王泽鉴 1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有《民法学说与判例研究》（八册）、《民法总则》、《民法债编》、《民法物权》等。现任台湾大学法律系教授。
一、问题的提出
近几年来，“最高法院”的判决有显著重大的突破，如以选择自由作为规范定型化契约的论点；（注：参阅 1991年台上字第792号判决；《民法学说与判例研究》第7册。）提出交易安全义务（Verkehrsiche-rungspflicht）作为产品责任的依据；（注：参阅1989年台上字第 200号判决；“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载于本书。）明确表示不完全给付为一种法律未明定之债务不履行的形态，应类推适用给付不能及给付迟延的规定予以填补，此项迟延了50年的见解，有助于促进契约法的发展。（注：参阅1985年4月19 日第七次民事庭会议决议；“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”，《民法学说与判例研究》第6册。）其经过了多年的踌躇犹豫， 终于在一项重要决议肯定了契约责任与侵权责任的竞合性。（注：参阅“银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害的民事责任”，载于本书；Methodenl-ehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.1991,204ff, 313ff,367ff.）
理论（Dogmatik）的进步，需要有法学方法（Methode）的协力，以更为自觉，更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论。例如出卖的土地在所有权移转登记前被征收时，买受人得否向出卖人请求交付其所受领补偿费的重要案例类型，“最高法院”见解历经变迁，始则以情事变更为依据，继而发生有无不当得利的争论，最后系以第225条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）第2项为请求权基础。 （注：参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与‘民法’第225条第2项规定之适用或类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）理论与方法的有力结合，使民法学的发展更为坚实和稳固。关于此点，1994年台上字第2701号判决极具启示性，可作为一个例证，提供许多足供深思反省的观点。
二、1994年台上字第2701号判决（注：《法令月刊》第46卷第5期，第32页。）
（一）判决理由
在本件，被上诉人所有的国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用上诉人所有土地面积2平方米。上诉人主张其权益受侵害，依第767条规定，请求被上诉人拆屋还地，并赔偿相当于租金之损害金新台币（下同）63.456万元。如法院认伊不得请求被上诉人拆屋还地，伊亦得依第 796条但书之规定，请求被上诉人以相当之价额363.456 万元向伊购买系争土地等情，以先位声明：求为命被上诉人将其占用系争土地上房屋拆除，将土地返还伊，并赔偿伊损害金63.456万元之判决。备位声明：求为命被上诉人给付伊土地价金363.456万元之判决。
原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，认为上诉人主张系 争40地号土地为伊所有，被上诉人所有国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用该土地如原判决附图A、B、C、D、E线所示部分面积2平方米之事实，并经鉴定要堪信为真实。被上诉人抗辩，伊未占用上诉人土地，不足采信。被上诉人对其系以行使地上权之意思占有系争土地之事实，不能举证以实其说，所谓伊已因时效而取得地上权云云，亦不足取。又系争土地之原有人“台北市政府”，对本件国王大饭店于兴建之初是否知悉其越界而未异议一节已无从查考，有函件附卷为证（原审卷第95页）。证人郭献良、林荣典亦不能证明“台北市政府”有明知被上诉人越界建筑而不提出异议之情事。被上诉人抗辩，原所有人明知伊越界建筑而未异议，亦不足取。被上诉人所有国王大饭店房屋，既有越界占用上诉人系争土地2平方米之事实， 且被上诉人建筑该房屋当时系争土地之原所有人又无知悉其越界而不异议之情事，从而上诉人请求被上诉人拆屋还地原非无据。
原审虽表示上诉人请求被上诉人拆物还地原非无据，但进一步提出二项重要见解：
第一点见解为：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释，1982年台上字第737号著有判例。 查上诉人所有系争40地号土地全部面积仅3平方米， 邻接于台北南京东路一段之红砖人行道，占用其中2平方米者为被上诉人国王大饭店11 层楼之国际观光旅馆房层（大柱子）（按其余1平方米 则为诉外人靓师皮鞋店所占有——见一审卷证物袋中上诉人1994.3.26函及原审卷第123、124 页上诉上之陈述），有建筑物登记簿誊本及照片附卷可稽（见另放证物及政大不动产鉴定股份有限公司鉴定报告书内照片第1页），且为两造所不争执。 准此，则上诉人索回该2平方米土地，须拆除被上诉人高达11 层楼之房屋（大柱子），而上诉人取回该2平方米土地后又非可供大用， 从而被上诉人抗辩，其结果上诉人所得极少，伊受损害甚大，上诉人有权利滥用之情形，即非无据。应认上诉人不得请求被上诉人拆层还地，上诉人先位之诉，自属不应准许。
第二点见解为：“第796条规定， 邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界部分土地之要件不符，但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。是上诉人以备位声明，请求被上诉人以相当价额购买该越界部分之土地，自属应予准许。
“最高法院”赞成原审的见解，认为：“经核于法并无违背。”
（二）分析讨论
1.权利滥用
本件判决的第一个问题涉及权利滥用，系采1982年台上字第737 号判例的法律见解。此项判例著于“民法”总则修正（1982年7月1日）之前，系以原第148条（现为第148条第1 项后段）“行使权利不得以损害他人为主要目的”之规定为依据。在此判例之前，“最高法院”基本上已采相同见解，如1967年台上字第1621号判决谓：“权利滥用禁止原则，于适用时，除须注意权利人于行使权利时，在主观上有无以损害他人为主要目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。”著为判例，更能建立一般法律原则而发挥其规范功能。
原第148条系仿德国民法第226条“权利之行使，不得专以损害他人为目的”之规定。德国民法第226 条系以“专以损害他人为目的”为要件，甚为严格，实务上案例打著灯笼亦难寻见。（注：MünchKomm-v.Feldmann, Bürgerliches Gesetzbuch, §226 RdNr.1.）第148条则以“主要目的”为要件，解释空间较广，其适用范围不限于“民法”，“诉讼法”亦包括在内。（注：详阅洪逊欣：《民法总则》（修订本），第652页。）实务上则以越界建筑拆屋返地为主要类型。 （注：其他案例如1987年台上字第1389号判决谓：“被上诉人收回系争房屋后，倘确系无法自用，而又对上诉人所经营之整个百货商场构成重大损害，则被上诉人所为收回房屋之权利行使，是否非以损害他人为主要目的，即非无斟酌的余地。”）
第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者， 邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求土地所有人移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔偿。”（注：关于第796条的解释适用， 参阅谢在全：《民法物权论》上册，第228页；拙著：《民法物权》第1册（通则、所有权），第185页。）邻地所有人不知其越界建筑， 或虽知之而即提出异议者，得依第767条规定请求拆屋返地。对此所有人物上请求权， “最高法院”系依第148条规定采利益衡量的客观标准，认定其权利之行使，是否以损害他人为主要目的。“最高法院”虽强调此为权利社会化之基本内涵所必然之解释，但终属对所有权的限制，而所有权的保证为“民法”的基本任务，因此所有权人行使第767条的权利是否构成权利滥用，应从严认定， 尤其是越界建筑者系出于恶意的情形。
关于权利行使之限制，除原第148条外，尚有第219条规定之“行使债权，履行债务，应依诚实信用方法”。“最高法院”若干判决囿于第219条之文义及体系地位，常认为本条规定仅适用于债之关系， 对物权并不适用之，故特藉原第148条，限制物上请求权的行使。1966 年台上字第3235号判决谓：“第219条，乃就债权方面禁止权利之滥用， 本件乃物权争执，是否有该条之适用，已不无疑问，纵就一般权利滥用应受禁止之原则言，于其适用时，亦非漫无限制，除须注意第148 条所定权利人行使权利时在主观上有无以损害他人为主要目的外，尚须在客观上综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使而对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。”此见解可资参照。应注意的是，1982年总则修正，将第148条修正为：“权利之行使， 不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实信用方法。”（注：关于行使权利违反公益的案例，参阅1990年台上字第2419号判决：“设上诉人所辩系争土地上所建之变电设施，一旦拆除，高雄市都会区居民之生活势将陷于瘫痪，所有生产工厂均停顿云云，并非夸大其词，而事实上后无其他适当土地取代，则被上诉人仍本于所有权请求上诉人拆除变电设施，交还系争土地，其行使权利显然违反公共利益，依第148条第1项规定，应为法所不许。”）依此规定，诚实信用原则于所有的权利皆得适用，而权利滥用系诚实信用原则的重要类型，其适用范围涵盖了权利之行使以损害他人为主要目的，盖于此情形其权利之行使殆无不违反诚实信用原则。
关于第148条第1项后段的适用，尚须说明的是，权利滥用虽为法所不许，但其权利本身（如第767条规定之物上请求权）仍属存在， 仍有行使可能（如越界建筑之大厦其后遭台风刮倒）。权利的行使既为法所不许，具有违法性，故得对之为正当防卫（第149 条）。权利之行使是否构成权利滥用，由法院依职权审查，（注：洪逊欣：《民法总则》（修订版），第 666页。）惟其事实则应由主张之者，负举证责任。（注：Soergel-Kopp, Bürgerliches Gesetzbuch,§226 RdNr. 12.）又第148条第1项后段系第184条第1项后段所谓违反保护他人之法律，应予注意。
2.请求以相当价额购买越界部分土地之规范基础
本件判决第二个问题系本文研究的重点，即因权利滥用而不得请求移去或变更之邻地所有人，得否请求土地所有人购买越界部分之土地？对此实务上第一次出现的难题，“最高法院”援引第797 条规定而予肯定，其理由为：“查知情而不异议，不得请求移去或变更建物，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得‘类推适用该条之规定’。不请求土地所有人移去或变更建物而请求以其相当之价额购买越界部分。”原审及“最高法院”为支持其结论，提出了详尽的理由，并用举重明轻、衡平原则及类推适用，作为依据，足见其慎重其事，力求周全，深值敬佩。本文旨在藉此判决分析讨论此三个法学方法论上论辩方法（Argumentation）的功能，区别其在实务上的运用。
三、举重明轻与举轻明重
（一）举重明轻
举重明轻（Argumentum maiore ad minus），是一项法律逻辑上的基本论证。在“最高法院”民事裁判中，本件判决似第一次使用此项概念。（注：关于举重明轻，在法律逻辑上的分析，参阅Klug, Juristische Logik,3.Aufl.1951,S.132f; Schneider, Logik für Juristen, 3. Aufl.1991, S. 120ff。 关于法律逻辑的基本理论，参见Gast, Juristische Rhetorik, 2. Aufl. 1992; Weinberg, Rechtslogik, 2. Aufl.1989。）举重明轻的论辩方式为：“尚且……当然”；其所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。
关于举重明轻， 德国法上有二则重要事例， 可以作为参考。 在BGHZ6.290一案，德国联邦法院认为公权力不法侵害所有权， 其效果同于合法征收者，亦应予以补偿请求权，Larenz教授认为此乃基于举重明轻，即合法征收者尚且（sogar）应予补偿（德国基本法第14条第3项），在客观违法同于征收的情形，当然（erstrecht）更应予以补偿。（注：Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991,6. Aufl, S.389. ）又德国民法上有一则著名的争论问题，即在拍卖场所举手对朋友打招待时，其举手得否解为系属应买的意思表示。Lehmann教授认为依德国民法第118条“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据，盖欠缺效果表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。（注：Lehmann,Allgemeiner Teil des BGB, S.250.）
（二）举轻明重
在法律逻辑上， 除举重明轻外， 尚有举轻明重（Argumentum a minore ad maius），（注：关于举轻明重在法律逻辑上的分析，参阅Klug, Juristische Logik, S.132f.）其所为论辩，亦如举重明轻一样，采“尚且……当然……”的方式。如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。第204条规定：“约定利率逾周年20％者，经1年后，债务人得随时清偿原本。”举轻以明重，约定利率逾周年30％者，经1年后， 债务人当然更得随时清偿原本。
在“最高法院”民事判决中，尚未见到举轻明重的案例。在刑事方面，有以下问题，可供参照。“台湾板桥地方法院检察署”法律座谈会提出如下问题：雇主因经营不善而欲歇业时，如未依“劳动基准法”第16条向劳工预告终止劳动契约即停止营业，不知去向，未发给劳工资遣费，则应否令负该法第78条之刑责？讨论意见之甲说：依该法第17条规定，雇主须依该法第16条预告终止劳动契约后始应发给资遣费。本件雇主既未预告终止劳动契约即歇业，不知去向，虽未发给资遣费，亦不能科以刑责。讨论意见之乙说：雇主既因经营不善而歇业，且行方不明，足可认为已默示终止劳动契约，其未依法发给资遣费，自须令负刑责，否则依甲说意见，狡诈之辈，尽可不预告终止契约，亦不发给资遣费，以脱免刑责，而守法者依规定预告终止契约后，却可能因无法筹款支付资遣费，反须受处罚，如此岂非有失公平正义精神？况“劳动基准法”第16条“预告终止契约”乃系着眼于劳工之保证，依该条规定预告终止劳动契约而未发给资遣费者须负刑责，则依“举轻明重”之法理，不依规定预告又不发给资遣费者，自更有可罚性，应依该法第78条加以处罚，方为适法。决议：多数采乙说。“台湾省高等法院检察署”研究意见：采乙说。“法务部检察司”研究意见：同意原决议，以乙说为当。（注：本件判决取自法源资讯有限公司提供之资讯系统。）
（三）举重明轻或举轻明重的性质
值得提出讨论的是，举重明轻或举轻明重的性质，实务上有认为举重明轻系属一种解释的原则，有“行政法院”1983年判字第2255号，其要旨略谓：按原告张结宝之长子张崇辉乃台湾省人，为原告等自认之事实，而张崇辉系1966年4月19日出生， 于原告等代为其申请出境时已年满16岁，并无“接近役龄男子申请出境审查规定”第2 条所列各款情形之一，依同规定第3条：“无论任何理由，一律不准出境”， 故原告之申请未获核准。查该“审查规定”乃“为防止兵员外流，维护兵役制度”而设，于事理上为维护地区安全之所必须，于法理上则有“戡乱时期台湾地区入境出境管理办法”第49条为其依据。查该管理办法系为适应“戡乱时期”需要，确保台湾地区治安，特依“戒严法”订定者，见诸其第1条之明文，自应具有补充立法之效力。 原告虽争执谓“戒严法”第11条第9款仅有限制或禁止迁入戒严地域之明文， 并无限制或禁止迁出之规定，但殊不知在今日，1949年1月14日修正公布之该法寥寥13 条之有限条文，实不足因应瞬息万变之当前情势，而有待解释。依举重明轻之原则，该规定既有对迁入戒严区域得予以限制或禁止之规定，则为防止兵员外流，维护“兵役制度”，当局对接近役龄男子之申请出境加以限制，自应解为仍属“戒严法”之所许，未可斤斤拘泥文字。是原告指摘“接近役龄男子申请出境审查规定”违反“宪法”、“民法”及“兵役法”等，洵属其一己偏颇之见，非堪采凭。至其又攻讦该“审查规定”第2条第1款“父母为外交人员，随父母赴任所者”之例外情形有失公平一节，核属有关机关日后修订该规定时参考审酌之事项，与本件行政争讼之认事用法无关，不予具论。被告机关未徇原告之申请，准许张崇辉出境，既有适当之法规依据，尚难认其有何违误。（注：本件判决取自法源资讯有限公司提供之资讯系统。）
认为举轻明重系属法理的，有“司法院”大法官释字第182 号解释谓：“强制执行程序开始后，除法律另有规定外，不停止执行，乃在使债权人之债权早日实现，以保障人民之权利。‘最高法院’1974年度台抗字第59号判例，认债务人或第三人不得依假处分程序声请停止执行，系防止执行程序遭受阻碍，抵押人对法院许可拍卖抵押物之裁定，主张有不得强制执行之事由而提起诉讼时，亦得声请停止执行，从而上开判例即不能谓与‘宪法’第16条有所抵触。”其解释理由谓：“强制执行法”第18条第1项规定“强制执行程序开始后，除法律另有规定外， 不停止执行”乃防止债务人或第三人任意声请停止执行，致执行程序难于进行，债权人之债权不能早日实现。抵押权人声请拍卖抵押物，经法院为许可强制执行之裁定而据以声请强制执行，抵押人对该裁定提起抗告或依同法第14条提起异议之诉时，法院得依同法第18条第2 项为停止强制执行之裁定，抵押人如以该裁定成立前实体上事由主张该裁定不得以执行名义而提起诉讼时，其情形较裁定程序为重，依“举轻明重”之法理，参考“公证法”第11条第3项及“非讼事件法”第108条第2项规定，并兼顾抵押人之利益，则抵押人自得依“强制执行法”第18条第2 项规定声请为停止强制执行之裁定。假处分，乃债权人就金钱请求以外之请求欲保全强制执行，或当事人于有争执之法律关系声请定暂时状态之程序，并非停止执行之法定事由，前述1974年度台抗字第59号判例，认为债务人或第三人不得依假处分程序声请停止执行，系防止执行程序遭受阻碍，抵押人对法院许可拍卖抵押物之裁定，主张有不得强制执行之事由而提起诉讼时，既得声请停止执行，从而上开判例即不能谓与“宪法”第16条有所抵触。
