尊敬的审判长、审判员：
北京市盈科（广州）律师事务所接受被告人王卫洪的委托，依法指派本律师担任被告人王卫洪涉嫌受贿一案一审阶段的辩护人。受理本案后，辩护人依法查阅了本案相关卷宗材料，会见了被告人和进行了必要的调查取证工作，在充分了解案件事实的基础上，结合出庭参加庭审的情况，提出以下辩护意见，希望合议庭予以充分考虑：
辩护人认为，被告人王卫洪的行为不构成受贿罪。具体理由如下：
根据刑法的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿。本案中，被告人王卫洪收受（注意，不是索取）麦向阳财物的事实非常清楚，其行为是否构成受贿罪的关键就在于：一、被告人王卫洪属不属于刑法规定的国家工作人员；二、被告人王卫洪有没有为麦向阳谋取利益。辩护人认为，被告人王卫洪既不属于刑法规定的国家工作人员，也没有为麦向阳谋取利益，其行为不构成受贿罪。
一、被告人王卫洪不属于刑法规定的国家工作人员，其不能成为受贿罪的犯罪主体，换句话说他没有资格犯受贿罪。
根据刑法的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员（当然的国家工作人员）；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论(准国家工作人员)等。具体到本案，控方提供的关于被告人王卫洪身份的证明材料可以证明，被告人王卫洪只是一个农民共产党员，他任职的洪奇自来水厂也只是一家乡村集体所有制企业。被告人王卫洪不是当然的国家工作人员，也不是国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员。对于这一点，控辩双方观点应该是一致的，分歧仅在于被告人王卫洪是不是刑法规定的“国家机关委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员”上，这也就是控辩双方争议的焦点。辩护人认为，被告人王卫洪不属于刑法规定的“国家机关委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员”。
首先，被告人王卫洪任洪奇自来水厂厂长一职不属于刑法规定的“国家机关、国有公司、企事业单位委派”。
（1）万倾沙镇人民政府依法无权委派王卫洪任洪奇自来水厂厂长。
根据司法解释，刑法规定的“委派”必须具有合法性、正当性，委派单位与接收单位之间必须有利益关系，否则即不成立刑法意义上的“委派”。法庭调查已经查明，王卫洪任洪奇自来水厂厂长时，洪奇自来水厂是由万倾沙镇沙尾一村、沙尾二村、新安村、福安村共四个股东自筹资金合计出资193万元设立的乡村集体所有制企业。我们不管1987年洪奇自来水厂成立时，番禺爱卫办是否曾经划拨过资金，至少在被告人王卫洪任厂长时，工商登记显示洪奇自来水厂为纯正的乡村集体所有制企业，没有国家参股，与国家、政府没有半毛钱关系。作为委派单位的万倾沙镇政府与作为接收单位的洪奇自来水厂之间没有法定的利益关系，即万倾沙镇政府聘王卫洪任洪奇自来水厂厂长不构成刑法意义上的“委派”。
我们都知道，上个世纪90年代开始至本世纪初全国上下曾经有过一轮企业改制，也许番禺爱卫办根本就没有投资参股洪奇自来水厂；也许番禺爱卫办当初投资参股过洪奇自来水厂，但后来经改制后其不再是洪奇自来水厂的股东了。无论是哪一种可能性，王卫洪任洪奇自来水厂厂长时，该厂是纯正的乡村集体所有制企业，是独立的企业法人。
