审判长、审判员：
北京市盈科（南京）律师事务所接受上诉人阮某家属的委托，指派我们担任阮某的二审辩护人，出席今天的法庭庭审，依法履行辩护人的职责。
开庭前，我们依法查阅了本案的全部卷宗，多次会见上诉人,参加了本案的整个庭审调查，听取了检查员发表的意见，询问了到庭的证人，使得我们对本案有了全面深刻的了解。现依据事实和法律，针对本案一审判决内容，本着严肃负责的态度,为上诉人阮某进行无罪辩护。
我们的辩护观点是：上诉人阮某不构成贪污罪，一审判决认定事实和适用法律错误，应依法改判其无罪，具体理由如下：
一、 一审法院判决认定本案事实是错误的。
（一）、一审判决认定在公司经营层会议上，对于清江电机被核免的两项基金、进口设备质量赔偿款、改制期间实现的利润这三项进行讨论时，陈某同意放到改制后的公司，上诉人阮某对此隐匿收益的行为予以同意，这与事实严重不符。
1、参加公司经营层会议的经营层成员，除了四上诉人外，其他六位成员（刘某、王某、丁某、陈某、李某、孙某）均到庭作证，一致向法庭证明：（1）、在公司经营层会议上从来没有研究、讨论、表决如何隐匿上述国有资产；（2）、所谓经营层会议，就是公司管理层的每周例会，又称“碰头会”，通常由董事长对上周工作进行总结并对下周工作进行部署，各分管领导对自己所分管的工作进展情况进行正常的通报。如丁某对设备赔偿款事项进行正常通报；（3）、这些事项都是企业正常的管理行为，至于对财务怎么做账，从来没有在经营层会议上讨论过，更没有就具体事情讨论怎么做账，怎么样去隐匿国有资产；（4）、大部分经营层成员在侦查机关调查取证时都遭受办案机关有关人员的威胁、逼供。
2、四上诉人所作的经营层会议上讨论隐上述国有资产的供述，均在一、二审当庭翻供，都向法庭陈述系刑讯逼供所致，属非法证据应予排除。
3、除了上述上诉人的供述和证人证言，没有其他任何书证（如会议记录）、物证（如会议视频录像）等客观证据能证明在经营层会议上讨论、研究上述改制资产的隐匿事实。
4、公司经营层会议不是改制时清产核资、决定国有资产处置的必经程序，一审判决认定阮某通过经营层会议同意隐匿资产实施具体贪污行为缺乏基本事实依据和逻辑支撑。
（1）、所有经营层会议都没有具体讨论、研究、表决改制资产的处置和账务处理，因为改制资产的处置是很专业的具体财务做账问题，根本不需要放在经营层会议讨论、决定。
（2）、一审判决也没有任何证据证明在什么时间、什么地点、哪些经营层成员、通过什么行为、在经营层会议上怎么隐匿具体讨论、研究、表决隐匿上述资产的。
（3）、一审判决认定上诉人阮某通过经营层会议参与隐匿国有资产610万余元，而一审判决认定共同隐匿公司资产达1800余万元，其中三分之二的公司资产隐匿都不需要通过经营层会议，那么可以证明经营层会议根本不是改制时期国有资产处置的必经程序，否则这1800多万的公司资产都必须要通过经营层会议讨论、研究才能表决决定了！
（4）、既然经营层会议不是国有资产处置的必经程序，那么上述上诉人何必要在经营层会议上讨论隐匿国有资产这种犯罪行为呢？既不符合逻辑，也违背常理。
（5）、既然一审判决认定阮某是因为参加经营层会议同意隐匿国有资产而构成犯罪，那么其他参会的经营层成员也没有人对上述隐匿资产表示反对，也都是同意的，那么一审判决为什么对其他成员不做有罪认定呢？同样的行为和事实却被判定有罪和无罪，一审的判决显然自相矛盾。
（二）、上诉人阮某所作的有罪供述系侦查机关刑讯逼供所致，属于非法取得的证据应予以排除，一审法院错误认定没有刑讯逼供，错误采信非法证据导致认定本案事实错误。
1、关于检察员所提供的针对上诉人阮某讯问过程的录音录像，辩护人对该证据的关联性、真实性、合法性均有异议。
（1）、关联性。检察员提供的讯问过程的录音录像，只是证明从2011年12月25日到2012年1月19日的其中六天讯问上诉人阮某的录音录像片段，但上诉人阮某向法庭提出非法证据排除申请，是针对上诉人从2011年12月23日被侦查人员带到办案机关后，近一个星期几乎不给正常的睡觉休息，且存在被罚站、罚蹲的有关刑讯逼供的情况，检察员对此应该提供从2011年12月23日到2011年12月30日期间的全程监控录音录像，以证明在此期间是否存在上述刑讯逼供的情形。退一步来说，即使不能提供这段期间的全程监控录音录像，也应该向法庭提供每日能保证上诉人阮某基本睡眠时间的监控录像。因此，检察员所提供几段讯问录音录像不能证明其没有刑讯逼供，与上诉人阮某提出侦查人员用连续数日不给睡眠休息的非法取证观点，没有任何的关联性。