据上所述可知，关于举重明轻或举轻明重，实务上有认为系解释原则，有认为系属法理。用语虽异，意义则同，即二者在论证上均属“尚且……当然”的推论，仍在解释的范畴，且属所谓的论理解释。韩忠谟教授谓：“论理解释亦称自然解释，唐代刑律已实认之，按唐律载‘诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重，诸断罪皆须据引律令格式正文，违者笞二十’。所谓举重明轻、举轻明重，即为论理解释，暂行律例补笺亦谓，本律虽不许比附援引，究许自然解释，自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类，或加甚之时，则依正条解释，而适用之也，同类者，例如修筑马路，法条上禁止牛马经过，则象与骆驼自在禁止之例，加甚者，例如法条禁止钓鱼而未及投网，然钓既不可，网更可知，故投网者自亦在处罚之列。”此见解可资参证。（注：韩忠谟：《刑法原理》，第68页。参阅苏俊雄：《刑法总论》I：“刑法之基础理论、架构及适用原则”，1995年初版，第270页谓：“举重明轻原则（Argumentum a majore ad minus），在同样的主位概念之下，就一定类型事务所规定之法则效力，对于其他所属的事物，亦有其适用性，例如对属于不能犯的未遂犯不处罚的法则效力，就幻想的未遂（非现实之未遂，irreale Versuch）自亦有其适用性。 所谓举重明轻之原则，系一种立法原则的通例，本诸实害行为重于危险行为之法理，若法律对于实害行为不罚者，对于危险行为亦应本举重明轻之原则，认其为法律所容，这是‘刑事政策’考量必循之准则，否则必然有失事理之平。”此见解可资参照。）尚须指出的是，举重明轻或举轻明重不仅是逻辑问题，而且是一种具有目的性的论证方法，何者为重，何种为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。
（四）本件判决的分析
在本件判决，“最高法院”兼采举重明轻、衡平原则、类推适用以支持因权利滥用不得请求移去或变更建物之邻地所有人，得请求土地所有人以相当价额购买越界部分之土地。对此理由构成，应说明的有二点：
其一，举重明轻、衡平原则及类推适用是三种个别不同论证方法，各有其结构及功能，不应同时并用。举重明轻（Argumentum a majoread minus）不同于类推适用（Argumentum a similie），虽同基于正义要求，前者系属“尚且……当然更得”的推论，仍属解释范畴，后者系基于平等原则，属法律补充的领域。 （注：参阅Gast, JuristischeRhetorik, 2. Aufl. 1992, S.328, 336; Schmatz, Methodenlehre für das juristische Studium, 3.Aufl.1992, S.284, 317f。）
其二，本件究属第796条规定的举重明轻抑或类推适用，确值研究。在第796条，邻地所有人不得请求土地所有人移去或变更建物， 其要件为知悉越界建筑而不提出异议。在本件判决邻地所有人不得请求土地所有人移去或变动建物，系因不知越界建筑，而其行使第767 条的权利构成权利滥用。“最高法院”系就“知情而不异议”与“不知情而不异议”，比较其“重”、“轻”，认为此属举重明轻，固有相当依据。惟应说明者有三：
（1）在本件， 邻地所有人所以不得请求土地所有人移去或变更建物，系基于权利滥用，而权利滥用与知悉越界建筑而不提出异议，规范意义不同，难以比较其“轻”“重”。
（2）若采举重明轻，则本件将属第796条规定的“解释”，显然忽略了此系适用原第148条而生的“善后”问题，本非属第796条规定的适用范畴。
（3）就方法论言， 本件系法律漏洞及其填补的问题（详见后文）。易言之，即因适用原第148 条规定使邻地所有人不能请求移去或变更建物，致发生邻地所有人得否请求土地所有人价购越界部分土地的问题，属于造法层次。
四、衡平原则
本件判决提到了衡平原则，提醒吾人警觉地注意到这个在民法学上应受重视的概念。在讨论衡平原则、相关案例及本件判决之前，拟对“衡平”的基本理论略作说明。（注：关于衡平原则，德国文献资料甚多，参阅Binder, Philosophie des Rechts, 1925, S. 396ff; Emge,Sicherheit und Gerechtigkeit, 1940, S. 26ff; Gillis, DieBilligkeit, 1914; Gramsch, Die Billigkeit im Recht, 1938; Kiss, Billigkeit und Recht, ARWP Bd.3(1990/10), S.536ff; M.E.Mayer, Rechtsphilosophie, 1922, S. 85ff; Radbruch Rechtsphilosophie,5. Aufl. 1956, S.127; M. R ümelin, Die Billigkeit im Recht, 1921; Sauer, Die Gerechtigkeit, 1959, S.136ff; " Summum ius summa iniurea"Ringvorlesung der Tübinger Juristenfakult＠①t 1963; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie S. 323f。）
（一）基本理论
衡平，在德文称为Billigkeit（形容词为billig ）， 在英文称为equity，具有多种意义。 惟衡平作为一种法律概念（Billigkeit alsRechtsbegriff ）， 具有一定的涵义和机能， 兹从衡平与法律（Billigkeit und Recht ）及衡平与正义（Billigkeit undGerechtigkeit）二个层面加以观察。
1.衡平与法律
（1）罗马法上的ius strictum与ius aeguum: summum ius summa iniuria（法之极、恶之极）
衡平与法律的关系是衡平的外部层面（ Aussenaspekt der Billigkeit ），因各国法律文化及历史发展而有不同。（注：David/Grassmann, Einführung in die grossen Rechtssysteme derGegenwart,1966, S.649.）
在罗马法因格式诉讼的僵化，导致法律的严格性ius strictum（严格法），在后古典时期由法务官（Praetor）发展出ius aequum （衡平法），以资缓和，而具有三种功能，即以衡平作为批评法律的准则，作为解释的方法及补充法律的不备，使法官得依衡平而为裁判，以适应个案的情形，避免造成所谓的 Summum ius summa iniuria 。 （注：Summum ius summa iniuria, Ringvorlesung der juristischen Fakult＠①t Tübingen, 1963.）
Summum ius summa iniuria（法之极、恶之极）的格言，首见于罗马文豪、政治家及法学者Cicero（西塞罗）在公元前44 年所著De offciis 一书（第一卷第十章第33段）。（注：Otto Seel, Cicero 2. Aufl, 1961, 455, 497; Karl B üchner, R＠②mische Literatargeschichte, 3.Aufl, 1962, S.198.）
此句格言，并非西塞罗所创，在罗马流传甚久，众所周知。就法律言，法制史学者Paul Gavilovitch Vinogradoff在其Common Sense inLaw（法之常识）书中论及衡平时，提到一则事例，深具启发性，引述如下：（注：Vinogradoff, Commonse in Law, Third Edition,1959,(Oxford University Press)，pp. 152—154.中译文摘自陈柏龄译《法的常识》，“协志工业丛书”，1961年初版，1973年再版，第131 页以下。Vinogradoff教授（1854—1925）生于俄国， 专攻中世纪社会史及经济史。 19 岁毕业于莫斯科大学， 后入柏林大学， 从历史学大师Theodor Mommsen继续研究，回俄国后受聘莫斯科大学任教，多次游学英国，1902年担任牛津大学法理学讲座教授。通晓12种语言，博学多才，著书266种，被称为“巨人的劳苦”。Common Sense in Law初版发行于1913年，多次再版，在于介绍法律的基本观念，视野广大，引例适当。）
在共和时代最后几世纪，以及帝制时代的初期，在罗马法之诉讼里，我们仍时常听到法律精神与法律条文间之对立。在开基娜（Caecina ）与亚普丑斯（Aebutius）间之诉讼里，西塞罗所作的辩论，提供给我们关于衡平的解释与形式的解释间的斗争之一个好例子。罗马上流阶层的二个人，即开基娜与亚普丑斯之间，对于某些不动产，发生了争执。在这个案件最适当的诉讼程序之一步骤，是必须要开基娜正式进入该土地，当他想要如此做的时候，却被亚普丑斯用武装兵力抵抗，并加以阻止。开基娜不想以武力解决，而要藉所谓以武力侵夺占有的特示命令（interdictum undeviarmata）之方式，向亚普丑斯提起了诉讼。这特示命令，是当土地所有人被暴力强夺其占有的时候所适用的。其命令的文句构造是：“你、你的奴隶、或你的代理人，在今年，以暴力，强夺他、他的奴隶、或他的代理人的占有的地方……，在该地方，你应该回复其占有给他。”当案件审理时，被告在种种抗辩之中主张：事实上没有剥夺了占有，也没有施行过暴力。西塞罗当原告之辩护人，对于除非照文字上的意义所说的、现实地有剥夺占有与施以暴力之情形不能适用法律的这种见解，加以嘲笑，并作如下的反驳：“这俨然是被告在说：‘是的，我已经做了这些事情，可是，你却没有办法在法务官（Praetor ）面前，向我提起民事诉讼’是同样的。我们的祖先们，都是勤勉而慎重的人们。因此，他们不但为了像本案件这样重要的案件，甚至于连最细微的事件，也都曾经确立了各个所必要的法律。于此，您们还以为我们的祖先们漏订适用于最重要的这种情形的法律，以致认为人家以武力强迫我离开我家时，我就有诉讼权；而人家阻止我进入我家时，我却没有诉讼权吗？‘我以武装人员驱你离开（away），可是我并没有驱你出去（out）’的这样议论为抗辩的人， 是否在您们的法院能获得胜诉呢？”
接着，西塞罗转向现实的暴力问题，再继续地说：“据说，因为对开基娜并没有施以暴力，所以这种特示命令仍适用于亚普丑斯。那么，亚普丑斯呀，你还能够说：开基娜想要到某地方来，他虽已带着那种意志走出来了，但因武装兵力而不能来到该地方的时候，阻妨他的，仍不是暴力吗？那么，我们将说什么呢？假如他已经到达了该地方，当他看到了武装人员的时候，因恐怖而从该地方逃走的话，其时，你曾说他是被驱走的吗？我想，一定会这样说的。那么，这样小心、这样聪明地、不依据衡平而依据条文解决争执，诸位法官们，你们能够说完全没有被接触的人竟会被驱走吗？什么！您们不是说：开基娜被赶出他自己的地方吗？假如严格地听从明文规定，我们不是应该解释为被捉到的人，始能被逐出去吗？假定我们想要为了言辞而歪曲事实，并把记述这些言辞的人之意志、计划以及权威，都置之不理的话，不管是什么法律、什么元老院之议决、什么条约，都可能被变为无效，或被破坏了。”
关于Summum ius summa iniuria法谚的来源和意义，德国哲学家、法律哲学家、历史学家及语文学家讨论热烈。哲学家康德（Kant）在其伦理形而上学一书中亦曾加以说明。（注：Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, I, Teil Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre Anhang. Die Billigkeit.）就法律层面言，已获三点共识：其一，此项谚语，于所有法律领域，包括公法、国际法和民法及诉讼法均具有意义。 其二，ius一语兼指法律及权利。其三， 此项谚语的内容包括以衡平缓和严格法及克服权利滥用。德国杜平根（Tübingen）大学于1962年及1963 年的冬季学期曾以Summum ius summa iniuria为主题，以法律生活上个别正义及一般价值的保证（Individualgerechtigkeit und der Schutzallgemeiner Werte im Rechtsleben）为副题，由法律系教授举行系列13 个专题演讲，阐释衡平与法律所涉及的基本问题，录其题目如下，以供有兴趣作进一步研究者参考：
①Georg Eisser: Zur Deutung von "Summum ius summa iniuria" im romischen Recht（罗马法上Summum ius summa iniuria的阐释）。
②Josef Esser: Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsr-echtsprechung im modernen Privatrecht（现代私法上衡平及衡平裁判的变迁）。
③ Otto Bachof: Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik（处于法与政策之间的宪法法官）。
④Ernst Steindorff: Die guten Sitten als Freiheitsbeschr＠①nkung（作为自由限制的善良风俗）。
⑤Günter Dürig: Grundrechtsverwirklichung auf Kosten von Grundrechten（牺牲基本人权的基本权利的实现）。
⑥Fritz Baur: Richtermacht und Formalismus im Verfahrens-recht（诉讼法上法官的权限及形式主义）。
⑦Jürgen Baumann: Grenzen der individualen Gerechtigkeit im Strafrecht（刑法上个别正义的界限）。
⑧Ludwig Raiser: Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht（私法上的权利保护及制度性保障）。
⑨Ferdinand Elsener: Gesetz, Billigkeit und Gnade im kanonischen Recht（教会上的法律、衡平与恩典）。
⑩Karl Peters: Individualgerechtigkeit und Allgemeininteresse im Strafprozess（刑事诉讼法上的个别正义与一般利益）。
(11)Joacrim Gernhuber: Die Billigkeit und ihr Preis （衡平及其代价）。
(12)Adolf Schüle: Die Entscheidung des internationalenRichters ex aequo et bono（国际法院法官依aezuobono“衡平与公正”而为裁判）。
(13)Martin Heckel: Summum ius summa iniuria als Problemreformatorischen Kirchenrechts (Summum ius summa iniuria之作为改革教会法上的问题）
（2）英国法上的Common Law和Equity
关于衡平与法律的关系， 英国法上的Common Law （普通法）与Equity（衡平）的发展过程深具启示性。（注：Milson, Historical Foundations of the Common Law, 1969; Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th Ed, 1956; Radcliffe and Cross, The English Legal System.参阅Rene David:《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司，第321页以下。）Common Law者，指共同适用的法律，于1066年诺曼征服（Norman Conquest）后， 由皇家法院将现有的习惯加以普遍化或创造新的法律，逐渐适用于英国全地。普通法的特色在于程序先于权利，权利源于程序，程序则依令状（writ）为之。（注：关于Writ 及Forms of Action 的意义及发展， 参阅Plucknett, A Concise History of the Common Law, pp.353—378。）令状系由Chancellor（大法官，早期皆为高阶神职人员）的书记，以国王名义签发，记载进行诉讼的要件。开始之际，令状种类不多，费用昂贵，其后由大法官法院（Chancery）增加之，尤其是1285年的威斯敏斯特条例（Statute of Wesminister 11, 1285 ）授权大法官法院得就类似案件（in consimili casu, in similar cases）签发新的令状， 普通法因而扩大发展，但其数目仍属有限。在1227年只有56种典型格式，至1832年，还只有76种。各种诉讼格式（Forms of Action ）各有专门名称， 如Tresspass、 Deceit、 Assumptist，诉讼格式皆有严格的要件， 当事人陈述若非完全符合，必遭败诉。例如在Tresspass （直接暴力侵权行为）之诉，原告误说被告所有之牝马为种马时，其诉讼即难成立。此种严格格式主义的诉讼不能适应社会的需要，专门职业上的因循守旧，造成僵化，使普通法面临危险，因而产生了敌手，那就是衡平法。
在普通法法院因限于严格格式主义而败诉的一方，为获得公平判决的可能性，乃向公正与宽恕之源泉的国王申诉，请求救济，而由“国王良心维护者”（Keeper of the King's Conscience ）的大法官（Chancellor）负责处理。早期的大法官为神职人员，断案多凭良心上的公平，不受普通法的拘束，诉讼程序不具形式，不使用拉丁文，而使用法文或英文，较能缓和普通法的严格性，适应社会的需要。最初大法官系依自己的良心就个案而判决，时常发生冲突矛盾，造成所谓“衡平依大法官的脚之长短而异”（Equity varies with the Chancellor's foot）。（注：引自 Kenneth Smith/Denis J Keenan, English Law,1972,p.5。关于英国历史上有名的大法官（ Chancellor），参阅 J.H.Baker, An Introduction to English Legal History,1971,p. 43f。）其后判决须附理由并采判例拘束理论，而逐渐体系化。
衡平法的发展受到教会法的影响，间接继受教会法。St.Germain（圣葛曼尼）在其所著Doctor and Student 一书， 藉着一位神学博士（Doctor of Divinity）与法律学生的对话，阐释理性与良心为衡平的基础；并认为公义（ righteousness）须斟酌考虑行为之所有的特殊情况，以仁慈调剂正义，尽取法律文义所给与的，实乃违反公义。（注：关于St.Germain及其所著Doctor and Student,参阅Plucknett, A Concise History of the Common Law, p.279。）1609年有位名叫Thomas Ashe的律师出版了一本书“Epiekeia ”（希腊文，衡平），称衡平为：“A ruled kind of justice”， 意指衡平为一种受规范的正义，正义虽受规范，却与仁慈的甘美相结合，犹如制鞋的店铺，提供不同形式种类的鞋，使其能够适合于每个人脚的长短。（注：参见C.K.Allen, Law in the Making, 7th Edition 1964, p.409。）
