精神与人性考量，完全可以在法定刑期以下寻一适格的刑罚点，以期最大限度地实现刑罚目的。
尊敬的法官，上述事实和观点都能从已有的证据材料中找到依据。纵观全案，本案所涉仿真枪支在普通大众心目中就是一种玩具，对被告人的主观故意，自侦查机关立案侦查开始直至法院庭审审判，被告人一直就没有认可；相关用于确定被告人主观故意方面的证据都是在第一次庭审以后形成的，而且，这些证据并非补强证据，此前，没有一份证据证明被告人主观上具有明知的故意。被告人是一个涉世不深的在校学生，从未接触过这些仿真枪支，仅仅通过图片来判断枪模的杀伤力，子弹比动能，显然是一个特殊要求的认知，我们请求合议庭能认真研究，依法公正处理本案，我们强烈建议并请求人民法院对被告人从轻判处并适用缓刑。
北京盈科（苏州）律师事务所律师 严如春
2013年11月27日
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