审判长、审判员：
北京盈科（天津）律师事务所接受本案被告人高某某近亲属的委托，并经高某某本人同意，指派刘文涛律师担任其一审辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十五条和《律师法》第三十一条的规定，辩护人履行国家法律赋予的职责，从辩护的角度依法保障国家法律的正确实施。
刚才被告人何某和叶某的辩护人讲到，绩效工资的发放合情合理，没有违反法律法规以及协和公司制度，对此，我完全赞同，与他们相同的意见，我就不再重复了。根据我国法律的规定，被告人和被告人的辩护人之间，地位相互独立，尽管被告人高某某本人认为自己有罪，认罪服法、全额退赔，但辩护人坚持认为，公诉机关指控被告人高某某犯有职务侵占罪不能成立。理由有以下几个方面：
一、高某某不具备“职务便利”这一法定构成要件
根据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。是否有“利用职务上的便利”的行为是构成职务侵占罪的前提条件。
高某某系原某某干细胞基因工程有限公司（以下简称协和公司）的董事会秘书，法务审计部经理。即使仅从一般常识来看，这一职务无论如何也和“主管、管理或者经手本单位财物”扯不上关系。协和公司《董事会规则》（卷三第97页）从董事会办公会的角度实际规定了董事会秘书的职责：“承担董事会会议的具体事务，如负责会议通知、董事联络、文件收发、人员接待等工作”，从协和公司运行的实际情况看，高某某的职务与公司财物或薪酬管理制度没有任何关系，根本不可能实施利用职务便利非法占有本单位财物的行为。故高某某不具备刑法规定的“职务上的便利”条件，缺少职务侵占罪的构成要件，因而其职务侵占罪显然不成立。
二、高某某没有参与制定《行政管理人员绩效考核管理办法》，犯罪行为根本不存在
1、在总裁办公会讨论和审议通过《行政管理人员绩效考核管理办法》时，高某某并没有参与。
2008年2月19日《总裁办公会会议纪要》（卷五第7-8页），这次会议内容之一是讨论《行政管理人员绩效考核管理办法》；参加人：何某、方某、王某、柴某某、叶某，高某某是列席会议，也就是说高某某的身份与其他5个人截然不同，只是带着一双耳朵去的，没有表决权。高某某在这次总裁办公会上没有表达任何主观意愿，特别是在这次会议上高某某以及其他被告人没有说“要绕开董事会，不报董事会批准”。而且该会议纪要只有何某的签字，没有高某某以及其他人的签字，高某某对该纪要所记录的内容是否认可从该证据上反映不出来。
因此这份会议纪要不仅不能证明高某某参与制订《行政管理人员绩效考核管理办法》并故意使该制度不上报董事会的事实，反而从高某某是列席人员这一点上可以看出，他并不是该制度的制订者，更不是该制度的决策人。
2008年4月11日《总裁办公会会议纪要》（卷五第9-10页），内容之一是审议通过《行政管理人员绩效考核管理办法》，参加人：何某、方某、王某、柴某某、叶某；记录是陈某。这份纪要上清清楚楚地记载高某是缺席会议，也就是说，在最终决定要实施《行政管理人员绩效考核管理办法》的时候，高某某根本没有参加。
况且，按照某某公司的章程，公司实行总裁负责制，总裁办公会只是总裁行使职权的辅助管理机构，高某某即使参加总裁办公会也仅是列席，无权参与公司的决策。退一步讲，即便高某某有参与制订《行政管理人员绩效考核管理办法》的想法和意愿，也不可能参与得进去。
2、通过各被告人的供述，我们可以看出：发放绩效工资一事最早由公司副总裁方某提出、何某同意，让叶某起草，然后开总裁办公会讨论。在《行政管理人员绩效考核管理办法》的酝酿阶段，高某某没有与其他被告人共谋，要绕开董事会、不上报董事会来制定这个制度。纵观全部案卷，没有各被告人沟通犯意，相互共谋的一丝一毫的证据。协和公司的薪酬制度根本就不是高某某的职责范围，退一步讲，即使制订制度之前有人就此事向高某某咨询过要走什么程序，高某某的答复也仅是咨询性意见，这与做出决策或者参与决策是两个性质。再退一步讲，即使高某某回答错了，那也仅仅是水平问题，和“共谋”二字沾不上边。