普通法与衡平法及其管辖法院在13世纪及14世纪，尚能和平共存，降至16世纪，为争夺管辖权而发生衡突。在有名的Earl of Oxford's Case，英王詹姆斯一世判定衡平法与普通法互异时，要优先适用衡平法，大法官法院的管辖权因而更为扩张，更为巩固。惟其后衡平法本身亦开始显现缺点，尤其是高昂诉讼费用及迟延，难以有效补救普通法的不公平。最后终于导致在1873年至1875年的司法条例（Judicature Acts ）取消了普通法法院与衡平法法院的区别，从此所有的英国法院皆有权适用普通法与衡平法，诉讼格式也遭废除。但数百年的制度根深蒂固，诚如英国法制史学家Maitland氏所云，诉讼格式虽遭埋葬，但仍从坟墓支配著。（注：F.W.Maitland, Forms of Action,1909,"The forms of action we have buried, but they still rule us from their graves."）卓著声誉的法官Lord Aktin 也带著勉励的语气表示：“当这些古老的鬼灵带著中世纪的脚链，发著声音站立在正义路途上时，法官应坦然无惧地通过。”（注：United Australia Ltd. v. Barclays Bank〔1994〕A.C.1.at29:"When these ghosts of the past stand in the path of justice chanking their medieval chains, the proper course for the judge is to pass through them undererred." Lord Aktin是英国著名的法官，关于其生平事迹及对英国法的贡献， 参阅 Geoffrey Lewis, Lord Aktin( London, Butterworths)1983。1992年9月笔者应邀前往云南， 在从大理回昆明途中，遇见英国名律师 Lewis （现为香港新建国际机场管理局总法律顾问），偶然谈及英国法律，我曾提到 Lord Aktin 在 Donoghue v. Stevenson一案的见解，彼表示曾为 Lord Aktin立传，特惠赠一册。其过程颇富趣味，特志于此。）
衡平法不是独立自足的法律体系，而是普通法的补充与诠释，以普通法的存在为前提，补充普通法的不备，给与新的救济方法，尤其是缓和普通法的严格性，而创造了许多重要制度，（注：英国法上关于衡平及信托的主要著作，参见P.V. Baker and P. J. Langan, Snell's Principles of Equity(22th Ed), London Sweet and Maxwell, 1990。 ）例如Trust （信托）， Injunction （禁令）及SpecificPerformance（强制契约的履行）等。 （注：参阅杨桢：《英美契约法论》，“东吴大学法学丛书”（1），1995年初版，第309页以下。）许多格言浓缩了衡平法的原则，例如“He who seeks equity must do equity”，意指寻求衡平救济者，须先履行或同意履行其自己在该争议中所生法律上或衡平上的义务； “Equity looks to the intent rather to the form”，意指法律文件书写不正确时，在衡平法上应许依当事人的真意加以改正。须注意的是，台湾地区学者曾引用英国衡平法的原则作为第180条第4款的立法理由，即不法原因给付之所以不得请求返还， 乃是因为请求法院救济者， 须有洁净之手（clean hands doctrine）。（注：郑玉波：《民法债编总论》，第119页。）
（3）现代法上的法律与衡平
如前所述，在罗马法上有ius strictum 及ius aequum，在英国法上有Common Law及Equity，显示法律与衡平的对位或并存，而衡平均具有补充法律、缓和法律严格性的功能，惟由于历史的原因，英国法与罗马法的发展则有不同。（注：参阅C.K.Allen,Law in the Making, p.382—413 。关于英国法之受罗马法影响，参阅W. L. Burdick, The Principles of Roman Law, 1964,p.54, 79,80。）
在英国法，1873年至1875年的司法改革废除了普通法法院与衡平法法院不同的管辖，重组英国法院体系，使当事人得在同一法院、对同一诉讼主张普通法与衡平法上的救济方法。（注：参阅 F. H.Lawson,Remedies of English Law, Penguin Books.1972。）法院的管辖虽属融合（fusion），但Common Law及Equity二个体系并未结为一体（merger of one system in the other）。二者的训练不同， 思考方式有别， 律师实务仍然各有其专业领域。在今日英国，固然无人认为Equity仅关涉良心，而Common Law仍属ius strictum，但其法律上的双重性仍属存在。（注：C.K.Allen, Law in the Making, p.413.）
至于罗马法，在中世纪经德、法等国继受之后，受到人文主义及自然法的影响，衡平理念渗透进入实体法，法律与衡平不再对立或并存，逐渐融为一体，许多规范具有衡平的性质，在构成要件及法律效果上容许得就个案加以衡量，对抽象的法律为内在的补充、调整或个别化，以实现正义。
2.衡平与正义
（1）分配正义与平均正义
衡平与正义的关系，属于衡平的内部层面（Innenaspekt）。 希腊哲学家亚里斯多德（Aristoteles ）在其伦理学一书的见解， （注：Aristoteles, Nikomachische Ethik VI 4.最近关于正义的重要著作，参阅John Rowls, A Theory of Justice（1971）， 关于亚里斯多德的讨论，见第424～433页。中山人文科学研究所出版的《正义及相关问题》（载华、郑晓时主编，1991年）亦可供参阅。）支配性地影响著后来理论的发展。亚里斯多德将正义分为分配正义（justitia distrubuti-va）及平均正义（justitia commutativa）。分配正义涉及上下规范关系，至少须有三人存在，其中一人居于上位对其他之人为分配。平均正义涉及平等规范关系，旨在维持二人或多数人间同等基础上的平衡。在民法上，分配正义与平均正义均有其适用。就前者言，例如雇主对劳工给与奖金，除有特定事由如年龄、年资、贡献等情事外，奖金数额应该相同；就后者言，如双务契约的对待等值性，此于定型化契约的规范，具有意义。又在侵权行为的损害赔偿，过失责任系基于平均正义，无过失责任（危险责任）则具分配正义的功能。（注：Esser,Grundlagen und Entwicklung der Gerf＠①－hrdungshaftung, 2.Aufl. 1969; Weyers, Unfallsch＠①den, 1970,351f.,577ff.）
（2）衡平系个别正义
亚里斯多德认为正义与衡平既非同属一物，亦非类属有别，二者之差异，不在其种类，而在其程度，而衡平的程度较高，因法律具有一般普遍性，不能适应一切情事，衡平在于补法律因其一般普遍性所生的缺点。在亚里斯多德之前，柏拉图既已指出，法律的一般性，若不藉著衡平加以调剂，将如一个顽固无知的独裁者（like an obsinate and ignorant tyrant）。（注：引自C.K.Allen,Law in the Making,p.422。）衡平不是正义的仇敌。（注： Schopenhauer, Grundlage der Moral,引自v.Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht,1978, S.18。）衡平与正义处于一种紧张关系（Spannungsverh＠①lt-nis ），既非相同，亦非对立，而是在一种辩证法的过程上，扬弃于更高的统一之上，那就是正义的理念。（注：Henkel, Einf ührung in die Rechtsphilosophie, S. 326; 参阅Bydlinsky, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,1982, S.365。）正义具有一般化的性格，显现在抽象的规范，适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当。诚如德国著名法律哲学家拉德布鲁赫（Radbruch）所指出的，正义的理念亦要求在一般规范观点下检视个案，而成为具有个别化的正义（individualisierende erechtigkeit）。（注：Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl.1973, S.123,127。）正义女神（Gottin Justitia）手持衡器，当其闭上双眼时，一视同仁，普遍适用；当其张开双眼时，则观照个案（Fallanschauung），均在实现正义。 （注： von Hoyningen- Heune,Billigkeit im Arbeitsrecht, S.23。）
综据以上可知，衡平之作为一个法律原则，具有二层意义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义（Einzelfallgerechtigkeit）。
（3）莎士比亚《威尼斯商人》故事中的法律、正义与衡平
关于法律、正义与衡平的关系，莎士比亚所著的《威尼斯商人》（The Merchant of Venice）是常被提出讨论的故事。（注：以下译文参照朱生豪译：《威尼斯商人》，世界书局印行，1980年，第61页以下。）安东尼奥（以下简称安），乐善好施，贷款于人不收取利钱，广受敬重。安的朋友巴散尼奥（以下简称巴）向放高利贷的犹太富翁夏洛克（以下简称夏）借3000元钱，由安签立借据。因安一向鄙视夏，夏乃提出严格条件，约定若安不能照约履行时，夏得随意在安的身上任何部分割下一磅的肉，作为处罚。安预期其商船可如期返回威尼斯，货物出售足可偿债而同意之。不料安所有满装货物的商船遭海难倾覆，致不能偿还欠夏的债务。
夏在威尼斯法庭主张其权利，要求从安的身上割下一磅肉。威尼斯公爵要求夏显出仁慈恻隐，受到良心感动，放弃处罚。夏回答说：“我已经指著我们的圣安息日起誓，一定要照约执行处罚，要是殿下不准许我的请求，那就是蔑视法律，我要到京城里上告去，要求撤销贵邦特权。”威尼斯公爵乃找来一位扮律师的才女鲍细露（以下简称鲍）担任法官来审判，兹摘录其重要对答内容如下：
鲍：你这场官司打得倒也奇怪，可是按照威尼斯的法律，你的控诉是可以成立的。（向安）你的生死现在操在他的手里是不是？那么犹太人应该慈悲一点。
夏：为什么我应该慈悲一点？把您的理由告诉我。
鲍：慈悲不是出于勉强，它是像甘霖一样从天上降下尘世；它不但给幸福于受施的人，也同样给幸福于施予的人，它有超乎一切的无上威力，比皇冠更足以显出一个帝王的高贵：御杖不过象征著俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德行，执法的人若能把慈悲调剂著公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。所以，犹太人，虽然你所要求的是公道，可是请你想一想，要是真的按照公道执行起赏罚来，谁也没有死后得救的希望；我们既然祈祷著上帝的慈悲，就应该自己做一些慈悲的事。我说了这一番话，为的是希望你能从你的法律的立场上做几分让步；可是如果你坚持著原来的要求，那么威尼斯的法庭是执法无私的，只好把那商人宣判定罪了。
夏：我只要求法律允许我照约执行处罚。
鲍：他是不是不能清还你的债款？
巴：不，我愿意替他当庭还清；原数加倍也可以；要是这样他还不满足，那么我愿意签署契约，还他10倍的数目，倘然不能如约，他可以割我的手，砍我的头，挖我的心；要是这样还不能使他满足，那就是存心害人，不顾天理了。请堂上运用权力，把法律稍微变通一下，犯一次小小的错误，干一件大大的功德，别让这个残忍的恶魔逞他杀人的兽欲。
鲍：那可不行，在威尼斯谁也没有权力变更既成的法律；要是开了这一个恶例，以后谁都可以藉口有例可援，什么样事情都可以干了。这是不行的。请你让我瞧一瞧那借约。
夏：在这儿，可尊敬的博士，请看吧。
鲍：夏洛克，他们愿意出3倍的钱还你呢。
夏：不行，不行，我已经对天发过誓啦，难道我可以让我的灵魂背上毁誓的罪名吗？不，把整个儿的威尼斯给我都不能答应。
鲍：那么就应该照约处罚；根据法律，这犹太人有权要求从这商人的胸口割下一磅的肉来。
夏：博学多才的法官判的好，来预备。
鲍：且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明著“一磅肉”；所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是留下一点基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。
夏：法律上是这样说吗？
鲍：你自己可以去查查明白。既然你要求公道，我就给你公道，不管这公道是不是你所希望的。
夏：那么我愿意接受还款；照约上的数目3倍还我， 放了那基督徒吧。
巴：钱在这儿。
鲍：别忙，这犹太人必须得到绝对的公道。别忙，他除了照约处罚以外，不能接受其他的赔偿。
巴：所以你准备著动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。
鲍：那犹太人为什么还不动手？
夏：把我的本钱还我，放我去吧。
巴：钱我已经预备好在这儿，你拿去吧。
鲍：他已经当庭拒绝过了；我们现在只能给他公道，让他履行原约。
夏：难道我不能单单拿回我的本钱吗？
鲍：犹太人，除了冒著你自己生命的危险割下那一磅肉以外，你不能拿一个钱。
夏：好，那么魔鬼保佑他去享用吧，我不要打这场官司了。
莎士比亚的《威尼斯商人》虽然只是个故事，在法律上可作不同的思考或解读。首先须指出的是，在古代法律，债务人应以人身为履行债务的担保，在罗马法，债权人得拘捕债务人而变卖求偿。其后逐渐缓和，由人的责任转变为物的责任。中世纪威尼斯法律正处于此种转变过程中，仍得以人身作为责任的担保，以割肉作为违约的处罚。（注：详尽深入的论述，参阅Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz,2. Aufl.,1919（台大法学院图书馆藏有此书）；拙著：《民法债编总论》第1册，第47页。）
德国法学家耶林（Jhering）在其名著“法律的斗争”（Der Kampf um das Recht）曾严厉批评威尼斯法庭的判决。耶林氏强调个人为一己的权利而奋斗，具有极崇高的意义。为权利斗争就是为法律斗争，当事人提出诉讼，不仅在于保证权利主体的利益，也在维护整个法律。当夏洛克发出“我要求法律允许我照约执行处罚”的喊声之时，他已经不是要求一磅肉的犹太人，而是凛然不可侵犯的威尼斯法律的化身，他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时，威尼斯的法律也归消灭。不幸得很，法官竟用诡计，拒绝夏洛克履行契约。契约内容苟有违反于善良风俗，自得谓其无效。法官不根据这个理由，既承认契约为有效，而又附以割肉不出血的条件；这犹如法官认地役权人的行使权利，又不许地役权人留足印于地上。这种判决，夏洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。（注：参阅萨孟武译：“法律的斗争”，转载于拙著《民法总则》，第1页。）
德国民法学者 Esser教授则认为威尼斯法庭的判决系依衡平思想，缓和了威尼斯法律的严酷。衡平思想的重大演变，不在于其对法律的公开抗争，而在于其对契约或法律解释方法之宁静的影响，引入实体的法律价值，以排除“法之极”所可能造成的“恶之极”。法官拒绝夏洛克行使要求割肉的权利，不采权利滥用的观点，而是依契约的解释，否认其有此种权利，具有特殊的意义。 （注：Esser, Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtssprechung in modernen Privatrecht, in: Summum ius summa iniuria, Ringvorlesung,1963,S.37.）
须说明的是，契约的解释不能根本解决“割肉处罚”的严酷，因为当事人得依合意排除法官所加的条件。又本件判决可能出于维护身为基督徒、仁慈的威尼斯商人，制裁放高利贷的异教徒。若被告是异教徒，是放高利贷的犹太富翁时，法官是否会说：“割肉会滴血乃当然的解释，威尼斯的法庭是执法无私的，只好宣判定罪了。”假若法官作此判决，则其解释契约，适用法律，已非依衡平理念来实现正义，而是流于恣意与专断了。
依“台湾现行法律”，威尼斯商人的窘境可以获得合理的解决。在“现行民法”，法（Recht）与法律（Gesetz）已经融为一体， 抽象的法律规范中，渗透著衡平理念，衡平不再是法律外异体的控制因素，而是整个法律体系的构成部分。割肉处罚的契约因违反公序良俗而无效（第71条），无论被害人是仁慈的基督徒或是放高利贷的犹太异教徒，均属如此。
（二）民法与衡平原则
1.抽象衡平与具体衡平
在任何时代，于各国法律，均有衡平原则，惟其表现态样、机能及范围有所不同。在罗马法有ius aequum；在英国法有Equity，前已论及，敬请参阅。在现代法律，尤其是欧陆民法，衡平理念业已融入法律，成为法律的一部分，而非法律外的控制因素。首先应该说明的是，立法者基于衡平理念制定某项规定或制度，使衡平理念经由法律规定本身而获实践。德国著名的民法学者Oertmann称之为abstrakte Billigkeit（抽象衡平），（注：Oertmann, Recht, 1900, 3, 25ff; Hartmann, Der Civigesetzentwurf, das Aequit＠①tsprinzip und die Richterstellung, AcP 73 (1888), 309ff.（ AcP 系 Archiv für Zivillistische Praxis的简称，为德国最权威的民法杂志，台大法学院图书馆藏有全套，弥足珍贵，可供参阅。）简要说明， 参见 v. Hoyningen-Heune, Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978,S. 27。）并认为在德国民法属于抽象衡平的，如该法第521条规定， 赠与人仅就故意或重大过失负其责任；（注：德国民法第521条相当于第410条之规定：“赠与人仅就其故意或重大过失， 对于受赠人负其责任。 ”）该法第599条规定，贷与人仅就故意或重大过失负其责任； （注：“台湾现行民法”无相当于德国民法第599条之规定。 梅仲协教授谓：“贷与人既不收取报酬，故就法理言，仅负故意或重大过失之责任”（《民法要义》，第282页）；史尚宽先生认为，“民法”虽无规定，然依第 220条第2项及类推适用第410条之规定， 应解释贷与人亦惟就故意或重大过失负责（《债法各论》，第251页）。）该法第459条第1项第2段规定，出卖之物价值或效用之减少无关重要者，不得视为瑕疵。（注：德国民法第459 条第1项第2段相当于第354条第1项后段之规定：“但减少之程度无关重要者，不得视为瑕疵”。）须注意的是衡平理念亦得作为某个法律制度的基础，如认为不当得利系建立在衡平原则之上。（注：参阅拙著：《不当得利》（民法债编总论第2 册）；Lawson, Unjust Enrichment, A Comparative Study, 1951; Palandt Thomas, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführung v.§ 812 Anmerkung I. ）与抽象衡平应该加以区别的是具体衡平（Konkrete Billigkeit），此为固有意义的衡平， 指应于个别案件斟酌相关情事，以实践正义（个别正义），（注：参阅Oertmann,Recht, S. 27; v. Hoyningen-Heune, Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 28。）此为本文论述的重点。
2. 比较法上的观察（注：关于各国衡平原则的比较研究， 参阅Festschrift für Rene'Cassin, 1973: Equity in the World's Legal System。）
