三联集团与国美电器关于三联商社控股股权之争的法律意见

一、案件背景与事实 2008年初，因贷款担保纠纷，中信银行股份有限公司济南分行向济南市中级人民法院提起执行申请，要求法院执行质押物，即申请拍卖山东三联集团有限责任公司（下称“三联集团”）持有的上市公司三联商社股份有限公司（下称“三联商社”）股票 2700 万股（约占三联商社已发行股份的10.67%，为相对控股股份）。

2008年2月14日，该部分股份被山东龙脊岛建设有限公司以每股19.9元、总价5.37亿元的“天价”竞买获得。后因国美电器有限公司收购了山东龙脊岛建设有限公司，故国美电器有限公司实际上成为了三联商社的第一大股东。

2008年12月25日，三联集团以中信银行济南分行“超量申请拍卖”、拍卖公司在拍卖时间的设置方面存在“串通故意”、国美电器有限公司通过第三方曲线竞拍等行为违法，属于“恶意申请拍卖、串通竞拍、违法拍卖、掠夺上市公司控股权、打压排挤竞争对手的一场敌意收购、违法收购”为由，将国美电器有限公司、山东龙脊岛建设有限公司、中信银行济南分行、山东齐鲁瑞丰拍卖有限公司公司等起诉至山东省高级人民法院，要求判决上述股权的拍卖无效，要求判决上述被告连带赔偿损失5000万元，并暂保留其余巨额损失的索赔权利。根据三联商社公告披露，该案于2009年1月8日被山东省高级人民法院受理，并定于2009年2月18日开庭审理。目前未有结果。

二、法律争议分析需要说明的是，笔者并不想猜测和评判三联集团、国美电器等市场主体在资本市场上的恩怨情仇、是非功过。单就三联集团提出的本次法律诉讼而言，笔者认为可以从以下几个方面考量：

（一）本案是否具有可诉性（法律程序方面）三联集团股权易主的前提是法院的执行程序，是人民法院依据中国法律正常执行案件的法定结果，是公权力的行使后果。三联集团提起新诉讼，并要求法院“确认对原告股权的拍卖无效”，是对济南市中级人民法院执行结果的否定，从而也从根本上推翻了法院出具的并已生效的裁判文书（拍卖结果及执行结果有法院执行裁定的认定和保护）。因此，三联集团如果对执行结果有异议或认为法院执行存在错误，应当提起审判监督程序（再审程序），而不是提出新的诉讼。从三联集团公布的《民事起诉状》的用词及思路方面分析，三联集团只谈拍卖程序，而不提济南市中级人民法院的执行程序，实际上刻意回避了法院的执行问题，目的显然是想绕开《民事诉讼法》中有关“再审程序”的障碍，为本次诉讼及其程序的合法性正名。笔者同时认为，三联集团在诉状中提出的5000万元的损失赔偿要求，其目的也仅是想利用民事审判程序中有关“审判级别”的规定，避开原执行法院济南市中级法院，而直接进入原执行法院的上一级法院即山东省高级人民法院。否则，笔者大胆猜想，本次诉讼可能都不会被法院依法受理，其诉讼策略的漏洞会立即被识破！认识到这一层面的问题后，如果按再审程序审视本起案件，则三联集团的优势会荡然无存，比如相关权利人可以要求三联集团在再审程序中提供担保，数额即2700万股的最终拍卖价款5.4亿元，以保障再审可能胜诉后各方权利能够返回并正常恢复到原始状态！而此点恰是原告三联集团的软肋。同时，三联集团的对手此时已变成了强大的法院及其公权力！并且，从再审的程序及法律规定方面看，三联集团也没有什么优势可言（此部分暂不展开论述）。