起诉书认定的犯罪时间是2008年1月-4月；而《关于月绩效工资发放标准的请示》的时间是2009年2月18日，这个时间距《行政管理人员绩效考核管理办法》的通过和实施已经有一年的时间，无论高某某是否签字，对发放绩效工资这件事没有任何影响，亦即其行为与《行政管理人员绩效考核管理办法》的审议通过没有因果关系。
三、高某某在公司的身份与其他被告人有根本区别
1、高某某不属于公司高级管理人员。
根据案卷显示，高某某在协和公司的职务是董事会秘书、法务审计部负责人。我国《公司法》第二百一十七条第一项对公司高级管理人员有明确的规定：“高级管理人员是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。高某某曾于2008年12月30日被聘任为上市公司上海某某某股份有限公司，即现在的某某某某干细胞生物工程股份有限公司的董事会秘书，在此我提前法庭注意：高某某的这两个董事会秘书身份，一个是在有限责任公司，另一个是在上市公司，而本案的受害人某某公司不是上市公司，仅为有限责任公司，因此高某某在本案中不是上市公司的董事会秘书；高某某被聘任为上海某某某股份有限公司的时间是在2008年12月30日，这时公司《行政管理人员绩效考核管理办法》已经实施了整整一年了。
公司的章程没有明确规定公司高级管理人员的范围。协和公司《董事会规则》（卷三第107页）有这样的内容：
“第七十三条 其他高级管理人员
公司经营管理机构中的其他人员，包括副总裁、总工程师、总会计师、部门负责人在内均协助总裁工作，对总裁负责。其他人员的职权范围和责任，由董事会根据合营企业法及相关法律、法规、法令及有关条例的规定和公司的实际需要，做出具体规定。”
根据这条规定，作为法务审计部经理的高鹏德是否属于“其他高级管理人员”呢？首先，该条规定内容与标题风马牛不相及：从标题上看，该条似乎是界定其他高级管理人员的范围，而内容上，第一句话是讲总裁负责制，公司经营管理机构中除总裁以外的其他一切人员，当然地包括副总裁、总工程师、总会计师、部门负责人在内均协助总裁工作，对总裁负责。那么除了总裁以外，经营管理机构中的哪些人员是其他高级管理人员呢？我们知道，根据公司法规定的公司治理结构，经营管理机构是相对于公司股东会、董事会而言的，除了股东、董事以外，公司其他人员都属于经营管理机构的人员范围。如果公诉机关认为根据本条第一句话的规定，副总裁、总工程师、总会计师、部门负责人这些人都是高级管理人员，那么这些人以外的经营管理机构其他人员比如公司新招聘的司机也不应当被排除在高级管理人员范围之外，事实上这不是可笑的结论吗？显然公诉机关这样理解是断章取义。第二句内容是经营管理机构的其他人员的职权范围和责任由董事会做出具体规定。从以上分析可以看出，某某公司《董事会规则》第七十三条并没有确定高级管理人员的范围。
其次，《董事会规则》不是公司章程。尽管它自称“本规则作为公司章程的附件，是公司章程不可分割的一部分”，尽管它也是由协和公司的两个股东制订的，但它既没有像公司章程一样在公司登记机关备案，它的修改程序又充分暴露不是章程的本质。从该规则第八十一条看，如果《董事会规则》与公司章程不符，《董事会规则》必须做出修改，修改的主体是董事会，全体董事二分之一以上通过后生效。而根据我国《公司法》第三十八条的规定，公司章程的修改则是公司股东会的权力，董事会对公司章程无权修改。因此《董事会规则》绝非章程，实质上属于公司的基本管理制度。《董事会规则》和协和公司章程的关系，好比我国《刑法》和《宪法》的关系，尽管都是由全国人民代表大会制定的，但是刑法的效力低于宪法，这样浅显的关系不应该有争论。
故即使在协和公司《董事会规则》里明确规定部门负责人属于高级管理人员，也违反了我国《公司法》第二百一十七条“由公司章程规定高级管理人员范围”的明确规定。