（1）德国民法
德国民法上有不少条文使用Billigkeit或billig的概念，兹参照台湾大学法律学研究所编译的德国民法，摘录若干重要规定如下：（注：参阅Esser, The Infiltration of Aequitas into the German Civil Law, in: Cassin Festschrift, 1973. S.299ff; v.Hoyningen-Heune,Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 71。关于德国民法相关规定，参照台湾大学法律学研究所编译的《德国民法典》，1965年印行。）
德国民法第315条规定：给付应由当事人之一方指定者，有疑义时，其指定应依公平衡量（nach billigem Ermessen）之方法为之。前项指定应向他方当事人表示之。应依公平衡量（nach billigem Ermessen）而为指定者，必其指定合于公平原则（Billigkeit），始对他方当事人有其拘束力。指定不合于公平原则（Billigkeit）者，应以判决定之；怠于指定时，亦同。该法第317条规定第1项：“委托第三人指定给付者，有疑义时，其指定应依公平衡量（nach billigem Ermessen）之方法为之（并请参阅该法第318条、第319条）。（注：关于德国民法第 315条以下规定的解释适用的基本问题，参阅Palandt/Heinreichs§315f。）
德国民法第 829条规定：合于本法第823条至第826条所定情形之一，而依本法第827条及第828条规定，就其所惹起之损害不负责任之人，如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者，仍应赔偿其损害，但其范围，以依照情形， 即如按当事人之关系， 其损害之填补， 为公平原则（Billigkeit）之所要求，且不影响其维持相当于身分之生计，及履行法定扶养义务所需之资力者为限。（注：关于德国民法第289 条规定的解释适用，参阅Esser/Weyers, Schuldrecht Band Ⅱ, Besondeser Teil, 7. Aufl. 1991. 55Ⅲ/2(S. 562); Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ/2, Besondeser Teil, 13. Aufl. 84VⅡ ( S.650)。）
德国民法第847条规定：在侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对其非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额（eine billige Entsch＠①digung in Geld）。此项请求权，不得让与或继承， 但已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯背伦理之重罪或轻罪，或因诈欺术、胁迫，或滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。（注：参阅Soergel/ Zeuner, Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Aufl,§847。）
德国民法第971条第1项规定：拾得人对于受取权人，得请求报酬。报酬之计算比例，于300马克以下之物，为其价值5％，于300 马克以上之物，为1％，于动物为1％。如物仅对于受取权人有价值者，其报酬以公平（nach billigem Ermessen）之方法定之。（注：比较“台湾现行民法”第805条规定：“遗失物拾得后6个月内，所有人认领者，拾得人或‘警署’或‘自治机关’，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之，前项情形，拾得人对于所有人得请求3／10之报酬。”）
将德国民法第847条所称eine "billige" Entsch＠① digung in Geld译为“相当”之金额，似为配合“台湾现行民法”第195条的用语。其将德国民法第319条及第971条所称billiges Ermessen译为公平衡量，将第829条所称Billigkeit译为公平原则，将Billgkeithaftung 译为公平责任，颇值深思。此涉及到衡平、公平与正义三个概念的关系。衡平系个别正义，前已论及。台湾地区判例学说常将公平正义放在一起使用，意在强调。上开德国民法规定之所谓Billigkeit，系在针对个案，ｙí＠②译为“衡平”，或较妥适。
（2）瑞士民法
瑞士民法的特色及精华表现于前4条规定。（注：关于瑞士民法第1条至第4条规定的解释适用，参阅 Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Einleitung Artikel 1- 4, 1966; Max Gmür, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1 des Schweizerishen Zivilgesetzbuch, 1908; Meier- Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951。本文所引述瑞士民法规定系参照台大法律研究所编译的德国民法。）瑞士民法第1条规定：“法律问题，在文字及解释上，法律已有规定者，应适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定之原则，予以裁判。于此情形，法院务须恪遵稳妥之学说及判例。”瑞士民法第2 条规定：“行使权利，履行义务，应依诚实及信用而为之。权利显然滥用者，不受法律之保护。”（注：Ernst Zeller, Treu und Glauben undRechtsmissbrauchsverbot,Prinzipiengehalt und Korkretiesierung von Art. 2 ZGB, Zürich, 1981.）第3条规定：“依法律之规定，法律效力系于人之善意者，推定其为善意。依照情形，有注意之义务，而按其注意之程度，尚难认为系善意者，不得主张其为善意。”
“台湾现行民法”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，相当于瑞士民法第1条。第148条规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”，相当于瑞士民法第2条。 关于善意推定，“台湾现行民法”无相当于瑞士民法第3条第1项的明文，惟于第944条第1项规定：“占有，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有。”于其他情形，如第27条第3 项规定：“对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人”，未设推定的明文，惟在解释上，应认为主张第三人非属善意的，应负举证责任。
就本文所讨论的问题言，瑞士民法第4条规定，最具启示性， 其原文为：“Wo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umst＠①nde oder auf wichtigen Grund veweist, hat er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen.”台大法律学研究所编译的瑞士民法将本条译为：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”
瑞士民法第4 条系关于适用衡平的概括条款。 所谓 Recht und Billigkeit如何译为中文，颇费思量。按“Recht”一语，通常指“法”而言，异于所谓的Gesetz（法律）。法者，以正义为理念，故将 Recht译为正义，自有所本，但径依其文义，ｙí＠②译为“法”，似较妥当。又将“Billigkeit”译为衡平似较能显现其为个别正义。依瑞士学者通说，Recht及Billigkeit不是二个不同的概念， 而是用二个连接的名词来表示一个概念，就是Billiges Recht（衡平之法）。（注： Meier-Hayorz,Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 11; Meier-Hayorz教授对瑞士民法第4条的注解附有详细文献资料。 台大法学院及政大社会科学资料中心藏有瑞士联邦法院判决，可供参阅。）
依瑞士民法第4条规定， 法院应适用衡平之法的情形有三：①法院得依职权衡量而为裁判；②法院得依情形而为裁判；③法院得基于重大事由而为裁判。兹各举数例如下，俾便对照：
其一，法院得依职权衡量而为裁判。如瑞士民法第156条第1项规定：“关于亲权之行使及父母对于子女之人的关系，法院在宣告离婚或别居时，于听取父母，必要时在听取监护官署之意见后，应为必要之处分。”该法第706条规定：“对于有重要用途或准备供用而设围障之水井及泉，因建筑营造或为其他设施，而掘断、损毁或污秽，致不利于所有人或使用权者，应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致，或被害人自己有过失者，法院得依其裁量，以决定赔偿之范围及方法。”又瑞士债务法第50条规定：“数人共同因过咎致加损害，无论其为造意者、行为者或帮助者，应对被害人连带负损害赔偿之责任，关于当事人互相间得否求偿及其范围，依法院衡量定之。”（注：其他得依职权裁量的决定，如瑞士民法第334条第2项、瑞士债务法第52条第2项、第100条第2项、第163条第3项、第300条第2项、第352条第3项、第353条第2 项、第373条第2项、第422条第1项、第601条第2项等。）
其二，法院得依情形而为裁判。瑞士民法第151 条规定：“因离婚致无过咎之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过咎之配偶应予以相当之赔偿。导致离婚之事宜，使无咎之配偶，蒙受人格关系之严重损失者，法院并得判给慰抚金。”该法第707 条规定：“水泉及井为土地之经营或居住，或为饮用水之供给所不可欠缺者，于其被掘断或污秽时，得在可能范围内，请求恢复原状。其他情形，仅以有特殊情事为限，得请求前项之恢复原状。”该法第926 条规定：“各占有人得以实力防御不法之私力。物依实力或秘密被侵夺者，其占有人即得驱逐行为人而恢复土地之管领，并得由现行且直接被追索之行为人，夺还动产。前项情形，占有人不得行使按照情节属于不当之实力。”又瑞士债务法第5条第2项规定：“为保全正当的请求权，而自为保护者，于依当时情况不能及时获得有关机关援助，或须经由自助行为始能防止其请求权不能行使或其实行显有困难时，不负损害赔偿之责。”（注：其他得依情形而为裁判的规定，如瑞士民法第3条第2项、第272条第2项、第333条第1项、第389条第3项、第692条第3项、第693条第3项，瑞士债务法第147条第2项、第205条第 2项等。）
其三，法院得依重大事由为裁判。瑞士民法第72条规定：“章程得订定开除社员之事由，但亦得准许开除无须声叙事由。于此情形，社员之开除，不得因未备事由，请求撤销。社员之开除，仅需基于重大事由，并经社团之决议即得为之，但章程另有订定者， 从其所定。 ”该法第140条第1项规定：“配偶之一方，恶意遗弃他方配偶，或无重大事由不返回住所，且其不在已逾2年者，于此项情形继续存在中，该他方配偶，得诉求离婚。”该法第269条第2项规定：“有重大事由时，因养子女之声请……，由法院终止其收养。”又瑞士债务法第269条第1项规定：“不动产租赁订有期限者，在其租赁期限届满前，一方当事人得以若开始或继续租赁关系将对其产生难以忍受之重大事由，于法定期间内，支付全部赔偿，而终止契约。（注：其他得依重大事由而为裁判的规定，如瑞士民法第30条第1项、第65条第3项、第92条、第257条第3项、第 267条、第269条第3项、第380条、第576条，瑞士债务法第291条第1项、第352条第1项、第353条第1项、第360条第2项等。）
瑞士判例学说认为适用“衡平之法”，在于针对个案的特性而为最大可能妥当的裁判；法官所应遵循的，不是个人主观的感觉，而受个人认知的影响；法官应依合乎事理的观点，检视个别、具体的利益状态，斟酌所有重要情事以及特别情事客观地作成最合适的决定。值得特别提出的问题是：瑞士法上得依衡平而为裁判的情形甚多，是否危害法律安全性？瑞士著名的民法学者Arthur Meier-Hayoz教授认为迄未发现足以产生此项危险的迹象，其理由有三：①瑞士一般人民，尤其是法官倾向保守的个性；②瑞士法的传统；③稳妥学说与判例的协力，防止法官流于恣意及专擅。（注： Meier— Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 39.）
（3）“台湾现行民法”
第一，关于衡平责任，应讨论者有以下两种情形。
一种情形是第187条第3项规定的衡平责任。“现行民法”虽未使用“衡平”的概念，但判例学说均肯定具体的衡平规定的存在，尤其是所谓的“衡平责任”。第187 条规定：“无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未松懈或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害时，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”此项规定系仿自德国民法第829 条及瑞士债务法第54 条而来，德、瑞通说皆以Billigkeitshaftung称之。（注：参见梅仲协：《民法要义》，第 142页；史尚宽：《债法总论》，第178页； 孙森焱：《民法债编总论》，第214页；郑玉波：《民法债编总论》，第179页；邱聪智：《民法债编通则》，第121页。）梅仲协教授谓：“例如富翁因患精神病，纵火烧毁某苦力之茅屋，又或拥有巨额遗产之6岁小孩，于嬉戏时， 剜伤他孩之目，因而失明者，倘若该小孩或精神病者，于行为时并无识别能力，而其有监督权之人，依第187条第2项之规定，又可不负赔偿责任，此时应斟酌当事人之经济状况，使无侵权行为能力人为损害赔偿，至赔偿额之大小由法院依公平原则判定。”（注：梅仲协：《民法要义》，第142页。）其所谓公平原则，指Billigkeitshaftung而言， 亦即衡平原则是也。值得注意的是第187条第3项仅规定得斟酌行为人与被害人之经济状况，史尚宽先生则更进一步认为，法官首应斟酌者，为当事人之经济状况，他如加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度，被害人过失之有无及重轻，以及被害人是否已得保险金等情事，亦应斟酌，以量定其赔偿之数额。（注：史尚宽：《债法总论》，第178页。）
另一种情形是第188条第2项规定的衡平责任。第188 条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人或被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”本条第2项规定， 学说上多认系雇用人之衡平责任。（注：郑玉波：《民法债编总论》，第186页； 邱聪智：《民法债编通则》，第146页。）实务上亦采此观念。1984年台上字第4580 号判决谓：“第188条规定雇用人之责任， 其‘立法精神’重于保护经济上之弱者，增加被害人或得依法请求赔偿之第三人之求偿机会。观乎其设有举证责任转换及衡平责任之规定自明。是以受雇人之行为是否与其职务有关系，允宜从广义解释，以资符合。其所谓受雇人执行职务，不法侵害他人权利之行为，不仅指受雇人职务范围内之行为而定，即与执行职务相牵连之行为，不法侵害他人权利者，亦应包括在内。职务上予以机会之行为，即属于与执行职务相牵连之行为。”此见解可资参照。
第二，关于法院得依衡平而为裁判之情形。
衡平者，指法院得就个案斟酌相关情事，而为妥当合适的裁判。准此以言，在台湾地区，法院得依衡平而为裁判的情形，不限于第187 条及第188条规定的衡平责任，宜采相当于瑞士民法第4条的见解，即法律规定法院得依职权衡，依情形或依重大事由等而为裁判时，法院应依衡平为之。兹举三例说明之：
例1.第195条第1项前段规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”本条系仿德国民法第847 条， 所谓赔偿相当之金额， 系德文billige Entsch＠①digung in Geld之ｙí＠②译。是否或相当，应就个案斟酌相关情事定之。
例2.第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者， 如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻赔偿金额。”本条系仿自瑞士债务法第44条第2项规定， 而瑞士判例学说均认为此属应适用“衡平之法”的类型。“台湾现行民法”立法理由书谓：“谨按凡非因故意或重大过失所生之损害，如因责令赔偿之故，致使加害人之生计顿生重大之影响，按之事理，似亦过酷，故亦得由法院减轻其赔偿金额，以昭平允，此本条所由设计也。”按之事理，有无过酷，是否平允，应就个案斟酌相关情事定之，乃属当然。
例3.第489条规定：“当事人之一方，遇有重大事由， 其雇佣契约，纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。前项事由，如因当事人一方之过失而生者，他方得向其请求损害赔偿。”事由是否重大，亦应斟酌相关情事定之，自不待言。
第三，关于当事人约定由他方或第三人决定契约的内容。
依私法自治原则，当事人从事法律交易时，得约定由他方或第三人决定契约的内容。例如甲与乙买卖某画，得约定价金由丙定之。在此情形，如何决定契约内容，系契约解释的问题。有疑义时，其契约内容的形成应依衡平为之。德国民法第315条以下及法国民法第159条设有明文，可资参照。此项由当事人一方或第三人依衡平而形成契约内容，与法院依衡平而为裁判，形式上固有不同，但就方法论上之实质言，则无差异。（注：Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 25f.）
（三）衡平的适用
1.衡平的性质
衡平之作为一种法律原则，性质上属于不确定的法律概念，其特征在于无具体的构成要件可供归摄（Subsumieren）， 而须斟酌相关情事， 观照个案而为裁判。 此种衡平裁判（ Billigkeitsurteil, Billigkeitsentscheidung）系属衡量，而非所谓的裁量，并无多数决定可供选择， 仅能作为对该个案最属合理妥当的判断。 （注： v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 41.其注解中附有相关资料。）
2.法律漏洞、衡平原则与第1条的适用
在1994年台上字第2701号判决一案，“最高法院”依第148 条禁止权利滥用理论，不许被上诉人请求拆屋还地，因而发生被上诉人得否请求上诉人以相当价额购置越界部分土地的问题，就法学方法论言，即因判决本身产生了一个需要填补的法律漏洞。（注：关于漏洞（Gesetzlücken）的意义、发生及填补，俟后再行讨论。 参阅黄茂荣：《法学方法与现代民法》，1978年增订新版；黄建辉：《法律漏洞、类推适用》，“蔚理法律丛书”；拙著：《民法实例研究·基础理论》，第162页。）判决理由谓：“按第796条规定，邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购置越界部分土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界部分土地之要件不符，但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购置越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购置越界部分之土地。”查其功能即在填补此项法律漏洞，从而涉及第1条的适用。