（2）、真实性。从形式上看，该录音录像不是原件，且复制件也没有注明无法调取原件的原因，复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人也没有签名或盖章，同时也没有写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法。这是不符合《刑诉法》司法解释第九十二条有关视听资料证据的形式要件。从内容上看，该讯问录音录像内容和制作过程不真实，有剪辑、增加、删改等情况。检察员所提供的讯问录音录像与讯问笔录时间不吻合，画面不清晰、声音不清楚。如2011年12月24日以及2012年1月1日的两份讯问笔录就没有提供相应的讯问录音录像，2012年1月2日、1月8日、1月19日的三天讯问录音录像就没有提供相应的讯问笔录。再如2011年12月25日的讯问录音录像时间是从19:34分到21:31分，但检察员提供的讯问笔录时间是从19:50分到21:25分，而且该录音录像到最后21:31分结束时，讯问并没有结束，也没有上诉人最终看笔录签字的画面，只是在画面中显示讯问好好的，中途谈话突然就断了，并且在录音录像中显示的画面是讯问人员一直是用笔书写，从没在该时段用电脑打字，但讯问笔录却是同时段的电脑打印件。因此，检察员提供的讯问录音录像不是真实完整地反映其书面讯问笔录时的情形。
（3）、合法性。因为在2011年12月23日到12月30日期间，侦查人员数日不给上诉人阮某基本的休息睡眠时间，还存在使用罚站、罚蹲、诱供等刑讯逼供的非法方法收集征集的情形，所以该录音录像是不合法的证据，应当依法排除。
2、检察员提交的取证过程合法的说明材料是孤证，不能作为证明取证过程合法的根据。
（1）、根据《刑诉法》司法解释第一百零一条款的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，检察员应该通过出示讯问笔录、播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员出庭说明情况，以及检察员提交的取证过程合法的说明材料相互印证，形成证据链，才能作为证据收集合法性的完整充分的证据。但本案中，检察员所提供的讯问笔录和录音录像相互不能吻合，内容不真实，且没有关联性，不能证明证据取证合法。检察员又不能提请有关讯问人员出庭说明情况，只有单一的说明材料依法是不能单独作为证明取证过程合法的根据。
（2）、该说明材料的证明主体是错误的。上诉人阮某是于2011年12月25日被指定由涟水县人民检察院侦办此案件，那么上诉人所提出在此期间遭受侦查机关的刑讯逼供，就应该由涟水县人民检察院作为侦查机关盖章出具有关说明材料，但检察员所出示的说明材料是清河区人民检察院盖章出具的，显然是证明主体错误。
3、检察员提交的上诉人阮某有罪供述系被刑讯逼供所致，且讯问存在程序违法，依法不得被采信。
（1）、检察员提交的讯问笔录的讯问人身份存在矛盾。从检察员出示的上诉人阮某的讯问笔录看出，在2011年12月24日，还是以清河区人民检察院侦查人员身份讯问上诉人阮某的宋某、田某，到了2011年12月25日就摇身一变为涟水县人民检察员侦查人员身份出现，继续讯问上诉人阮某，很显然，同一个人是不可能代表两个侦查机关办案的，所以讯问人的身份是矛盾的。
（2）、检察员提交的讯问笔录存在刑讯逼供的非法方法收集的情形。上诉人阮某已向法庭提出审判前的有罪供述是侦查人员通过连续数日不让睡觉等刑讯逼供的非法方法取得的意见，为此，上诉人阮某还向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索。检察员为证明收集证据的合法性，所提供的证据并不确实充分，上诉人的有罪供述应予以排除。
（3）、上诉人阮某的供述前后不一致，有反复的情形，其辩解符合案件和常理，没有矛盾。检察员以到看守所还做有罪供述反证没有刑讯逼供是错误的。上诉人阮某在2011年12月23日被带到检察院，到12月25日都是做无罪辩解，但从2011年12月30日开始的讯问笔录到2012年1月19日的讯问笔录都是有罪供述，但2012年1月19日进看守所，在2012年2月3日以后开始就又做无罪辩解至法院开庭。上诉人阮某辩解供述反复的原因是因为遭受刑讯逼供，所以开始虽然是无罪辩解，但此后是违背意愿所做有罪供述，但在2012年1月19日刚进看守所时，虽然不需要再遭受侦查人员不让睡觉的刑讯逼供，但毕竟自己一不是很懂法，一直在监视居住期间被侦查人员洗脑，其根本不知道不给睡觉等疲劳逼供的手段也属于刑讯逼供，所以开始也没办法说自己遭受刑讯逼供，但没有向审查起诉及公诉部门及时反映遭受刑讯逼供并不能代表刑讯逼供事实的不存在！