2、高某某享有副总裁待遇，但没有副总裁的职务
如果高某某是副总裁，那自然会享有相应的待遇，根本无须特意标明。在企业或者机关里，享有某种级别待遇恰恰意味着他不具有那个级别的职务，无论是一般的经验常识还是从汉语语言的分析，我们都只能得出这个结论。在起诉书中，公诉机关认定高某某的职务就是协和公司董事会秘书、法务审计部部长，除此无他。
3、高某某的薪酬由公司总裁决定符合某某公司制度
由于高某某既不是公司董事，也不是公司高级管理人员，他的薪酬由公司总裁决定。2005年5月30日协和公司公布实施的《组织结构、领导分工及工作职责（试运行）》中规定（第二次补查卷第60页）：总裁决定公司的组织体制和人事编制，决定总裁助理、技术主管、各部门经理等的任免、报酬、奖惩。因此，高某某获得的薪酬，只要是总裁决定的，都是符合协和公司规定且不违反法律规定的。高某某完全有依据信赖总裁批准发给他这一级人员的薪酬是合法合规、符合公司制度的。
从这个角度亦能看出，《行政管理人员绩效考核管理办法》并非全部内容都违反协和公司的规章制度，至少公司副总级以下人员的绩效工资的发放是合法、合规，完全有效的。
4、关于“管理层”的范围问题，协和公司《薪酬管理制度》（卷五第24页）第九条中提到“管理层”这个词，但是遍查《薪酬管理制度》、《董事会规则》、协和公司《章程》，都没有对“管理层”这个词进行明确的定义，管理层的范围有哪些人，是否包含部门负责人这一级别的中级管理人员，某某公司的所有制度都没有明确规定。辩护人认为，在规定不明的情况下，从刑法的谦抑主义原则出发，应当作出有利于被告人的解释，即不能将高某某列入管理层的范围，高某某完全可以按照协和公司《薪酬管理制度》第九条的规定领取月度奖金，也就是员工绩效奖金。
四、高某某的“不作为”不是犯罪
1、高某某的职责范围中没有“阻止公司管理层违法行为”这一项。
本案的核心问题是《行政管理人员绩效考核管理办法》没有经过协和公司董事会批准就实施了。无论从公司章程还是公司的其他规章制度来说，某个事项是否上报董事会，高某某无权决定，也无权阻止其他人。
辩护人注意到，2010年6月29日某某公司出具了一份《关于公司财务总监、法务部经理、董事会秘书职责权限的情况说明》（补充侦查卷四第7-8页）该说明陈述：董事会秘书的职责中有：“……协助董事会行使职权，对董事会决议违反法律、法规、公司章程等有关规定的情况，提出异议”、“协助参与拟定公司年度经营计划的编制和公司重大决策事项的讨论”；法务部经理职责中有：“参与公司规章制度制订”。
对于这部分内容，辩护人提请法庭注意，该说明是某某公司于案发后做出的，某某公司本身是被害人，这样的说明属于被害人在案发后所做的陈述，而不是书证。按照我国《刑事诉讼法》的规定，法院对于一切证据都要调查核实，具体到这份说明来说，也必须调查是否属实，而不是直接采用。况且本案被害人与案件处理结果有巨大利害关系，如果没有其他足够证据予以印证则不应被采信。
公诉人认为：各被告人在某某公司工作，只有某某公司能说明他们的职权和范围，但公诉人忽略了这样一个基本事实：高某某、叶某、柴某某等被告人的职责以及分工，从来没有在当时形成书面文件，故只有四名被告人自己对职责和分工是最清楚的，别人都属于事外人，没有客观条件去清楚地了解。该说明是公司做出的，但任何公司行为，都是由人做出的，公司的行为是人的行为在法律上的表示，公诉人无法解释这份说明是由某某公司哪些人经过哪些调查，查阅了哪些书面文件做出的这个说明！
辩护人认为，该说明根本不能作为定案的根据，还有一个最重要的理由是：协和公司《董事会规则》（卷三第107页）第七十三条明确规定：公司经营管理机构中总裁以外的其他人员的职权和责任，由董事会做出具体规定。故高某某的职权和责任是由董事会决定的，应当由相关的董事会文件来证明。