第1条规定：“民事，依法律，无法律规定者，依习惯， 无习惯者，依法理。”本条旨在规定“民法”的法源，承认法律之有漏洞，并明定法律漏洞填补的方法。所谓举重明轻，系属法律解释范畴，前已论及。然则衡平原则可否作为法理，补法律之不备？在本件判决，“最高法院”系以衡平原则支持（或强化）第796条规定的类推适用。 本文认为衡平原则系针对个案，非在提供一般性规范，其本身不足作为填补法律漏洞的手段，亦不得以之作为类推适用的依据。
3.判断标准与客观衡量
衡平系个别化的正义，须就个案加以判断及衡量。客观的衡量须有判断标准，应将之公开化，使其透明。衡量余地越广泛时，其判断标准越须严谨。判断标准不限于法律所明定的。第187条及第188条规定衡平责任， 明定法院得斟酌行为人（或雇用人）与被害人之经济状况。惟学说上有认为除经济状况外，尚应斟酌加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度（在第187条之情形）， 被害人过失有无及轻重，以及被害人是否已得保险金等情事。（注：史尚宽：《债法总论》， 第179 页、 第186 页。 关于被害人已领保险金的问题， 参阅Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ/ 2,Besonderer Teil, S.652作有详细讨论，可供参阅。）法院的衡量，必须客观。所谓客观，是指要有合于事理的理由构成。衡量是受有拘束的，并非全然自由。诚如Rümelin教授在其名著Billigkeit一书所云，衡平的概念不等于慈悲、恩情或人道，而在于实践正义。（注：Rümelin, Billigkeit im Recht, 1921, S. 5f, 48ff. Rümelin 氏系德国Tübingen大学教授， 担任校长期间于颁发优良著作奖时常作专题演讲，Billigkeit im Recht为其中之一，其他尚有Die Gerechtigkeit（《论正义》，1920）、Rechtsgefühl und Rechtsbewusstsein （《法感情与法意识》，1925），常被引用，流传甚广，台大法学院图书馆有藏书，可供参阅。）
4.案例比较
德国法律哲学家Radbruch谓：“正义系在依一般规范的观点下检视个案。衡平则在个案中探寻自己，惟此项法则最后终须提升为一般法则，衡平与正义均具有一般化的性质（Die Gerechtigkeit sieht den Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Norm, die Billigkeit sucht im Einzelfall sein eigenes Gesetz, das sich schliesslich aber gleichfalls zu einem allgemeinen Gesetz erheben lassen muss, denn die Billigeit ist gleichwie die Gerechtigkeit letzten Endes generalisierender Natur）。”（注：Radbruch, Rechtsphilosophie, 8 Aufl. 1973, S. 122.）此种寓于衡平的一般化性质，在于促进判断与衡量的客观化，能够理性地加以检查或复验，避免流于恣意或专断。为达此目的，在方法论上应采所谓的案例比较（ Fallvergleichung ）， （注： Larenz.Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 293f.）即法官在A案依一定判断标准客观衡量相关情事而为某种决定时，若B案的情事相当时，亦应为相当的判断。在此意义上，衡平的适用亦应顾及平等原则。（注：Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 21.）
关于衡平原则的适用，慰抚金请求权的案例较多， 可供分析。 第195条第1项规定：“不法侵害他人身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”赔偿之金额是否“相当”，应衡平（billig）定之。1930年上字第1013号判例谓：“名誉被侵害虽许被害人请求以金钱赔偿，但其损害原非如财产上损失之有价额可以计算，究应如何始认为相当， 自得由法院斟酌情形定其数额。 ”1958年台上字第1221号判例谓：“名誉被侵害者，关于非财产上之损害，加害人虽亦负赔偿责任，但以相当之金额为限。所谓相当，自应依实际加害情形与其名誉影响是否重大及被害者之身分地位与加害人经济情况定之。”此判例提出较明确的判断标准。又1962年台上字第223 号判例谓：“慰抚金之赔偿须以人格权遭遇侵害，使精神受有痛苦为必要，其核给之标准固与财产上损害之计算不同，然非不可斟酌双方身分资力与加害程度及其他各种情形核定相当之数额。原审对于被上诉人所受之名誉损害有如何痛苦情事，并未究明，若仅以上诉人之诬告为赔偿依据，则案经判处上诉人罪刑，是非明白，被上诉人似亦无甚痛苦，且原判决何以增加赔偿金之数额，亦未说明其理由，遽命上诉人再赔偿5000元，自有未合。”在本件判决，“最高法院”要求原审说明量定慰抚金的理由，有助于增进衡量的客观性。
值得特别提出的是，在1992年台上字第2373号判决一案，上诉人于1989年增额“立法委员”选举期间侵害被上诉人名誉，原审斟酌被上诉人（黄尔旋）获有博士学位，曾任大学副教授及“民进党中央党部秘书长”等职，上诉人为“朱高正后援会”总干事，各有相当之身分与地位，及上诉人行为之可非难性，被上诉人受损害之程度等一切情状，认被上诉人请求赔偿非财产上之损害3000万元为过高，应该减为100 万元为相当。其判断标准颇为透明。又在1993年台上字第200 号判决一案， 于1989年“台南县长”选举期间，候选人李雅樵侵害另一候选人李宗藩的名誉，原审认为，李宗藩曾获日本东京大学农学博士，并曾任日本“台湾人公共事务会会长”及“民进党外交部主任”，且与美国国会参众两院议员多所往来，其艰辛获学术地位，系经学术界及社会评价所建立之声誉，竟遭李雅樵以文字、图画散布不实之事实，致其名誉受损害，综上以观，认安井章博等（注：李宗藩之子及配偶于李宗藩死亡后继承其法律关系）请求赔偿非财产上之损害，以150万元为相当。 其理由亦甚具体明确。此二则侵害名誉案件发生于1989年“立委”或“县长”的选举期间，均与竞选活动有关，当事人皆为社会知名人士，判断标准著重于身分地位，其衡量结果，慰抚金一为100万元，一为150万元。此类判决可作为其他案例的比较参考，逐渐形成类型（Fallgruppe），提升衡平裁判的合理性。（注：第194条规定：“不法侵害他人致死者， 被害人之父母、子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”马维麟氏曾整理“最高法院”相关判决，就案例事实、斟酌情事、量定的慰抚金等作有系统的统计分析，足供参阅（《民法债编注释》，第395页）。）
（四）“最高法院”与衡平原则
为进一步了解衡平原则的意义与功能，特搜集若干“最高法院”判决，（注：在“刑法”方面，实务上以“衡平”作为论断依据，亦属有之。1987年“台湾省高等法院”法律问题座谈会，提出一则法律问题：犯抢夺罪，因防护赃物，脱免逮捕或湮灭罪证而当场施强暴胁迫者，应如何论处。讨论意见乙说：“‘刑法’第329条之准强盗罪， 原包括窃盗及抢夺两种基本形态，前者固无‘陆海空军刑法’第83条或第84条之适用，但后者本系抢夺行为之加重处罚规定，即难谓无‘陆海空军刑法’第83条之适用，否则如谓普通抢夺罪，有该第83条之适用，而准强盗之抢夺行为反适用较轻处罚之‘刑法’第329条之规定论处， 势必发生犯罪行为之轻者适用重罚规定，而其重者，反适用较轻处罚规定，岂非轻重倒置，失其衡平？故仍应适用‘陆海空军刑法’第83条规定论处。”审查意见：拟采乙说。研讨结果：照审查意见通过。“司法院”第二厅研究意见：同意研究结果。按此之所谓“衡平”，乃指法律适用轻重“平衡”而言，与个案正义无关。）简要分析如下：
1.国际私法上的适用：1993年台上字第1083号判决
在该案，上诉人高仕电影股份有限公司与被上诉人王祖贤及其经纪人影艺顾问有限公司，为拍摄电影《阿婴》一片签约，约定王祖贤应于1990年8月1日起至同年10月31日止，为伊工作至多40个工作日，由伊分期支付报酬合计港币80万元。嗣因王祖贤参与其他影片之拍摄及个人事故，在该约定之3个月内，仅为伊拍戏16个工作日， 使《阿婴》影片迟至同年12月17日始告杀青，发生是否违约及损害赔偿问题。“最高法院”谓：“上诉人一再主张：本件准据法为香港法律，解释契约及履行责任之认定，须依香港法律。香港法律属英美法系，著重衡平理念。契约之履行，原则上须依照契约所特别限定之日期为之，除非该约定之期限对契约之一方有失公平，或该期限并非契约之重要事项，法院始得例外决定其契约之要素云云。提出香港律师之法律意见书及所附法学论著并法院案例为证（见外放证物），指摘王祖贤未于期限内应其要求拍片为违反契约之行为，应负损害赔偿责任，不失为重要之攻击方法，何以不足采？未据原审于判决理由项下说明其理由，遽为上诉人不利之判决，亦有判决不备理由之违法。”
英国法上有Common Law与Equity，前已论及。香港适用英国法律，亦有Common Law与Equity的区别。如何依衡平原则解释契约及认定履行责任，上诉人曾提出香港律师的法律意见书、法学论著及法院案例作为证物。在德国，实务上此类涉外案件亦常由学者提供法律意见书，著名的Max-Planck外国法及国际私法研究所经常提供此类服务。
2.情事变更原则与衡平理念：1994年台上字第1190号判决
在该案，当事人于系争土地设定地上权，约定租金日币若干，台湾光复后，日币已不再适用，原第二审判决准依新台币调整并命为给付，因而发生应否适用情事变更原则的争议。“最高法院”判决谓：“情事变更原则，系基于衡平理念，对于当事人不可预见之情事（为法律效力发生原因之法律行为或其他法律事实之基础或环境）之剧变所设之救济制度，故只要符合‘民事诉讼法’第397条所定要件， 即有该条之适用。原审既认系争地上权设定后，因土地价值升高，物价波动，经济情况变动造成原定地租已不敷缴纳地价税之不公平之法律效果，此非订约当时所得预料， 符合情事变更原则之法定要件， 乃依‘民事诉讼法’第397条第1项规定，判准调高租金，并命上诉人为增加给付，自无不合。”
按“民事诉讼法”第397条规定：“法律行为成立后， 因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当事人所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权为公平裁量，为增减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”上开判决所谓情事变更原则，系基于“衡平理念”，指抽象衡平而言，在于说明情事变更原则的依据。（注：关于情事变更原则，参阅史尚宽：《债法总论》，第426页以下。 ）“民事诉讼法”第377条第1项所谓“法院应依职权为‘公平裁量’”，相当于德国民法或瑞士民法上的billiges Ermessen，指具体衡平而言。1977 年台上字第2975号判例谓：“因情事变更为增加给付之判决，非全以物价变动为根据，并应依客观之公平标准，审酌一方因情事变更所受之损失，他方因情事变更所得之利益，及其他实际情形，以定其增加给付之适当数额。”又1988年台上字第2607号判决谓：“法院依‘民事诉讼法’第397 条规定为增减给付，应斟酌社会经济变更情形、当事人因情事变更所受损害或所得之利益、物价指数及其他与给付公平有关情事定之，不得以物价指数为唯一标准。”（注：采自法源资讯系统（法源资讯公司）。）上述见解可资参照。
3.以侵权行为请求权“衡平救济”因不法行为取得执行名义侵害他人权利：1995年台上字第196号判决
在该案，（注：《法令月刊》第46卷第18期，第39页。）被上诉人主张：上诉人明知并未执有伊所签发如原判决附表所示面额共新台币（以下同）115万元之三纸支票，不得行使支票权利，竟利用督促程序，法院不审究文件正本之机会，持各该支票影本，声请“台湾省台中地方法院”发给支付命令。经该法院以1992年度促字第379号及第4057 号支付命令，命伊支付各该票款及利息，上诉人即执以声请强制执行，受偿118.1155万元，乃故意不法侵害伊之权利等情，爰本于侵权行为之法律关系，求为命上诉人如数返还并计付迟延利息判决。上诉人则以：伊以支票影本声请支付命令，虽有未合，但支付命令业已确定，与确定判决有同一效力，被上诉人不得就同一法律关系更行起诉。且伊以确定之支付命令为执行名义，经强制执行程序受偿，亦无侵权行为可言等语，资为抗辩。
“最高法院”谓：“原审审理结果，以：上诉人并未执有系争支票，乃持其影本声请发给支付命令，该支付命令因被上诉人未提出异议而确定，上诉人声请强制执行，受偿118.1155万元之事实，为两造所不争。又按票据上权利之行使，与票据之占有，有不可分离之关系，非票据之执票人不得行使之。上诉人明知非系争支票之执票人，不得行使支票权利，竟以其影本，利用督促程序，取得支付命令，而对被上诉人强制执行，乃故意不法侵害被上诉人权利，应负侵权行为损害赔偿责任。上诉人抗辩：确定支付命令系具实体效力之执行名义，被上诉人不得据侵权行为请求赔偿云云，尚不可采。本件诉讼标的为侵权行为损害赔偿请求权，与前开支付命令之请求为票款请求权者不同，并不违反‘民事诉讼法’第400条第1项之规定。被上诉人依侵权行为之法律关系，诉请上诉人赔偿强制执行分配所得118.1155万元及自起诉状缮本送达翌日起之利息，应予准许。因此维持第一审所为命上诉人给付之判决，驳回其上诉，经核于法并无违误。查上诉人请求被上诉人给付系争票款固经发给支付命令确定在案，惟其以下不法行为取得该执行名义，侵害被上诉人权利，应准许被上诉人以侵权行为法律关系寻求救济，以臻衡平。本件诉讼标的为侵权行为损害赔偿请求权，确定支付命令之请求为票款请求权，二者既不相同，即无是否违背一事不再理原则之问题。上诉论旨，指摘原判决违法，求予废弃，非有理由。”
在本件判决，“最高法院”提到衡平救济，颇具启示性。问题的争点在于得否成立侵权行为及其构成要件。“最高法院”谓：“其以不法行为取得执行名义，侵害被害人权利，应准许被上诉人以侵权行为法律关系寻求救济。”所谓“侵权行为法律关系”，未臻明确。原审所谓“上诉人明知非系争支票之执票人，不得行使支票权利，竟以其影本，利用督促程序，取得支付命令，而对被上诉人强制执行，乃故意不法侵害被上诉人权利，应负侵权行为赔偿责任”，亦未明确指出请求权基础，尤其是究应适用第184条第1项前段或后段规定。
本件判决涉及诉讼程序诈欺（T＠①uschung im Prozess ）及利用不正判决或其他名义之问题。利用法院确定判决或其他名义而为强制执行时，在何种要件下得构成侵权行为，颇有争论，暂置不论。（注：此为德国法上争论甚多的问题，参阅Soergel/ Hunn, Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, §826 Anmerkung 229f（附有详细文献资料，可供参阅）。 关于英美法上法律诉讼程序滥用的侵权责任 （Abuse of Legal Procedure），参见J.G.Fleming, The Law of Torts, 8 Edition, 1992, p.609。）就本件判决言，明知无实体上之权利，利用督促程序，取得支付命令而为强制执行时，系故意以背于善良风俗方法加损害于他人，而有第184条第1项后段的适用。既判力在于维持法之安定，固属重要，但非最高之法律价值，对于公序良俗应予让步。（注：此为德国法上的通说，RGZ 155, 55; BGHZ 26, 231 40, 130;Ermann/Drees, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 826Anmerkung 31.）准此以言，本件不仅是个案的衡平救济， 更在确立恶意取得法院判决或其他名义时应负侵权责任的基本原则。
4.定型化契约的规制、“衡平之道”与公序良俗：1989年台上字第2118号判决
在该案，诉外人村益贸易有限公司向被上诉人华侨商业银行借款，由上诉人为连带保证人，1982年8月21 日签立之约定书内载：“立约人声明其所开发、背书、承兑或保证而以贵行（指被上诉人）为债权人之一切票据上债务及借款暨其他债务，概须依照本约本旨，如期照数清偿。且该约定书第3条复载明：“各种票据、 借据及其他证书等之印鉴，仅凭立约人所留印鉴即可发生效力，不必亲笔签名；即使因盗用印章或伪造印章及其他任何情形而发生之损失，立约人当自负一切责任。”原审判决认上诉人应负赔偿责任，以本件借款本票及委任票据承兑、保证契约书内上诉人印章与约定书上印鉴相符，自应由上诉人负保证连带清偿之责任，其所辩印章系蔡玉吉盗用为不足信云云，为其判断之基础。
“最高法院”的判决理由，除表示上诉人是否确曾充任连带保证人，尚须原审详加调查审认外，更特别指出：“前述约定书系定式契约，原系由被上诉人所制作，并系以债权人强势之立场，命债务人签名及盖章，此为公众周知之事实，该约定书第3条内载：‘各种票据、 借据及其他证书等之印鉴，仅凭立约人所留印鉴即可发生效力，不必亲笔签名，即使因盗用或伪造印章及其他任何情形发生之损失，立约人当自负一切责任’等语，如认为该约定书为有效，则立约人即上诉人于其立约（1982年21月8日）之后， 任何人如有盗用或伪造上诉人印章为债务人或保证人，向被上诉人借贷金钱或保证债务，不论其金额之多寡，上诉人皆须负责清偿；而金融机关即被上诉人只为其本身作业上（即借款时之对保）之省略或方便，竟置立约人即上诉人事后权益于不顾，显非衡平之道。是上诉人在原审抗辩称：前述约定书内容与公序良俗有违，不能认为有效，是否全不足采，亦待审酌。”
关于公共秩序与定型化契约（定式契约）条款的规制，“最高法院”一向适用第72条，有时兼用公共秩序与善良风俗，有时则仅强调公共秩序。其理由构成最称严谨的，是1991年台上字第792号判决， 略谓：“旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约，故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客对旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、品质等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。”（注：参阅拙著：“定型化旅行契约的司法控制”，《民法学说与判例研究》第7册。 ）此项判决系以旅客无选择之权（选择自由）作为认定免责条款殊与公共秩序有违的主要理由。上开1989年台上字第2118号判决的特色，除表示“债权人以强势之立场，命债务人签名及盖章，此为公众周知之事实”外，特别提出“显非衡平之道”，作为判决的依据。
定型化契约条款涉及契约上危险或负担的合理分配，原非公共秩序或善良风俗所能涵盖。此或为上开判决提出“衡平之道”（衡平原则）的理由，亦未可知。惟衡平依其固有的意义，乃在个别化地处理个案，而定型化契约条款系用于与不特定多数人缔约，应适用一般规制原则及标准，不能采个别化的观察方法，就个别契约依当事人个人情事而为判断。为规律定型化契约条款，应采乃诚实信用原则。1994年1月11 日公布施行的“消费者保护法”已采此原则，而于该法第12条规定：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：①违反平等互惠原则者。②条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。③契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者。”此项规定有赖判例学说的协力，以发挥规范定型化契约的功能。（注：参阅詹森林：“定型化约款之基本概念及其效力之规范——‘消费者保护法’第12条之分析”，《法学丛刊》第158期，第128页。）