二是刑讯逼供是一个给上诉人肉体和精神都遭受巨大痛苦的过程，所以一开始进看守所虽然不再遭受肉体的折磨，但还是心有余悸，在2月3号没有会见律师之前，在没有专业法律咨询帮助之前，在提审的还是原来的侦查人员，阮某的精神压力还是很大，所以还是违心做了有罪供述，但此后在肉体和精神都逐渐恢复正常，在律师专业咨询帮助下，在自己于看守所中不断学习法律知识，才有能力说出案件客观事实，才有勇气说出遭受刑讯逼供的事实真相，所以又做无罪辩解了，该辩解过程完全符合案情和客观事实，与同案上诉人的供述和辩解以及其他证据能相互印证，没有矛盾。所以一审判决认定上诉人在到看守所还做多次有罪供述不是事实，且这并不能证明其没有遭受刑讯逼供，因为唯一能证明侦查机关没有刑讯逼供的证据就应该是在监视居住期间的全程监控录像！因此，根据《刑诉法》司法解释第八十三条的有关规定，上诉人阮某虽然庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前有罪供述印证的，不应采信其庭前有罪供述。
4、检察员对收集证据的合法性负有举证责任，法庭对不能排除存在以非法方式收集的证据应当予以排除。
（1）、《刑诉法》第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这一规定把排除非法证据的证明责任，明确由检察员承担。本案中，检察员虽然提供上诉人阮某的讯问笔录、讯问录音录像，但证据相互矛盾，不能相互印证，检察员应承担举证不能的责任。
（2）、《刑诉法》第五十八条、《刑诉法》司法解释第一百零二条、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条均规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应该予以排除。通过法庭调查、质证，检察员始终未能提供上诉人阮某的从2011年12月23日至2011年12月30日期间能够有基本休息睡觉的证据，那么其提供的证据就不够确实、充分，那么就不能排除存在上诉人在此期间遭受连续数日不给休息的刑讯逼供的情形，那么上诉人的有罪供述就不能排除是通过非法方法收集的可能，因而法庭依法对该有罪供述就应当予以排除。
二、一审法院判决适用法律错误。
一审法院以贪污罪判处上诉人阮某承担刑事责任，显然适用法律错误，因为上诉人阮某不符合贪污罪的主、客观要件。
（一）、上诉人阮某主观上没有贪污的故意。
1、贪污罪主观方面必须是出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财产或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是为了非法占有公共财物。具体针对本案来说，上诉人阮某在主观上并没有想通过弄虚作假的手段故意低评、隐匿改制企业的资产，达到侵占国有资产的故意和目的。
2、上诉人阮某在侦查机关最初的讯问笔录中所供述，认为企业在改制中没有低评漏评，弄虚作假，故意隐匿国有资产的情况，能说明其在主观上一直都没有侵占国有资产的故意。此后上诉人阮某在到看守所之后，以及在法庭调查中也坚持了这种说法，认为在当时改制时，清产核资都是经过有关会计师事务所等专业机构审计评估，且又通过市改制领导小组等有关职能部门监督审批通过改制方案，不可能造成国有资产流失的。上诉人阮某在改制期间的工作职责是负责生产，对于改制期间的清产核资工作基本上是不过问，再结合上诉人陈某、王某对于当时改制时是不存在违反改制规定当庭陈述，可以看出上诉人阮某在改制时的主观认识是改制工作不存在违规违法行为。
3、上诉人阮某在自2011年12月24日到2012年1月18日，即被监视居住期间，形成了公诉机关提交的8份询问笔录和其亲笔书写的情况说明等材料。辩护人认为这些材料均属于侦查机关以非法的方式取得的证据，应予以排除，不能作为法院认定本案事实的有效证据。
理由1、上诉人阮某被执行的所谓被监视居住其实质上是被非法羁押。