既然是乡村集体所有制企业，其经营管理则应依法进行。依法，依什么法呢？《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》就是乡村集体所有制企业经营管理应该遵循的基本法! 该条例第二条规定，本条例适用于由乡（含镇，下同）村（含村民小组，下同）农民集体举办的企业。《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第六条规定，乡村集体所有制企业实行自主经营，独立核算，自负盈亏。第十九条规定，企业所有者依法决定企业的经营方向、经营形式、厂长（经理）人选或者选聘方式。第十八条，企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。也就是说，根据规定，乡村集体所有制企业厂长人选或选聘方式由企业所有者即农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织依法决定。
万倾沙镇政府不是洪奇自来水厂的企业所有者，万倾沙镇政府与洪奇自来水厂没有法律上的利益关系，万倾沙镇政府依法无权干涉洪奇自来水厂的经营管理。所以，万倾沙镇政府对作为乡村集体所有企业的洪奇自来水厂厂长一职所作的任命、委派依法无效，违法作出的无效委派当然不属于刑法意义上的“委派”。
（2）辩护人提供的证据可以证明，万倾沙镇政府聘被告人王卫洪任洪奇自来水厂厂长是受水厂所有者万倾沙镇沙尾一村、沙尾二村、新安村、福安村的共同委托，以代理人身份作出的，并非刑法意义上的“国家机关委派”。
经法庭质证的辩护人从南沙区工商局提取的洪奇自来水厂工商档案资料中有一份《委托书》，其中清楚显示“关于原广州市番禺区万倾沙洪奇自来水厂办理工商营业执照年审、变更以及进一步加强企业管理等，为此，四个村已委托南沙区万倾沙镇人民政府建设办公室全权负责”。该《委托书》作为书证，充分证明万倾沙镇政府对洪奇自来水厂的管理（包括发文聘任被告人王卫洪为厂长）只是作为四条村的代理人进行的。根据法律规定，代理行为所产生的法律后果由委托人承担，作为代理人的万倾沙镇政府，其所作出的对被告人王卫洪的聘任只是作为四条村的代理人所作的民事代理行为，并不属于职权性的具体行政行为，当然也就不属于刑法意义上的“委派”。
（3）洪奇自来水厂历任厂长均非政府任命、委派，洪奇自来水厂章程也规定了厂长的产生无须经政府任命、委派，王卫洪任洪奇自来水厂厂长当然也不属于政府委派。虽然控方为了证明洪奇自来水厂历任厂长都是由万倾沙镇政府任命、委派的，提供了包括镇长汤佐成等五六个证人的证言，但辩护人提供的书证（包括洪奇自来水厂第一任和最后一任厂长的任职文件）等证据足以证明洪奇自来水厂历任厂长均非政府任命、委派。控方本就自我矛盾、疑点重重的证人证言真实性也就不攻自破。同时，作为企业管理宪法性文件的洪奇自来水厂章程也明确规定了洪奇自来水厂厂长由企业所有者研究决定，无须经政府任命、委派。
其次，被告人王卫洪任洪奇自来水厂厂长并不属于刑法规定的“从事公务的人员”
为了搞清楚这一问题，我们首先要明确刑法关于国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员的定义。根据司法解释（2003年最高人民法院会议纪要），从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。本案中，被告人王卫洪任洪奇自来水厂厂长不属于刑法规定的“从事公务”，甚至与“从事公务”毫无关系。
一方面，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二十二条规定，企业经营者是企业的厂长（经理）。企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业全面负责，代表企业行使职权。作为乡村集体所有制企业的洪奇自来水厂，其厂长的职权已经有行政法规的明确规定，“对企业全面负责，代表企业行使职权”，并不是刑法规定的代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