5.依“衡平原则”决定契约责任与侵权责任的竞合：1989年台上字第2487号判决
在该案，上诉人起诉主张：伊于1986年11月18日及1987年2月17 日委托被上诉人运送二批纱至多米尼加共和国（下称多国）与买主加勒比纺织公司，被上诉人明知该二批货物付款方式均为D/P， 即须买主至代收银行付款赎取载货证券后，交由被上诉人换取小提单，始得提货。讵被上诉人竟未收回载货证券，径将货交付加勒比纺织公司，致伊未收到货款而受有损害，被上诉人自应负损害赔偿责任等情，求为命被上诉人赔偿新台币197.1万元，并加给法定利息之判决。 被上诉人则以：依多国法律，进口货物须在海关监管下寄存仓库，其提领交付亦由商港主管机关自行处理。本件货物运抵多国后，即依法寄仓，嗣由加勒比纺织公司提出保险公司之保证书，径向多国海关请求担保提货，伊并未签发小提单放行货物等语，资为抗辩。
原审维持第一审所为上诉人败诉之判决，其理由之一，系认为“两造既有契约关系，上诉人不依债务不履行，而依侵权行为关系请求被上诉人赔偿损害，亦有未合”。“最高法院”谓：“在契约责任（债务不履行）与侵权行为责任竞合时，并非当然排除侵权行为责任规定之适用。此际，侵权行为责任之规定是否被排除而不能适用，仍应依有关法条之规定，探究其立法意旨并按衡平原则决之。本件情形，何以因有契约关系，即不能依侵权行为法律关系请求，原审未于判决内说明其理由，已难谓洽。况上诉人在第一审之主张，似包括契约责任在内（见一审卷第26、50、51页）。其在第二审言词辩论时仅称：依侵权行为请求赔偿云云（见原审卷第120页），是否对于契约责任已不再主张，非无疑问。 原审未予阐明，亦难谓其已尽阐明之职责。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。”
侵权行为责任与契约（债务不履行）责任的适用关系，是民法上的重要问题。实务上见解历经变迁，有采法条竞合说，有采请求权竞合说。在1988年11月1日，1988年度第十九次民事庭会议， “院长”提议：“A 银行征信科员违背职务故意勾结无资力之乙高估其信用而非法超贷巨款，致A银行受损害（经对乙实行强制执行而无效果），A银行是否得本侵权行为法则诉请甲为损害赔偿。”决议谓：“判例究采法条竞合说或请求权竞合说，尚未尽一致。惟就提案意旨言，甲对A 银行除负债务不履行责任外，因不法侵害A银行之金钱，致放款债权未获清偿而受损害，与第184条第1项前段侵权行为之要件相符。A 银行自得亦本于侵权行为之法则请求损害赔偿，甲说核无不当。”按甲说采请求权竞合说，认为债务人之违法不履行契约上之义务，同时构成侵权责任之意思外，债权人非不可择一行使。
于此须特别提出的是，1989年台上字第2478 号判决， 系著于上开1988年度第十九次民事庭决议之后，关于其所采见解，应说明者有三：
（1）上开判决基本上亦肯定请求权竞合说，可资赞同。 法条竞合说之不值采取，可以1971年台上字第200号判决为例，加以说明。 本件判决谓：“惟查第194条固规定不法侵害他人致死者，被害人之父、 母、子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。但此项损害赔偿请求权，乃基于侵权行为所发生。至因侵权行为而发生损害赔偿者，又指当事人间原无法律关系之联系，因一方之故意或过失行为，不法侵害他方权利之情形而言。
本件被上诉人之子宋瀛被人刺伤，送由上诉人为之救治，依其情形，显已发生医生与病人之契约关系，亦即损害发生前当事人不能谓无法律关系之联系。上诉人纵因过失违反善良管理人之注意义务，被上诉人得否请求非财产上之损害赔偿，殊非无疑问。”此项论点颇值商榷。就理论言，侵权行为与契约债务不履行的成立要件不同，无普通与特别的关系。就当事人利益衡量言，在医生手术疏忽致人于死的情形，“最高法院”认为死者父母不能依侵权行为的规定，主张第194条请求权， 医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者的父母非契约当事人，应无请求权。依此见解，医生致人于死将可不负任何民事责任，其非妥适，甚为显然。（注：拙著：“契约责任与侵权责任之竞合”，《民法学说与判例研究》第1册。）
（2）上开判决认为侵权责任是否被排除而不能适用， 应依有关法条之规定，探求其立法意旨定之。所谓有关法条之规定，系指关于契约责任的法条而言。如第434 条规定：“租赁物因承租人之重大过失致失火而毁损灭失者，承租人对于出租人负损害赔偿责任。”本条规定在于保护承租人，为贯彻此项立法意旨，似非如1933年上字第1311号判例所云：“承租物因承租人失火而毁损灭失者，以承租人有重大过失为限，始对出租人负损害赔偿责任，‘民法’第434条已有特别规定， 兹承租人既系轻过失，而烧毁承租房屋，自不负侵权行为之损害赔偿责任”；而应认为承租人仍须依第184条第1项前段规定负侵权行为责任，惟为贯彻第434条的立法意旨，应以承租人具有故意或重大过失为要件。（注：学说上称之为互相影响说（Einwirkende Anspruchskonkurrenz）， 参阅拙著：“契约责任与侵权责任之竞合”，《民法学说与判例研究》第1册；Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, 1967, S. 86f.）此说的 请求权竞合的理论，他方面亦可顾及被害人利益，尤其是在得依特别规定请求慰抚金的情形。
（3 ）上开判决理由的主要重点在于以立法意旨并衡平原则决定侵权行为之规定是否被排除而不能适用。所谓衡平原则，若指抽象衡平或公平理念而言，则实已具体化于有关法条规定（如第434 条）的立法意旨。惟如前述，固有意义的衡平，系在个别化地实现正义，而侵权行为责任得否与契约责任竞合，则为法律适用的一般问题，不能就个案依衡平原则而为判断，乃属当然。
6.衡平原则与不当得利：1984年台上字第4477号判决
在该案，上诉人与被上诉人订立土地开发契约。被上诉人其后依第511条规定终止承揽契约。第511条规定：“工作未完成前，定作人得随时终止契约，但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。”上诉人就已开发之土地请求报酬，就未开发土地被上诉人所受涨价利益，请求返还不当得利。关于不当得利部分，原审否认上诉人的请求权，其理由为：
（1）被上诉人于1979年11月23日依第511条终止承揽契约，并无溯及既往之效力，在终止契约前，本于承揽契约所受领之利益，不生受领原因其后已不存在之问题。上诉人谓被上诉人所有土地因上诉人施工而增加之利益，因契约之终止， 原有法律上之原因其后已不存在， 依第179条后段之规定，仍属不当得利云云，未免误会。
（2）上诉人主张未完成开发之土地，因其支出测量、规划、 完成都市细部计划，迁移坟墓、代地主交回“三七五租约”耕地、除草、整地等费用，促使该土地之地价高涨而增加之利益，应由上诉人返还，纵令所称属实，惟是项利益之增加，系被上诉人本于承揽契约所应取得者，并无不当得利可言。
（3）被上诉人终止契约后，上诉人仅得依第511条但书请求损害赔偿，并无与不当得利返还请求权竞合之问题，不得于损害赔偿请求权罹于时效后，对于被上诉人为返还不当得利之请求。法院则谓：“就本件而言，上诉人历经辛苦，出钱出力，依约将被上诉人之土地部分整平后，突遭终止契约，而被上诉人之土地因上诉人施工之结果，目前价值已增至166倍之多，被上诉人竟拒不支付报酬及返还不当得利， 有违衡平原则云云（见原审上更三字卷第96、42页，第98～106页）。 原审就此项攻击方法，未于判决理由项下记载何以不足采取之意见，遽为上诉人不利之认定，已有判决不备理由之违法。再者，承揽契约之定作人，于承揽人完成部分工作后，依第511条规定终止契约， 以致承揽人受有损害，承揽人得依同条但书规定请求定作人赔偿其损害，在被上诉人终止契约后，两造间之契约关系应向将来失其效力。如上诉人就其承揽工作之全部支出费用，因被上诉人终止契约而受有损害，并使被上诉人受有利益，此项利益与上诉人所受损害之间有相当因果关系，即与第179条后段所定‘虽有法律上之原因而其后已不存在者’之情形相当，上诉人似非不得据以请求被上诉人返还不当得利。原审仅以被上诉人在承揽契约有效期间内，因上诉人完成工作而受利益，系本于契约而来，并非无法律上之原因，不备不当得利之要件，据以认定上诉人对于被上诉人不得为返还不当得利之请求，尤嫌率断。上诉论旨，执以指摘原判决不当，声明废弃，非无理由。”
此项判决，似受到衡平原则的影响。就本件言，不当得利请求权的要件，实不具备。（注：参阅拙著：“不当得利制度与衡平原则：定作人依第511条规定终止契约时， 承揽人就承揽工作之全部支出费用得主张不当得利返还请求权？”，《民法学说与判例研究》第5册。 ）法院其后改变见解，而于1988年台上第69号判决认为：“终止契约，仅使契约自终止之时起向将来消灭，并无溯及之效力，使契约自始归于消灭。故定作人在承揽契约有效期间内，因承揽人所为工作致受利益，及本于终止前有效之承揽契约而来，并非无法律上之原因，与不当得利之要件不符。故终止契约后，不论被上诉人有无受利益，上诉人如受有损害，仅得依第 511条但书之规定，请求损害赔偿，不生与返还不当得利请求权相竞合而选择行使之问题。”此项论点可资赞同。
奥地利学者Wilburg教授在其《不当得利之基本理论》一书， （注：Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherungnach＠②sterreichisichem und deutschem Recht, 1934.）创设非统一说，对不当得利制度的发展具有重大贡献。Wilburg 教授特别强调：衡平（aequitas, equity, Billigkeit）在表示由严格之形式法到弹性法，由硬性之规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛地藉助于衡平思想，而成为一项法律制度。但业经制度化的不当得利，已臻成熟，有一定的构成要件及法律效果， 正义与公平应功成身退。 （注：Wilburg, S. 18.）1984年台上字第4477号判决， 虽欲在个案实践衡平，惟衡平原则既已具体化于不当得利的构成要件，显然不能再将不当得利制度作为一种负有衡平调节任务的高层次法律（Bereicherungsrech-tliches Billigkeitausgleich als ein Recht h＠②heren Ordnung）以实现具体正义之万灵丹。易言之，即不能再以“衡平”为理由，创设衡平性的不当得利请求权。诚如 Wilburg教授所言，衡平思想虽被击毙（totgeschlagen），但仍时常出而为患， 必须尽力加以制服，以维护不当得利制度的规范功能。
（五）本件判决的分析
1.衡平原则与法律漏洞的填补
在1994年台上字第2701号判决，法院依第148 条规定禁止邻地所有人请求土地所有人移去或变更建物，致发生邻地所有人得否向土地所有人请求以相当之价额购置越界部分之土地之问题。此属法律漏洞（详见下文）。此项法律漏洞可否依衡平原则加以填补？
关于此项问题，应采否定说。衡平系在实践个别正义，而适用于个案，其功能非在提供一般法律规定，填补法之不备。第1 条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”其所谓法理指一般法律原理原则，个别化之衡平并不属之。
2.衡平原则与类推适用
本件判决谓：“查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。 ”就其理由观之， 似以衡平原则支持类推适用第796条规定。本文认为衡平原则与类推适用系属不同的法学上论证， 前者在实践个案正义，后者在贯彻平等原则，虽同为实现正义，但各有其规范功能。类推适用系基于相类似者有相同的处理的原则，而非基于衡平原则（个案正义），本件判决理由所谓“依衡平原则……当然更得类推适用该条规定”，似有商榷余地。
3.衡平原则与相当价额购买越界部分之土地
本件判决肯定邻地所有人得请求土地所有人以相当之价额，购买越界部分之土地，上诉人（邻地所有人）请求被上诉人以相当之价额362.456万元向伊购买系争土地（如何计价不得确知）。 被上诉人则主张应按公告地价决定其价金。所谓价金是否“相当”，属衡平问题，视个案而定，原则上应依市价计算之。
须补充说明的是，关于此项越界部分土地购买请求权的性质，有二种见解：一种见解认为，直接的缔约强制，本质上系订立买卖契约请求权，土地所有人拒不购买时，邻地所有人得诉请法院判决土地所有人应同意购买；（注：谢在全：《民法物权论》上册，第231页。 ）另一种见解认为，此项请求权，因邻地所有人一方之行使，即可成立买卖关系，具有形成权性质。（注：史尚宽：《物权法论》，第103页。 ）无论采取何说，均应认为此项购买请求权不罹于时效；惟买卖关系成立后，其由之而生的请求权则应有消灭时效规定（第125条）的适用。
五、类推适用
（一）问题的说明
1994年台上字第2710号判决，除采举重明轻的观点外，尚认为：“……，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地”。自“民法”施行以来，类推适用的案例时常有之，在当今更为增多，其具有三点重要意义：①社会变迁迅速，问题丛生，法律有时而穷，必须造法，加以补充，②法学方法论上的自觉性，法院更谨严地提出得以检验的论证。③法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐趋成熟。
第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者， 依法理。”（注：参阅杨日然：“‘民法’第1条之研究”， 《法学丛刊》第15期。）此所规定的，系“民法”的法源，亦即民事的请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage，简称为请求权基础）。就本件判决言，乃受权利滥用原则限制不得主张移去或变更建物的邻地所有人，得向越界建筑的土地所有人“请求”以相当价额购买越界部分土地的规范基础。（注：关于请求权基础的思考，参阅拙著：《民法实例研习·基础理论》。）
法律的适用，属法律解释问题。适用法律得为限制或扩张解释，但不得逾越其可能的法律文义。某项民事问题，不能归摄于法律文义时，系属“无法律”可资适用，例如第200条规定：“给付仅以种类指示者，依法律行为之性质或当事人之意思不能定其品质时，债务人应给以中等品质之物。”所谓“物”，依其可能文义，不能包括“劳务”，故对以种类指示的“劳务”，无第200条规定（法律）的适用， 应依习惯或法理判断之。
第1条所称“习惯”，指习惯法而言。习惯法之成立， 须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为基础。习惯法的适用，除法律另有规定外，仅就法律所未规定者有补充之效力。（注：参照1950年台上字第364号判例：“关于祭祀公业之制度， 虽有历来不问是否具备社团法人或财团法人之法定要件，均得视为法人之习惯，然此种习惯自1945年后，其适用应受第1条规定之限制，仅就法律所未规定者有补充之效力， 法人非依‘民法’或其他法律之规定不得成立；在‘民法’施行前，亦须具有财团及以公益为目的社团之性质而有独立之财产者，始得视为法人，第25条及‘民法总则施行法’第6条第1项既设有明文规定，自无适用与此相反之习惯，认其祭祀公业为法人之余地。”）与习惯法应予区别的是单纯的习惯，尤其是商业上的习惯。1937年渝上字第948号判例谓：“依‘民法’第1条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定，而有优先之效力，‘民法’第207条第2项既明定前项规定，如商业上另有习惯者，不适用之，则商业上得将利息滚入原本再生利息之习惯，自应优先于同条第1项之规定而适用之，不容再执‘民法’第1条第1项前段之一般原则，以排斥其适用。”此项判例的结论，固值赞同，惟应说明的是，第207条第2项所谓商业上的“习惯”，似非指习惯法而言，仅属单纯商业上的惯行，不必要求具有法之确信。此种“习惯”，得作为解释契约的准则，但不具法源性，其能优先适用，系基于法律的规定。（注：关于“民法”第 1条所称习惯，参阅拙著：《民法总则》，第25页。）民事，无法律或习惯（法）可资适用时，应依“法理”。所谓法理，指法律原理原则，包括平等原则，类推适用系基于平等原则。须注意的是，关于民事，并非凡无法律或习惯（法）可资适用时，皆应依法理判断之，而是须因法律不备，产生所谓“法律漏洞”应予填补时，始有适用法理的必要。基此认识，本文的论述重点有三：其一，法律漏洞与类推适用。其二，综合整理“最高法院”历年关于类推适用的判例和判决。其三，分析讨论本件判决的类推适用问题。
（二）法律漏洞与类推适用（注：关于法律漏洞与类推适用的基本理论，参阅拙著：《民法实例研习·基础理论》，第162页； 黄茂荣：“法律漏洞及其补充方法”，《法学方法与现代民法》；杨仁寿：《法学方法论》； 黄建辉：《法律漏洞、 类推适用》； Larenz ,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl, 1991; Canaris ,Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983 ;Heinrich Langheim, Das Prinzip der Analogie als juristischeMethode, 1992.）
1.法律漏洞的意义与类型
第1条规定具有两个意义，一为肯定法律漏洞的存在，另一为明定补充漏洞的方法。
所谓法律漏洞，系指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。法律漏洞的基本特征在于违反计划（Planwidrig）。假如法律是一座围墙或一个花瓶，则墙的缺口、花瓶的破洞，即属法律的漏洞。因为围墙或花瓶依其本质本应完整无缺，今则有缺口破洞，实违反墙之为墙、花瓶之为花瓶的设计目的，自应予以填补。如前所述，关于当事人以种类指示劳务之情形，“现行民法”未设明文，惟债务人应提出如何品质之劳务给付，终须有决定之标准，否则无以维护当事人之利益，“民法”对此未设规定，亦无习惯法可资适用，自属法律缺漏，故应类推适用第200条规定加以填补。
与法律漏洞应严予区别的，系所谓“立法政策”上的错误（rechtspolitischer Fehler ）， 学者有称之为非固有漏洞（uneigentliche Gesetzlücke），即关于某项问题，自“立法政策”言，应设规定而未设规定。如第14条规定：“对于心神丧失或精神耗弱致不能处理自己事物者，法院得因本人、配偶、最近亲属二人之声请，宣告禁治产。”设有某甲酗酒或浪费，危害家庭生计，其妻乙不得依本条规定，声请法院为禁治产之宣告，乙亦不得主张类推适用，盖“民法”未明定酗酒或浪费为禁治产宣告事由，系“立法政策”上之决定，非属法律漏洞，纵有不当，亦属立法论的问题，法院不得藉类推适用第14条规定，自创法律。
墙之有缺口，或由于自始施工不善，或由于其后风雨侵蚀。法律之发生漏洞，有为立法之际疏未规定，学说上称为自始漏洞（anf＠①ngliche Gesetzlücke；有为其后因社会经济变迁而产生新的问题， 立法之际未及预见而未设明文规定， 学说上称为嗣后漏洞（nachtr＠①gliche Gesetzlücke）。其应注意的是，造墙之际， 故意留下缺口者，殆甚少见；立法之际对某项应予规定之问题，不设规定，而应让诸判例学说加以处理的，颇为常见，学说上称为有认识的法律漏洞（bewusste Gesetzlücke）。