1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第57条规定被监视居住的犯罪嫌疑人、上诉人“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；”2013年实施的新《刑事诉讼法》第七十三条 规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、上诉人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》〔1984〕法研字第16号对羁押的解释为“被监视居住的上诉人不得离开指定的区域”，这一强制措施只是限定了上诉人的活动区域，并对上诉人在此活动区域内的行动自由加以监视，而并没有规定完全限制其人身自由。同时强调了“把执行监视居住自行变成羁押，是不符合法律规定的。”上诉人阮某在本市是有固定住处的，并且他所涉嫌的犯罪也不是新刑事诉讼法所规定的可以指定居所执行监视居住的类型，将他带到淮安市人民检察院侦查指挥中心105房间执行所谓的监视居住，且完全限制其人身自由的做法是违反法律规定的，属于对阮某的非法羁押。所以该期间所形成的阮某的供述系非法证据，应予以排除。
理由2、上诉人阮某在被执行监视居住期间，遭受了长时间不给睡觉、侦查机关持续、轮番讯问、罚站、罚蹲等变相肉刑及疲劳逼供的非法取证行为，并且侦查机关讯问其明确不知道的关于两项基金、期间利润这两项事情时采用了诱供的方式。
1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条，五部委《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条，《人民检察院刑事诉讼规则》高检发释字〔1999〕1号第一百四十条、第二百六十五条，《人民检察院刑事诉讼规则》高检发释字[2012]2号（试行）第六十五条等相关规定均对刑讯逼供的法律后果以及刑讯逼供的手段做了明确规定。公诉机关在上诉人阮某明确提供了相关时间、地点、人物等线索后，未能提供相关全程录音录像资料，也没有让相关办案人员到庭对质。所以上诉人阮某在此期间的供述是不能作为证据进行使用。
理由3、上诉人阮某在被监视居住期间，侦查主体及人员混乱，其所取得的证据从形式上也归为无效。起诉书指控上诉人阮某在2011年12月25日被涟水县人民检察院对其监视居住，那么应该由涟水县人民检察院及其工作人民对监视居住期间的上诉人供述进行讯问和收集证据。然而，根据公诉机关所提供的证据来看，2011年12月24日，对上诉人阮某进行询问的宋某、王永光，一开始就说她们是清河区人民检察院的工作人员，是以清河区人民检察院的侦查人员的身份询问的，然而从2011年12月25日开始，宋某、王永光又摇身一变，成了涟水县人民检察院的工作人员，此后一直到2012年1月19日，即清河区人民检察院决定对上诉人阮某刑事拘留之前，在此监视居住期间，都一直是清河区人民检察院的工作人员宋某、王某、田某、葛某对上诉人阮某进行讯问和取证的，有关讯问笔录也是盖了“淮安市清河区人民检察院职务犯罪侦查局”的公章，而没有任何证据证明涟水县人民检察院及其工作人员对监视居住期间的上诉人阮某进行讯问和调查取证。检察员提供的非办案机关及其工作人员的讯问笔录是无效的证据。
4、一审判决认为上诉人阮某因学习改制文件，知道自己能够成为改制后企业的股东，主观上有侵吞资产的利益驱动，这种认定完全是错误的。首先，按照改制的计划，是先对公司进行清产核资，审计评估，在确定公司净资产的基础上，才能制定有关股东产生的方案，那么清产核资在前，股东选举方案在后，上诉人阮某在清产核资时，都不知道股东产生的方案，更不可能确定自己就是改制后的股东，怎么会有隐匿资产的主观故意？其次，市政府的改制文件虽然确定改制后的股东在公司内部的经营层等产生，但并非包括上诉人阮某的所有经营层就必然成为改制后公司的股东，因为股东的产生还要经过报名、预审、竞争、差额选举、民主测评、确定人选、缴纳相关费用等多个环节，上诉人阮某虽然是经营层，但不可能在清产核资时就明确自己一定是改制后的股东。最后，即使上诉人阮某作为经营层，成为改制后的股东，也不能就推定其主观就一定具有贪污的利益驱动。因此，公诉人将上诉人阮某在公司改制时可能成为改制后股东的一种或然性，二次推理得出其必然在改制时具有贪污的主观故意，这种将两次或然性的条件，推定为一种必然性结果的推理方式，在逻辑上也是荒谬的。