另一方面，控方并没有任何证据可以证明被告人王卫洪被作为国家机关的万倾沙镇政府授予了哪些职权，更没有证据证明被告人王卫洪在收取麦向阳28万元为麦向阳搞定承租土地一事中哪些行为是属于国家机关授权才能行使的。被告人王卫洪的供述和控方证人水厂员工梁燕萍等人的证言也证明被告人王卫洪作为水厂厂长只是对水厂的人、财、物进行全面的管理，而水厂的人、财、物与作为国家机关的万倾沙镇政府毫无关系，管理水厂的人、财、物无须国家机关授权。
综合上述，被告人王卫洪任洪奇自来水厂厂长，并不代表任何国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，洪奇自来水厂厂长的职权范围不包括任何公共事务，洪奇自来水厂没有国资参股、没有任何国有财产，更加谈不上监督、管理国有财产的职务。所以，不管被告人王卫洪任洪奇自来水厂厂长是否为万倾沙镇政府聘任，其均不属于刑法规定的“从事公务的人员”。
再次，被告人王卫洪收受麦向阳财物时，已无任何“国家机关、国有公司、企事业单位的委派”，案发时被告人王卫洪连形式上以国家工作人员论的条件都不具备。
如果控方硬要说作为一个农民的王卫洪在一个集体所有制企业的洪奇自来水厂任厂长是一个与上述两者没有任何法律关系的万倾沙镇政府任命，应该以国家工作人员论的话，那我们应该认真地看看委派的文件，我们抛开委派文件的合法性、有效性不谈，王卫洪被委派的任期也只是2006年10月1日至2008年9月30日。也就是说2008年9月30日之后，被告人王卫洪做洪奇自来水厂厂长也就连形式上的政府聘任都不存在了。而本案被告人王卫洪收受麦向阳28万元一事发生于2010年，其时万倾沙镇政府形式上对被告人王卫洪的聘任任期已满，由于洪奇自来水厂与万倾沙镇政府本身就不存在任何利益关系，形式聘任任期届满当然也就不存在任何政府委派关系，被告人王卫洪在2008年9月30日之后在形式上都不能以国家工作人员论。其时，被告人王卫洪收受麦向阳的财物当然不构成受贿。
二、客观上被告人王卫洪虽然是收受了麦向阳的财物，但并没有为麦向阳谋取利益，其行为不构成受贿罪。
麦向阳的证言证明，其向被告人王卫洪支付款项,只是为了能顺利落实土地租赁合同、搞好村民关系、水厂关系，该意愿并不是寻求国家权力的庇护，更不是为了与被告人王卫洪进行权钱交易，只是平等民事主体之间一种非正常资金往来。从控方证人麦向阳的证言可以看出，证人麦向阳并没有向被告人王卫洪行贿的意思，麦向阳的初衷只是给58万元让被告人王卫洪帮他租到地，他不管被告人王卫洪是谁，也不管被告人王卫洪用什么方法，只要花58万元搞定目标地块25年的使用权就可以，被告人王卫洪只是一个中间人，其收取证人麦向阳的28万元应定性为居间费用，在交易完成之后出现退、不退、退多少的问题，只是两者之间正常的民事债权债务关系，不存在行贿受贿行为。
控方提交的书证——南沙区人民法院生效民事判决书证明，被告人王卫洪收受麦向阳财物后，不但没有为麦向阳谋取到任何利益，甚至连水厂出租的土地也不属于水厂，麦向阳为此还损失了几十万元。
根据刑法规定，在不是索贿的情况下，构成受贿罪的一个重要的必要要件是“为他人谋取利益”。本案中被告人王卫洪收受麦向阳财物，但并没有为麦向阳谋取利益，其行为依法不构成受贿罪。
三、关于涉案数额，辩护人认为应认定为9万元。
法庭调查已经查明，当初麦向阳为顺利承租万倾沙八涌口的闲置用地，支付给洪奇自来水厂30万元租金，支付给被告人王卫洪28万元“茶水费”。后因新安村对麦向阳承租的闲置用地权属提出异议致麦向阳无法使用上述土地，麦向阳即向王卫洪追要回之前所给的租金和“茶水费”，双经计算核定王卫洪应给回麦向阳14万元。达成一致后，王卫洪通过郭永铭转账支付给麦向阳5万元，剩余9万元王卫洪已取现金准备交付麦向阳，因王卫洪要求麦向阳写收据和出具书面承诺，承诺不再追究被告人王卫洪的责任遭到拒绝而至今未退还。
由于麦向阳与王卫洪最后达成了返还14万的一致意见且王卫洪已部分履行支付了5万元，辩护人认为无论如何定性，涉案金均应认定为9万元。
四、控方以在案证据指控被告人王卫洪犯受贿罪，无法达到刑事诉讼法规定的“确实充分、排除其他可能”的证明标准要求。