关于法律漏洞的分类， 最值重视的是所谓公开漏洞（ offeneGesetzlücke）及隐藏漏洞（verdeckte Gesetzlücke）。公开漏洞，指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定者而言。此类法律漏洞最属常见，应类推适用其他规定加以填补，此为本文讨论重点，详见后述。
法律漏洞，除前述的公开漏洞外， 尚有所谓隐藏漏洞（verdeckteGesetzlücke），即关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制而言。其填补之道，系将此项规定的适用范围， 依法律规范意旨予以限缩（目的性限制， teleologischeReduktion）。类推适用的法理，在于“相类似者， 应为相同的处理”（Gleichbehandlung der Gleichartigen）；目的性限缩的法理，则在于非相类似者，应为不同的处理，均系基于正义之要求。又目的性限缩，与狭义（限制）解释不同，前者系将某项法律规定之适用范围加以限缩，于特定案例类型不适用之；反之，后者系将法律概念局限于其核心意义。
关于目的性限缩，最具典型启示性的，系第106 条关于自己代理的规定。第106条规定：“代理人，非经本人之许诺， 不得为本人与自己之行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。”例如A授权于B，代理出售某屋，则B不得自己购买该屋（自己代理之禁止）， 亦不得同时代理C购买该屋（双方代理之禁止）。违反此项规定者，其法律行为应得A或C之承认，始生效力，立法意旨在于避免利益冲突，立法理由书略谓：“如当事人之一方，得为他方之代理人，而为法律行为，或使之得为双方之代理人，而为法律行为，则利益冲突，代理人决不能完全尽其职务，自为法律所不许，但经本人许诺，或其法律行为系专履行债务者，应作为例外，以其无利益冲突之弊也。”此见解可资参证。
设有甲赠某画与其7岁之子乙，并即为交付，则甲之赠与有效， 乙虽为限制行为能力人，但其受赠动产，系纯获法律上之利益，亦得为有效之承诺（第77条但书），赠与契约（第406条）及物权行为（第761条），均属有效，乙系有法律上原因取得其画的所有权。倘乙仅5岁， 为无行为能力人，则须由其父甲（法定代理人）代为意思表示，并代受意思表示（第76条），因而发生自己代理问题。本人乙系无行为能力，不能对之为允诺，赠与又难谓系专为履行债务，依第106条之规定， 甲父与乙子间的法律行为（赠与契约及物权行为），似不生效力，然此实不足保护无行为能力人的利益，故须对第106条禁止自己代理的规定， 作目的性限缩，就法定代理人单纯赠与无行为能力人的案例类型，再设例外，使其法律行为得发生效力，盖其无利益冲突之弊，兼足贯彻“现行民法”保护无行为能力人的基本原则。 （注：参阅拙著：《民法总则》， 第376页。）
2.以类推适用认定法律漏洞
法律是否具有漏洞，应从法律规范之目的加以判断。须特别提出的是，类推适用不仅是填补法律漏洞的方法，也是认定法律漏洞的一种手段。易言之，法律漏洞的认定与填补常同时为之，而其法理上的依据，乃平等原则，即基于法律上的同一价值判断。（注：Cararis, S. 71f.）举二例加以说明：
（1）第86条规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意， 而为意思表示者，其意思表示，不因之而无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”关于意思表示之无效得否对抗善意第三人，法无明文。惟第87条第1项规定：“表意人与相对人通谋而为意思表示者， 其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人”。其规范目的在于保护交易安全，第86条但书所规定单独虚伪意思表示无效，与第87条所规定通谋虚伪意思表示无效的“利益状态”（Interessenlage）相同，“民法”仅于后者规定不得以其无效对抗善意第三人，而于前者未设明文，系属法律漏洞，故通说认为单独虚伪意思表示无效时，仍应类推适用第87条第1项但书规定，其无效不得以之对抗善意第三人。 （注：拙著：《民法总则》，第300页；施启扬：《民法总则》，第246页。）
（2）第360条后段规定：“出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。”关于出卖人故意告知买受人某标的物事实上不存在的优点时，应负何种责任，“民法”未设规定。第360 条后段规定的立法意旨在于保护买受人，即出卖人不应有意利用买受人的不知而达订约获利之不当目的。在出卖人故意告知买卖标的物事实上不存在优点的情形，此项法律上价值判断亦属具备，应受相同之评价，从而得认定“民法”对此出卖人佯称买卖标的物优点之案例类型，未设明文， 系属法律漏洞， 应类推适用第360条后段的规定予以填补。 （注：拙著：“‘最高法院’判决在法学方法论上之检讨”，《民法学说与判例研究》第1册。）
由上述可知，类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的（Ratio legis），其次则在判断得否基于“同一法律理由”， 依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与“立法政策”保护的界限，他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据。（注：Canaris, S. 78. ）诚如拉丁法谚所云：“Non est regula quin fallet ”（法律必有漏洞）； “Ubi eademratio, ibi idem jus; et de similibus idem est Judicium”（在同一理由应适用同一法律下，类似事项应予类同判决）。
3.以类推适用填补法律漏洞
民事，法律或习惯法无规定者，依法理，而法理系指法律原理原则而言，如平等原则，事物当然之理。一般法律原则、平等原则之用于填补法律漏洞，就所谓公开漏洞言，为类推适用；就所谓隐藏漏洞言，为目的性限缩，前已论及。类推适用的过程有二：一为个别类推，二为总体类推。（注：拙著：“‘最高法院’判决在法学方法论上之检讨”，《民法学说与判例研究》第1册；黄建辉：前揭书，第129页。）
个别类推，指就某个别法律规定而为类推适用，亦即其被类推适用者，为个别规定。上举第87条但书“不得以其无效对抗第三人”之类推适用于第86条；第360 条后段规定之类推适用于出卖人故意告知买受人标的物事实上不存在优点的情形，均属个别类推。
总体类推，指就多数同类法律规定而为类推适用，由此抽出的一般法律原则，又称法律类推（Rechtsanalogie）。兹就继续性债之关系（Dauerschuldverh＠①ltnis）的特别终止说明之。德国通说认为得由德国民法第626条（雇用，相当于第489条第1项）、第671条第1 项（委任，相当于第549条第1项）、第696条第2项（寄托，相当于第598条第2项）、第723条第2项（合伙，相当于第686 条第3项）等具继续性法律关系性质之规定中，抽离出一项法律原则， 即继续性债之关系之一方当事人，得以重大事由之原因而主张随时终止该契约，而予类推适用于其他法无明文的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为如下说明：①法律就若干债之关系规定基于重大事由之随时终止权。②诸此债之关系均属继续性债之关系。③继续性债之关系乃具有较长存续期间之法律关系，在当事人间产生了特殊相互的利益结合，而要求彼此间要有良好之和睦相处及属人性之信赖。④终止权的立法意旨（ratio legis）系基于继续性债之关系之特殊性质。 ⑤此项立法意旨不但对法律规定之债之关系，对其他法无明文之继续性债之关系亦适用之。⑥故在“现行法律秩序”中存有得因重大事由而为随时终止之一般法律原则，对其他法无明文之继续性债之关系应予以总体类推。（注：Larenz, Methodenlehre, der Rechtswissenschaft, S. 384; BGHZ 9, 157, 161ff;关于继续性债之关系，参阅拙著：《民法债编总论》第1册，第108页；曾隆兴：《现代非典型契约论》，1982年修订版，第206页。）
一般法律原则有寓藏于个别规定而被发现的，如认第217 条关于与有过失的规定蕴含著“依过失分配责任”的一般原则，而得适用于连带侵权责任的内部求偿关系；（注：拙著：“连带侵权行为债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，《民法学说与判例研究》第1册。 ）亦有经由总体类推而获得的，此属制定法内在的法律补充。制定法外的法律补充，有基于交易上需要，有基于事物之理，有基于法律伦理原则，如大法官释字第 362号解释所创设婚姻信赖保护，系法之创造（Rechtsch＠②pfung ）， 乃另一层次的造法活动。 （注： Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366, S. 370, S.414f.）
（三）“最高法院”与类推适用
关于类推适用，究著有多少判例、判决及决议，暂难统计，以下仅选择若干具有方法论上启示性的案例，作简要说明。
1.类推适用须以法律漏洞的存在为前提
（1）1950年台上字第105号判例
第118条规定：“无权利人就权利标的物所为之处分， 经有权利人之承认，始生效力。无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效，但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初的处分为有效。”关于本条的类推适用，有1950年台上字第105号判例， 略谓：“系争房屋就令如上诉人所称，系因上诉人往加拿大经商，故仅交其母某氏保管自行收益以资养赡，并未授与处分权，但某氏既在上诉人提起本件诉讼前死亡，上诉人又为某氏之概括继承人，对于某氏之债务原负无限责任，以第 180条第2项之规定类推解释，应认某氏就该房屋与被上诉人订立之买卖契约为有效，上诉人仍负使被上诉人取得该房屋所有权之义务，自不得藉口某氏无权处分，请求确认该房屋所有权仍属于己，并命被上诉人回复原状。”
（2）分析讨论
类推适用（本件判例称为类推解释），旨在补法律之不备。在本件判例，某氏出卖上诉人交其保管自行收益以资养赡的房屋，系属出卖他人之物。法院所以类推适用第118条第2项，在于使此出卖他人之物的买卖契约为有效，而此又须以此项买卖契约在未类推适用第118条第2项前，系属无权处分，效力未定为前提。因此，问题的关键在于出卖他人之物的买卖契约是否为第118条所称的无权处分。对此，本文采否定说， 认为第118条所称无权处分，乃指处分行为（尤其是物权行为）而言。买卖系债权行为，仅发生债权债务关系，不生物权变动，不以出卖人有处分权为必要，故出卖他人之物（或赠与他人之物、出租他人之物），皆属有效，（注：拙著：“出卖他人之物与无权处分”，《民法学说与判例研究》第4册。 ）原无第118条第1项的适用，自不生类推适用同条第2项的问题。 在本件所以发生类推适用，系因对第118条所谓处分有所误解， 认为应包括买卖契约在内。易言之，即“最高法院”自己创造了一个实际上并不存在的法律漏洞。
关于类推适用，须以有法律漏洞存在为前提，兹再就1957年台上字第224号判例说明之。本件判例谓：“债务人怠于行使其权利时， 债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利，为第242条所明定。 登记请求权性质上得类推适用债权人代位权之规定，故甲代位行使乙对丙之不动产移转登记请求权，如该不动产系丁让与丙，亦尚未为移转登记时，则甲亦自得代位丙行使对丁之移转登记请求权。”惟查本于买卖契约而生之不动产所有权移转登记请求权，性质上原属债权，径可“适用”第242条之规定，无类推适用之必要。（注：拙著：“代位权之代位”，《民法学说与判例研究》第5册。）
须注意的是，有应类推适用而为明白表示之案例，亦属有之。1967年台上字第2232号判例谓：“为行使基于侵权行为之损害赔偿请求权，有主张自己不法之情事时，例如拟用金钱力量，使‘考试院’举行之考试发生不正确之结果，而受他人诈欺者是。是其为此不法之目的所支出之金钱则应‘适用’第180条第4款前段之规定，认为不得请求赔偿。惟查第180条第4款前段所规定的是不当得利请求权，穷文义之可能，实难包括侵权行为损害赔偿请求权，故非属“适用”，而应认为该条款含有“行使权利，不得主张自己不法情事”的规范意旨（或法律原则），基于同一法律理由，须类推适用于侵权行为损害赔偿请求权。（注：拙著：《不当得利》（民法债编总论第2册），第116页；参阅1994年台上字第2347号判决。）
应再提出的是，1959年台上字第1919号判例谓：“被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反‘公司法’第23条之规定，以公司为保证，依‘司法院’释字第59号解释，其保证行为应属无效，则上诉人因负责人无权代理所为之法律行为而受损害时，得依第111 条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张应由被上诉人负其保证责任之余地。”惟查公司负责人以公司名义所为之保证，违反“公司法”第23条规定而无效时，该保证行为并非无权代理，应无第111条之“适用”， 本件判例所谓“得依第111条之规定请求赔偿”，系肯定其有法律漏洞， 而以类推适用第111条规定填补之。（注：拙著：“无权代理人之责任”， 《民法学说与判例研究》第5册。）
2.法律解释与法律漏洞
（1）1988年4月19日，1988年度第七次民事庭会议决议
出卖人就其交付之买卖标的物有应负担保责任之瑕疵，而其瑕疵系于契约成立后始发生，且因可归责于出卖人之事由所致者，则出卖人除负物之瑕疵担保责任外，同时构成不完全给付之债务不履行责任。买受人如主张：①出卖人应负物之瑕疵担保责任，依第360 条规定请求不履行之损害赔偿；或依第364条规定请求另行交付无瑕疵之物， 则在出卖人为各该给付以前，买受人非不得行使同时履行抗辩权。②出卖人因负不完全给付之债务不履行责任者，买受人得类推适用第226条第2项规定请求损害赔偿；或类推适用给付迟延之法则，请求补正或赔偿损害，并有第264条规定之适用。又种类之债在特定时即存有瑕疵者，出卖人除应负物之瑕疵担保责任外，并应负不完全给付之债务不履行责任，并此说明。
（2）分析讨论
本件决议在法学理论发展上具有二个重大意义：一为肯定不完全给付系债务不履行之一种， 惟法无明文规定， 应类推适用给付不能（第226条第2项）及给付迟延之规定；二为阐释不完全给付与物之瑕疵担保规定的适用关系。（注：拙著：“不完全给付与物之瑕疵担保责任”，《民法学说与判例研究》第5册。）
不完全给付指给付不能及给付迟延以外，未依债之本旨而为给付。例如出卖之鸡有病，致买受人之鸡群遭受感染；医生开刀误留纱布于病人体内；工程师设计错误致桥梁断裂等。“民法”对于此种债务不履行的形态是否设有规定，甚有争论。计有三说：
其一，第227条规定：“债务人不为给付或不为完全之给付者， 债权人得声请法院强制执行，并得请求损害赔偿。”其所谓不为完全给付，得解为系不完全给付，故“民法”对此已设有明文。
其二，第227条所谓不完全给付，指给付数量而言，如给付10 斤食油，仅给付9.5斤；至于不完全给付，则指给付的品质而言， 如给付的食油，含有多氯联苯，无第227条的适用， 故“民法”对不完全给付并未设规定。
其三，为使不完全给付有实体法的依据，俾利法律适用，不论立法者的意思如何，应将第227条解为系不完全给付的基本规定。 （注：拙著：“不完全给付之基本理论”，《民法学说与判例研究》第3册。 ）此项争论于“民法”制定（1930年）后既已发生，60年代再启辩论，迟至1988年4月“最高法院”始明确表示意见。 兹分三点说明之：①法律解释与类推适用的区别，并非泾渭分明，而是处于流动过程，例如第225条第2项所谓损害赔偿是否包括土地征收补偿费，亦有争论。（注：参照1991年度第四次民事庭会议决议：“买受人向出卖人买受之某笔土地，在未办妥所有权移转登记前，经依法征收，其地价补偿金由出卖人领取完毕，纵该土地早已交付，惟第373 条所指之利益，系指物之收益而言，并不包括买卖标的物灭失或被征收之代替利益（损害赔偿或补偿金），且买受人自始并未取得所有权，而出卖人在办毕所有权移转登记前，仍为土地所有人，在权利归属上，其补偿费本应归由出卖人取得，故出卖人本于土地所有人之地位领取地价补偿金，尚不成立不当得利。买受人只能依第225条第2项之法理行使代偿请求权，请求出卖人交付其所受领之地价补偿金。”参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与第225条第2项规定之适用或类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）就“民法”第227条言，其所谓不为完全之给付，在文义上应仍可包括不完全给付，问题在于其构成要件及法律效果有待补充，因此舍此规定，而认定“民法”对不完全给付未设明文，亦值赞同。②给付不能或给付迟延，系属未依债之本旨而为给付，债务人具有可归责之事由时，应负损害赔偿责任，债权人得解除契约，“民法”设有规定（第225条以下）。 不完全给付亦属未依债之本旨而为履行之一种形态，虽未设明文，衡诸其规范计划，应属法律漏洞。③不完全给付理论系源自德国，称为积极侵害债权（Positive Forderungsverletzu-ng）。 Staube 氏于德国民法施行后的第二年（1902）即撰文指出此为法律漏洞，有待补充，德国帝国法院（Reichsgericht）于 1904年即采此见解，其后虽有争议，经过论辩后，即成为定论，逐渐建立了相当完整的理论体系。（注： Staub, Die Positiven Vertragsverletzungen, 2. Aufl. 1913; Larenz, Schuldrecht Band I, Allgemeiner Teil, 14Aufl. S. 363; Emmerich, Das Recht der Leistungsst-＠①rungen, 2. Aufl. 1986, S.190f.）反观台湾地区，由于学说上未获共识，经过了漫长的半个世纪，“最高法院”始认为不完全给付系属法律漏洞，应予补充，虚耗了许多无谓的争辩，推迟了债务不履行制度的建立和发展。因此判例与学说的协力沟通、达成共识的过程仍待加强。
3.类推适用与反面解释（反面推论）
（1）1968年台上字第311号判决
“政府”接收“伪不动产”，系基于其之权力，即属原始取得，与依法律行为而取得不动产之性质有别，依第758条之反面解释， 不须登记即发生所有权之效力，可对抗一般人。
（2）分析讨论
第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、 丧失及变更者，非经登记，不生效力。”上述第311号判决， 乃该条之反面解释，认为其取得不动产不须登记，即生效力。实务上采反面解释的案例，其主要者尚有：
1985年台上字第640号判决：“查出租人应以合于所约定使用、 收益之租赁物，交付承租人，并应于租赁关系存续中保持其合于约定使用、收益之状态，第423条定有明文。 本件被上诉人倘有拒绝上诉人在讼争土地上重建房屋之情形，则属违反此项条文所定保持约定状态之义务。依第441条之反面解释，于此期间内，上诉人自得免除给付租金之义务。”