2、退一步讲，即便高某某有责任对《行政管理人员绩效考核管理办法》的内容和制订程序进行审查把关、提出异议,有责任对何某的咨询做出完整、准确的解答，而实际不履行这样的责任，也不构成职务侵占罪。因为从刑法的规定上看，职务侵占罪是典型的作为犯罪，不作为不构成本罪。如果把高某某没有阻止《行政管理人员绩效考核管理办法》的通过和实施的行为认定为犯罪的话，显然违反了罪刑法定原则。
况且，某某公司在酝酿制订《行政管理人员绩效考核管理办法》时，某某公司既有专门的常年法律顾问，又有外聘的社会律师，高某某至少不是唯一可以咨询的人，更不是某某公司可以接触到的这方面法律问题最有权威的专家。
3、《行政管理人员绩效考核管理办法》自2008年1月1日起实施，而2008年4月11日该办法才在总裁办公会上审议通过，这一点可以看出高某某既不是该办法的决策人也不是参与决策者，只是接受一个既成事实。
4、通过对被告人高某某、叶某、何某的讯问，我们可以看出，在何某、叶某向高某某就发放绩效工资一事咨询时，《行政管理人员绩效考核管理办法》连草稿都尚未形成，何某、叶某均未向高鹏德讲清发放绩效工资的对象、范围、数额，因此高某某无法做出准确的判断，这也是常理之中的事情，根本谈不上犯罪。
五、本案的处理违背了法律面前人人平等的原则
根据案卷显示，某某公司的全部行政管理人员，十几个部门，几十个人都拿到了绩效工资。如前所述，高某某没有参与制订《行政管理人员绩效考核管理办法》，其收到绩效工资是某某公司发给他的，他只是被动接受。如果这种被动接受行为也被认定为犯罪的话，则某某公司的所有行政管理人员都涉嫌犯罪，并且均超出了职务侵占罪5000元的追诉标准，这些人都应当受到犯罪的指控，显然这样的结论是荒谬的，不应以是否拿到绩效工资为标准来衡量是否构成犯罪。
在本案中，公司副总裁方某、公司人力资源部经理陈某都参与了《行政管理人员绩效考核管理办法》的制订和实施，其中方某还是公司副总级别，属于公司的高级管理人员。如果侦查机关、公诉机关的在本案中所表述的认定标准是合法的，那么这两个人为什么得以幸免于法网之外，难道他们的行为不受中华人民共和国法律的管辖吗？！显然侦查机关、公诉机关认为方某之行为不是犯罪；以此推之，高某某更不应构成犯罪。因此侦查机关、公诉机关在本案中所秉持的认定犯罪的标准是因人而异，是双重标准，这根本就是对法律的扭曲。
六、本案中被告人的有罪供述是虚假证据，不具有真实性
辩护人经过仔细阅卷发现，本案同一被告人不同时间的很多供述、不同被告人之间的很多供述完全重合，不但每个字相同、每个标点相同，甚至连语病都一模一样，明显违背常理。这样的笔录不具有真实性、合法性，请合议庭不予采纳。关于这部分的情况，辩护人在辩护意见后面单独附一份明细，供合议庭参考。
审判长、审判员，从上述分析可以看出，高某某不构成职务侵占罪，是非常清楚、明晰的，不应存在争议。往往这个时刻，我们需要的仅仅是忠于事实真相、忠于法律，忠于国家赋予的神圣职责，排除一切干预、敢于捍卫法律的勇气和决心。
在本案移送审查起诉阶段，辩护人曾经向办案机关发表了与上述基本相同的意见。辩护人本以为，高某某不具备构成职务侵占罪的“职务便利”的法定要件、高某某不是某某公司的高级管理人员和高某某没有参与制定《行政管理人员绩效考核管理办法》，至少这三点事实是显而易见、无需争论的，对于一个搞刑法的法律工作者来讲，这就好比算术题1+1=2那么简单，但遗憾的是，不知为何公诉机关对这样明显的事实却视而不见，而且始终没有正面讲清楚高某某是如何参与制定《行政管理人员绩效考核管理办法》的。
综上所述，请合议庭依法做出被告人高某某无罪的判决，立即释放。如果法院出于慎重的考虑不能尽快做出无罪判决，那么请法院至少出于人道主义考虑高某某恶劣的身体状况，先予以取保候审，使他能够得到及时有效的治疗，避免继续羁押可能导致的意外。
我的辩护意见请合议庭予以采纳。
此致
天津市南开区人民法院
辩护人：刘文涛
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