如上所述，本案中被告人王卫洪收受麦向阳财物的事实清楚，但控方指控被告人王卫洪受万倾沙镇政府委派任洪奇自来水厂厂长，代表万倾沙镇政府管理洪奇自来水厂，证据严重不足，不能认定被告人王卫洪的行为构成受贿罪。
控方虽然提供了《关于我镇聘任王卫洪为联乡水厂厂长的情况说明》和两份《王卫洪同志职务聘任的通知》以证明被告人王卫洪受万倾沙镇政府委派任洪奇自来水厂厂长，但辩护人提供的证据已足以证明万倾沙镇人民政府依法无权为洪奇自来水厂聘任厂长，万倾沙镇人民政府出具聘任通知只是其以代理人身份作出的代理行为，该聘任不构成刑法意义上的委派，被告人王卫洪不能以国家工作人员论。
虽然，控方证人周丙辉、陈柏年、郭兆南、梁燕萍、梁宏叶等证言表述一致（连标点符号都一致）以证明 “王卫洪担任厂长经过了政府任命”、“王卫洪代表镇政府对水厂进行管理”，但事实上王卫洪担任厂长是否经过了政府任命，被告人王卫洪是否代表镇政府对水厂进行管理并不是上述证人所能够证明的。证人应以其感知的事实提供证言，而本案中被告人王卫洪是否代表镇政府对水厂进行管理，上述证人无从感知、无法感知，其所作证言人民法院也就不能作为定案证据予以采信。对被告人王卫洪是否代表镇政府对水厂进行管理这一事实当以书证为据、以法律法规为据。
我国《刑法》规定了，最高人民法院也一直大力倡导 “疑罪从无”的原则。所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足，就是说证据处于既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难状态，根据“疑罪从无”的原则，就应当认定被告人不构成犯罪。《刑事诉讼法》也明确规定运用间接证据得出的结论必须是确实充分的，唯一的，排除其他可能的，“无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决”，以及“对于证据不足，不足以证明被告人有罪的指控，应作为证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”之规定。本案中，万倾沙镇人民政府对被告人王卫洪发出的聘任通知，完全有可能是洪奇自来水厂在南沙区新成立后，企业工商登记变更过程中历史遗留的问题。指控被告人王卫洪受政府委派，从事公务活动，进而认定其收受麦向阳财物的行为构成受贿罪的直接证据——证人证言、书证、被告人供述和辩解之间相互矛盾，公诉机关亦没有其他有效证据予以佐证，不能形成证据链，据此所得出的结论也不是唯一的，指控被告人构成受贿罪，证据严重不足。控方证据中的证人证言自我矛盾、相互矛盾，不能排除合理怀疑，不具备刑事诉讼证据“客观真实性”的基本特征,本案证据无法证明被告人的行为构成受贿罪。
辩护人以上滔滔不绝的说王卫洪不构成受贿罪、控方指控被告人王卫洪涉嫌受贿罪证据不足，并不是说辩护人认为被告人王卫洪的行为不构成犯罪。辩护人认为,本案被告人王卫洪身为洪奇自来水厂厂长，在出租土地过程中，非法收取麦向阳财物，其行为违反了刑法第一百三十六条的规定，已经构成了非国家工作人员受贿罪。
综上所述，辩护人认为公诉人指控被告人王卫洪犯受贿罪，根本不能做到事实清楚，证据确实、充分，被告人王卫洪的行为不构成受贿罪，控方起诉书认定事实不清，证据不足导致定性错误，人民法院应依法以非国家工作人员受贿罪对被告人王卫洪进行定罪量刑。同时，起诉书已经认定被告人王卫洪主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法应从轻、减轻处罚。结合被告人王卫洪身体条件不适宜羁押等各种客观情况，辩护人建议人民法院依法以非国家工作人员受贿罪判处被告人王卫洪有期徒刑两年，缓刑三年。
以上意见敬请采纳，谢谢审判长、审判员。
北京市盈科（广州）律师事务所
律师 谭伟红
2014年11月20日
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