（二）对质权人“超量申请拍卖股票”的法律认定问题首先，笔者认为“超量申请”的指控根本不成立。中信银行济南分行是根据与三联集团所签订《质押合同》的规定行使质权、申请拍卖质押物，本身并没有“超量”；金融机构在实践中对于“质押率”的设定符合法律规定，更为重要的是，中信银行对质押物拍卖申请在前，中介机构对质押物的评估在后，不能因为此后的评估价值高于债权数额即认为申请错误！同时还必须清楚的是，拍卖是市场行为，拍卖结果不具有确定性，多次流拍或拍卖失败后双方再次折价清偿债务的结果同样存在，不能因为最终拍卖款高于金融债权，再反过来以结果评判过程，从而否定执行程序的合法性。从目前的法律规定来看，法律实际上也是持上述正确态度的。《担保法》及《物权法》均规定，“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”法律并没有强制要求申请拍卖的质押财产的数量必须与拍卖前评估测算出的价值相一致。其次，三联集团在股权拍卖执行程序中的行为可以被认定放弃了异议权。作为债务人的三联集团从法院执行程序开始之初即知道执行的可能结果，即本次股权拍卖的份额会导致其控股地位旁落，三联集团完全可以在济南市中级人民法院执行过程中提出异议，以防止“上市公司控股权被竞争对手掠夺”、并进而避免“被竞争对手敌意收购”。从目前的材料看，三联集团没有对此种完全有可能预见到的结果提出执行异议。在股权拍卖阶段，三联集团仍然可以前期拍卖公告的时间存在“猫腻”、缺乏公平公正，从而要求法院中止拍卖程序。可以肯定的是，三联集团从不否认自己知晓拍卖具体时间的事实，但三联集团却并没有在拍卖进程中对拍卖程序提出过异议。综上，笔者认为从法律方面应当认定三联集团放弃了异议权。当国美电器（以山东龙脊岛建设有限公司名义）提出重新组阁要求时，三联集团方才反悔，这里面有多少“诚信”可以嘉奖呢。第三，申请拍卖质押股权并不必然导致三联集团丧失第一股东地位，同样也并不必然导致三联集团产生损失（以目前的市值看，三联集团拍出的股权显然大大超出了公允价值），法律并不禁止三联集团有所作为。同样的，也不能就此认定申请拍卖方、竞买方及法院的执行程序违法。市场主体必须遵守市场经济规律，也必须接受市场竞争及现代法治的约束。

（三）对“曲线竞拍”的法律认定问题拍卖的初衷在于发挥市场竞争的优势，使拍卖标的的价值得以最大化，并由此得到市场经济规律下的资源配置。故此，应当避免扣“大帽子”，动辄贴上“串通、恶意”等标签。现代法治保护市场主体在资本市场中的经济行为，资本运作及利用合法关联关系进行收购与重组的行为本身并没有善恶好坏之分。三联集团认为国美电器有限公司利用关联关系联合竞拍违法，笔者认为理由站不住脚。除了以上理由以外，单从股权拍卖的结果看，远高于实际价值的拍卖价款这一事实本身对于三联集团来说并不是一件坏事情，不但没有给三联集团及三联商社造成损失，拍卖本身实际上还使三联集团获利不少。据此，三联集团认为国美电器有限公司“曲线竞拍”行为违法，从而直接造成拍卖无效的观点显然没有多少理论及证据的支持，而其要求各方连带赔偿5000万元损失的诉求则更是无从谈起。 2009年2月2日，山东龙脊岛建设有限公司以控股股东名义成功召开三联商社临时股东大会，国美系董事如愿以偿进入新的董事会。虽然三联集团在该次股东大会中对山东龙脊岛建设有限公司竞拍的股权提出了异议，认为该部分股权之争仍处于诉讼过程当中，控股股东的合法性仍未盖棺论定，但以本文观之，三联集团提出的本次诉讼实质上结果已定。行文将止，笔者想起了和君创业咨询公司代表小股东在本次临时股东大会上发表的有关声明内容，期望着大股东利用上市公司资源侵占上市公司利益、转移公司资产、损害众多小股民合法权益的情况不再发生，期望着资本运作的初衷与目的是为了上市公司更好的发展，而不是为了炒作或某些见不得阳光的私益。

三、本案对银行等金融机构的业务警示

1.增加相关合同文本及免责条款的约定。当银行等金融机构在业务办理过程中涉及公司特别是上市公司股权质押担保时，可以在《权利质押合同》等相关文本中增加规定以下类似内容，即“质押人在此特别声明，质押人已经完全知晓本次出质之权利的行使，可能会导致质押人丧失控股权或失去原有之股东地位，或可能在质权人依法行使该质权后发生被其他竞争对手收购、控股等不利之后果；如出现质权人可以行使质权之情形，质权人有权申请拍卖全部之质押物，而不受质押物数量与价值方面之任何约束。质押人特别声明质权人免责。”

2.完善拍卖程序立法，避免恶意阻挠、拖延等行为的发生。笔者注意到，在济南市中级人民法院拍卖三联集团持有三联商社约2276万股股权（即三联集团第二轮股权拍卖）的过程中，则连续上演了多次“拍卖秀”，各路人马轮番登场，但从法律方面分析，原因无外乎以下几点：不具备支付能力、不具备竞买资格及明确违约放弃权利。如第三次流拍的原因是济南市商业银行未交纳拍卖保证金且其本身并无竞买非金融类企业股权的资格，第一、二次流拍则的原因是竞买人事后无法支付相应的股权拍卖款。笔者无法判断其中的真正原由，但作为经验教训，笔者建议在立法方面增加规定拍卖保证金的比例应当不少于拍卖财产的评估总价值，并明确规定因竞买人无法履行拍卖义务而应当承担的违约责任，同时赋予金融机构一定的拍卖监督权力，加快执行效率，减少司法资源浪费。

【注释】作者简介：马绪良，西北政法大学硕士。

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