5、上诉人阮某与本案的其他上诉人没有共同犯罪的主观故意。陈某从没有在经营层会议上和中层干部会议上，明确提出要通过隐匿国有资产的违法犯罪方法来降低企业的净资产，根本没有和阮某等上诉人形成共同贪污的动机。通过两审庭审调查，本案的上诉人均当庭否认了存在事前对于隐瞒公司资产、隐匿公司收益方面有事先约定，以前所做的共同犯罪的供述系侦查机关刑讯逼供获取，不能作为证据使用。一审判决也没有其他任何证据证明阮某私下和其他上诉人对隐匿改制资产密谋、策划，仅凭上诉人的供述不能作为主观故意的认定，还应当结合其实际行为来认定。只有事先明确约定才能对上诉人的主观故意做界定。而显然本案的上诉人并没有这方面的约定，一审判决认定的共同犯罪故意是没有证据的。
6、关于质量赔偿款这起实例，一审法院错误认定经营层会议上通报用于抵扣改制后清江电机采购的设备款，经营层会议人员均认识到这意味着质量赔偿款流入改制后的企业。
（1）、经营层会议只是通报质量赔偿款最终谈判结果，而不是讨论决定将赔偿款划到改制后企业的财务处理，一审法院错误将谈判结果的通报混同于赔偿款的资产处置。
（2）、一审判决错误的将赔偿款抵扣采购款混同于资产隐匿。因为抵扣是对外，针对厂商，在下次购买设备时从应付厂商的设备款中抵扣部分款项，而不是对内，不是针对清江电机的资产隐匿进行抵扣。
（二）、上诉人阮某不具有贪污的客观行为。
1、贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。上诉人阮某在客观上并没有利用职务上的便利。因为当时公司改制时，是要做到生产改制两不误的目标，虽然阮某是公司总经理，在改制期间担任改制小组的副组长，但其主要职责是分管的是生产，所以对于公司改制的核心工作--清产核资,根本没有参与，那么他也就不可能利用职务之便，做到隐匿改制公司资产的结果。
2、上诉人阮某在企业改制过程中既没有自己亲自实施，也没有指使授意他人采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产。因为对公司改制期间的清产核资工作，都是由公司其他人员具体分管和经办的，由中介机构具体审计评估的，由市政府有关改制职能部门审核批准的。
3、即使改制公司的资产被隐匿，上诉人阮某也根本没有参与，甚至都不知情。因为阮某在改制期间主管生产，那么对于改制公司的资产审计评估以及财务处理都不是其工作职责，由公司的财务部门和会计师事务所具体负责实施，虽然有涉及资产改制方面的会在经营层会议上由相关人员通报，但阮某没有参与具体清产核资，也不具体分管财务，且不说经营层会议根本就没有通报、讨论、表决过改制资产的财务处理和资产处置，退一步说，即使对财务和审计部门上报的资产处理方案和数据，上诉人阮某也是不可能发现其中存在少报、漏报、低评等隐匿改制公司净资产的行为，所有参加经营层会议的其他管理人员同样如此，但这决不是一种赞成隐匿资产的行为。
4、上诉人阮某与其他上诉人之间没有共同贪污犯罪的客观行为。阮某虽然在经营层会议上对涉及改制事宜没有提出反对意见，但和那种几个上诉人事前通气，私下密谋隐匿资产，然后开会时予以同意有本质区别的。如果是后一种情况的话，那就说明上诉人相互之间不仅有共同的隐匿改制资产的主观故意，而且彼此联系，各自分工，相互配合，互为条件，也有了共同隐匿资产的客观行为，那样才符合共同贪污犯罪行为。无论阮某的供述，还是其他上诉人的供述，都证实阮某与其他上诉人之间无论在事前，还是事后都没有对于共同隐匿改制前公司资产形成合意并予以实施相关行为。上诉人阮某既然与其他上诉人们根本没有共同犯罪故意，就不可能构成共同犯罪，何况彼此之间也没有共同犯罪的具体行为。
综上，辩护人认为一审法院判决阮某构成贪污罪，存在认定事实不清楚、适用法律错误的情况，特别是对于其主观故意的非法证据认定是根本不能成立的。按照我国刑法相关规定，本着疑罪从无的准则，辩护人认为一审判决上诉人阮某构成贪污罪是错误的，应依法改判无罪。
审判长，审判员，对一个人定罪科刑是件非常严肃的事情，罪刑法定是我国刑法的基本原则, 主、客观是否相一致是我们判断是否构成犯罪的重要准则。严格谨慎地使用刑事法律推定，既不能简单地凭主观判断，更不能草率地根据结果来评判行为的性质，我们应当紧扣整个事实过程的每个细节，以事实为基础，以合法有效的证据为核心，客观地评析其行为性质。我们在打击犯罪的过程中，必须严格区分罪与非罪的界线，不枉不纵，排除各种因素的干扰，独立行使人民法院审判权，给上诉人一个公正的判决！
北京市盈科（南京）律师事务所
律师：左锋 朱林
2014 年 9月20 日
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