1965年台上字第958号判决：“原合伙人死亡，依第687条第1 款及第690条规定之反面解释，当然发生退伙之效力， 且对死亡后合伙所负债务不负连带清偿之责。至‘商业登记法’第10条之变更登记，其声请义务人为当事人。已死亡之合伙人，其权利能力已经终了，其合伙契约未订明继承人得继承者，其继承人又非合伙人，均非为有声请变更登记义务之当事人。该煤矿之合伙契约既未订明其继承人得为继承，则煤矿合伙人迄未为变更之登记，亦与合伙人死亡当然发生退伙之效力无影响，不生‘商业登记法’第13条第1项不得对抗善意第三人之问题。”
1967年台上字第2006号判决：“依‘票据法’第13条前段之反面解释，票据债务人既仅得以其自己与执票人间所存抗辩之事由，对抗执票人，则以他人与执票人间所存抗辩之事由对抗执票人，即为该条规定所不许。”（注：其他关于反面解释的判决，参见1983年台上字第1490号判决；1987年台上字第70号判决；1988年台上字第578号判决。）
所谓反面解释，实为反面推论（Umkehrschluss, argumenentumecontraria），系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。（注：关于反面推论， 德国学者论述甚多， 参阅Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 475f; Canaris, Feststellung von Lü cken im Gesetz; Gast, Juristische Rhetorik, 2. Aufl. 1992, S. 324—327。中文资料， 参阅黄建辉：《法律漏洞、类推适用》，第134页。 ）如由不动产所有权系非依法律行为而取得，而反面推论非经登记亦生效力。惟此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生法律效果。关于此点，应依解释探求之，故反面推论非纯属逻辑操作，而是具有规范目的的评价活动。若肯定就某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。兹再举二例加以说明：
其一，第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父母、 子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”所谓子女，应扩张解释包括非婚生子女。关于未婚妻，则应依反面推论，认为不得请求赔偿相当之金额。有疑问的是，此项慰抚金请求权得否让与或继承。1995年台上字第2943号判决认为不得反面推论，而应与第195条第2项作同一解释适用。此项见解的结论，可资赞同，因涉及总体类推，容后详述。
其二，关于第767条规定所有人物上请求权的消灭时效， “司法院”大法官释字第 107号解释谓：“已登记不动产所有人之回复请求权，无第125条消灭时效之适用。”又依释字第164号解释：“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院第107号解释范围之内， 但依其性质，亦无第125条消灭时效规定之适用。”1985年台上字第1332 号判决谓：“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，并无第125 条消灭时效规定之适用。经大法官会议释字第164号解释在案。其反面解释， 未登记不动产所有人之除去妨害请求权，即有第 125条消灭时效规定之适用。又所谓不动产之登记，系指依法令所为之登记而言。”须提出说明者：在大法官会议作成释字第107号解释后，未作成释字第164号之前，依释字第107号的规范意旨，不能采反面解释， 认为不动产所有人之除去妨害请求权仍有第125条消灭时效之适用，而应类推适用释字第107号解释。准此以言，关于不动产所有人妨害防止请求权的消灭时效，大法官迄未作解释，依释字第107号及第164号解释的规范意旨，应为类推适用，亦无第125条消灭时效规定之适用。（注：拙著：《民法总则》，第407页。）
4.法律“适用”、“准用”以外是否尚有“法律漏洞”
（1）1990年5月29日、1990年度第二次民事庭会议决议之（二）
“民法”创设邻地通行权，原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利，增进社会经济之公益目的，是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围之所有权及其他利用权均有容忍其通行之义务。第787 条规定土地所有权人邻地通行权，依第833条、第850条、第914 条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人间，及各该不动产物权人与土地所有权人间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间即无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用“相类似案件，应为相同之处理”之法理，为之补充解释，类推适用，以求贯彻。
（2）分析讨论
本件决议肯定于法律明定“适用”或“准用”之情形外，尚有应以类推适用予以填补的法律漏洞存在，深具启示性，（注：陈荣宗：“相邻地必要通行权”，《台大法学论丛》第5卷第1期；吕潮泽：“邻地通行权主体应否扩张之争议”，《法律评论》第56卷第4期； 拙著：“关于邻地通行权的法律漏洞与类推适用”，《民法学说与判例研究》第 7册。）实值重视。
第787条规定：“土地因与公路无适宜之连络， 致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。前项情形，有通行权人，应于通行必要之范围内，择其周围损害最少之处所及方法为之。”此为法律明定“适用”之情形。第833条规定，第787 条准用于地上权人间或地上权与土地所有人间； 第850条规定，第787条准用于永佃权人间或永佃权人与土地所有人间；第914条规定，第787条准用于典权人间或典权人与土地所有人间。基此适用及准用规定，发生二个问题：①第 787条得否类推适用于地上权人、永佃权人或典权人间。②第787 条得否类推适用于土地承租人（或使用借贷人）间或承租人与土地所有人间。
关于第787条之类推适用于地上权人、永佃权人或典权人间， 应为肯定。第787条既然规定袋地通行权，并准用于地上权人间、永佃权人或典权人间，就其规范意旨言，对地上权人、永佃权人或典权人间未设规定，系属违反规范计划，应予类推适用，为之补充，以求贯彻。
有疑问的是，第787条规定得否类推适用于用益物权人（地上权人、永佃权人、典权人）以外之其他土地利用权人相互之间（包括承租人、使用借贷人）。承租人、使用借贷人系基于债权契约而对土地有使用之权，对于土地所有人或彼此间如何主张邻地通行权，有二种解决途径：①在单纯的利用权人（如承租人、使用借贷人）无邻地通行权，仅能行使属于土地所有人的通行权。②进一步肯定第787条的类推适用。 前者为德国实务见解，（注：Soergel-J. F. Baur, Kommentar zum B ü-rgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1990, §917Rz7.）台湾地区则采后者；何者较为妥适，仍值研究。（注：苏永钦：“相邻关系在‘民法’上的几个问题”，《法学丛刊》第163期，颇具启发性，实值参阅。）
由上述可知，在法律规定“适用”、“准用”之外，尚有类推适用的余地。（注：拙著：“同时履行抗辩权：‘民法’第425 条规定之适用、准用与类推适用”，《民法学说与判例研究》第6册。 ）兹再举一例加以说明。第767 条规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。第858条规定：“第767条之规定，于地役权准用之。”1953年台上字第904号判例谓：“物上请求权， 除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观第767条及第962条规定自明。地上权人既无准用第767条规定之明文，则其行使物上请求权， 自以设定地上权之土地已移转地上权人占有为前提。”易言之，“最高法院”系以因有第858条准用规定，而认定应排除第767条对地上权的类推适用。此项见解，是否妥适，似值检讨。诚如谢在全氏所云：“物上请求权本为物权通有之效力，所有权固应具有，其他物权基于物权得直接支配标的物之特质，亦应有物上请求权，方足贯彻物权之保护，是以在理论上言，应如通说认为第767条之规定， 于其他物权应可准用（本文作者注：类推适用）较为合理。（注：谢在全：《民法物权论》（上），第161页；拙著：《民法物权》（一），第152页。）
5.类推适用、类推解释及目的性扩张
（1）1940年上字第1405号判例
关于第118条的解释适用，除1950年台上字第105号判例，尚有1940年上字第1405号判例，略谓：“无权利人就权利标的物为处分后，因继承或其他原因取得其权利者，其处分为有效，第118条第2项定有明文。无权利人就权利标的物为处分后，权利人继承无权利人者，其处分是否有效，虽无明文规定，然在继承人就被继承人之债务负无限责任时，实具有同一之法律理由，自应由此类推解释，认其处分为有效。”
（2）分析讨论
第一，类推适用与类推解释。
须首先提出的是，1940年上字第1405号判例及1950 年台上字第105号判例均使用类推解释的概念。又值得注意的是，1940年上字第2043号判例谓：“以妻之住所为住所之赘夫，对于妻之直系尊亲属为虐待，致不堪为共同生活者，依第 1052条第4款之类推解释，固应许妻请求离婚，若夫非赘夫，与妻之直系尊亲属本不同居于一家为共同生活者，自无就同条款类推适用之余地。”该判例更认为类推解释与类推适用系属同一概念，得以互换使用。
类推“适用”与类推“解释”的用语，具有方法论的重要意义，应予明辨。类推者，比附援引之谓，在于补法律之不备。申言之，某种法律事实，在“现行法”上尚乏规定，援引与其性质相类似之法规，以资解决，论其性质，非属解释范畴，实为一种填补法律漏洞的创造性活动，以“解释”称之，不足显示其造法补充的特色。1990年5月29 日1990年度第二次民事庭会议决议之（二）谓：“……邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用‘相类似案件，应为相同之处理’之法理，为之补充解释，类推适用，以求贯彻。”此项决议，俟后再行评述，应先提出的是，所谓补充“解释”，有待商榷。其所补充的，乃法律之不备，依法理而为类推适用，应不涉及解释问题。若为补充“解释”，则其“解释”者究为何物？
第二，类推适用与目的性扩张。
1940年上字第1405号判例在方法论上的推理过程，深具启发性，分为三个阶段：①肯定法无明文系法律漏洞；②探求立法理由（ratio legis）；③依同一法律理由类推解释（类推适用）。惟应予提出的是，黄茂荣教授认为第118条第2项之规定系就无权利人继承真正权利人，而系争案例乃真正权利人继承无权利人，二者无类似性存在，故非类推适用，毋宁系目的性扩张。（注：黄茂荣：《法律漏洞及其补充方法》，第126页；黄建辉：《法律漏洞、类推适用》，第83页。 ）此项观察甚为深刻，值得注意。
所谓“目的性扩张”（teleologische Extention ）系德国著名民法学者Canaris教授对照Larenz教授所创“目的性限缩”（telelogisc-he Restriktion）而提出的概念。 （注：Larenz, Methodenlehre derRechtswissenschaft, S. 391ff, 397; Canaris, Festellung von Lücken im Gesetz,§74f. 81f.）其与扩张解释的区别在于不为法律文义所包含。目的性扩张与类推适用皆属法律的内在补充，其不同则在于类推适用系以类似性为基础，目的性扩张则直接诉诸法律的规范意旨（ratio legis），由于二者均系基于平等原则贯彻立法意旨， 故传统上并不加以区别。
第118条第2项所谓无权利人就标的物为处分后，“取得其权利”，包括基于法律行为而取得（如因买卖而受让其所有权）及继承，在继承的情形， 并不问其究负无限责任或有限责任。 （注： MünchKomm -Schram, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Aufl. 1993, § 185 RdNr. 57.）准此以言，本件判例所谓“继承人就被继承人之债务负无限责任”，非属第118条第2项的立法意旨，以之作为类推适用或目的性扩张的基础，均有疑问。查德国民法第185条第2项规定：“无权利人就标的物所为之处分，经权利人之承认者，即生效力；为处分之人事后取得标的物，或权利人继承为处分之人，且就其遗产债务，负无限责任者，亦同。”第118条第2项仿上开德国民法条文，但漏未就权利人继承为处分之人、且就其财产负无限责任之情形加以规定，致产生法律漏洞，特再藉类推适用加以填补；而其法理基础则在于同一继承人身上并存了权利与义务，无权处分因责任归于同一人而治愈。（注：MünchKomm-Schram §185RdNr. 63: "Konvaleszenz kraft Haftung".）
6.类推适用与准用
（1）1965年台上字第952号判例
第440条第1项所谓支付租金之催告，属于意思通知之性质，其效力之发生，应准用关于意思表示之规定（见1952年台上字第490号判例），而第95条第1项规定：“非对话而为意思表示者，其意思表示以通知达到相对人时发生效力”。所谓达到，系仅使相对人已居可了解之地位即为已足，并非须使相对人取得占有。故通知已送达于相对人之居住所或营业所者，即为达到，不必交付相对人本人或其代理人，亦不问相对人之阅读与否，该通知即可发生为意思表示之效力。
（2）分析讨论
本件判例涉及民法理论二个重要的基本概念，即意思表示与意思通知。意思表示者，指表意人将其内心期望发生一定私法上效果之意思，表示于外部之行为。意思表示系法律行为的要素，但意思表示不等于法律行为。法律行为既有由一个意思表示所构成的，如法定代理人对限制行为能力人所为契约之承认（第79条）；也有由二个意思表示所构成的，如因要约与承诺的合致。意思通知，非民法的用语，属所谓准法律行为之一种，乃表示一定期望之行为。如对法定代理人的催告（第80条），其效力的发生，系基于法律之规定。关于意思表示何时发生效力，第95条第1项设有规定，惟于催告则无明文。衡诸法律规范目的， 系属法律漏洞，应类推适用第95条第1项规定填补之。本件判例同此结论， 但所谓“准用”应系指类推适用而言。（注：1985年台上字第2014号判决略谓：“代表与代理固不相同，惟关于公司机关之代表行为，解释上可准用关于代理之规定，故无代表权人代表公司所为之法律行为，若经公司承认，即对于公司发生效力（参照第170条第1项规定）。”其所谓“准用”关于代理之规定，亦应称为类推适用。）其明辨“准用”与类推适用的，如1974年台上字第2139号判例谓：“第451条之规定， 乃出租人表示反对续租之意思，有阻却继续契约之效力，此与第263条所定， 当事人依法律之规定终止契约之情形，具有同一之法律理由，自应类推适用。故承租物为数人所共同出租者，表示此项意思时，应准用第258条第2项规定，由出租人全体为之。本件系争土地为上诉人等4人所共有，而由上诉人等4 人共同出租与被上诉人使用， 则其依第451条为反对续租之意思表示，自应由上诉人全体为之。 ”此见解可资参照。
准用系法律明文授权将法定案例类型之规定适用于另一类型之上，有称之为授权式的类推适用。（注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第322页； Larenz, Methodenlehre, S. 260f. ）“民法”准用性条文甚多，有称“径准用”（第103条），有称“依关于…之规定（如第197条第2项）、“比照”（第89条）或“亦同”（第184条第1 项后段）。准用的内容可分为二类：（ 1 ）法律原因的准用（Rechtsgrundverwe-isung）， 包括构成要件的准用及法律效果的准用。（ 2）法律效果准用（Rechtfolgeverweisung）。属于前者如第816条规定因第811条至第815 条规定“丧失权利而受损害者，得依关于不当得利之规定，请求偿金”。（注：拙著：《民法物权》（一），第256页。）属于后者如第184条第1项后段，第261条规定：“当事人因契约解除而生之相互义务，准用第266条至第267条之规定。”
7.个别类推与总体类推
（1）1995年台上字第2934号判决（注：《法令月刊》第47卷第6期，第46页。）
非财产上之损害赔偿请求权，因与被害人之人身攸关，具有专属性，不适于让与或继承。第195条第2项规定，身体、健康、名誉、自由被侵害而发生之非财产上损害赔偿请求权不得让与或继承，仅属例示规定。第194条规定之非财产上损害赔偿请求权，亦应作同一解释。惟第195条第2项但书规定“以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”基于同一理由，此项但书规定，于第194条之情形，亦有其适用。
（2）分析讨论
第194条规定：“不法侵害他人至死者，被害人之父母、 子女及配偶虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”关于此项慰抚金请求权得否让与或继承，“民法”未设规定，究应如何处理，不无疑问。上开判决旨在处理此项问题，分三点说明之：
第一，第194条未设相当于第195条第2项规定， “最高法院”不采反面推论（Umkehrschluss），认为慰抚金请求权得为让与或继承， 而将第195条第2项解释适用于第194条，其结论实值赞同。
第二，关于第195条第2项之解释适用于第194条， “最高法院”分为二部分：①第195条第2项本文（不得让与或继承）系基于同一解释。②第195条第2项但书，则系基于同一理由之适用。关于此项见解，应注意的是，第195条第2项系规定不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由之情形，无论如何扩张其文义，皆难认为对第194 条的情形系属同一解释。若谓同一理由，则属类推适用的问题。
第三，就方法论言，首应认为第194 条系对此项慰抚金请求权得否让与或继承，未设明文，衡诸第195条第2项、第979条第2项、第999 条第3项及第105条第2项规定，系属违反规范计划的法律漏洞， 应类推适用上开规定，以为补充。此种类推适用属于所谓的总体类推，因与被害人之人格攸关，具有专属性，不适于让与或继承，但因契约承认或起诉应予除外之一般法律原则，于第194条之情形，基于同一法律理由， 应类推适用之。
8.平等原则、同一法律理由与类推适用
（1）判例及决议
1960年台上字第1927号判例：“结婚与收养子女同为发生身分关系之行为，关于结婚无效及撤销违法结婚之规定，在收养无效及撤销违法收养时，亦有同一之法律理由，自应类推适用，故收养八亲等以内之旁系血亲为养子女，而辈分不相当（包括辈分相同）者， 于结婚依第983条第1项第2款及第988条第2款之规定，既应认为无效，则此种违反伦理观念之收养，自亦无收养可言。”
1960年台上字第182 号判例：“‘动员时期军人’及其家属在应召前承租耕地之田地或房屋，在‘服役期间’如无其他耕作或收益之田地与房屋时，出租人不得收回。关于建筑房屋承租之基地，在‘军人服役期间’，如任出租人请求拆迁，其有损于‘军人’尤甚，自应类推适用，不许出租人收回基地，以贯彻法律保护‘军人’及其家属生活之本旨。”
1979年台上字第777号判例：“建筑房屋基地之承租人， 以承租人积欠租金额达2年以上为原因，终止租赁契约，仍应依第440条第1 项规定，定相当期限催告承租人支付租金，必承租人于其限内不为支付者，始得终止租赁契约，非谓一有承租人欠租达2年以上之事实， 出租人即得随时终止租赁契约，对于地上权人之保护，不宜较土地承租人为薄，故土地所有人以地上权人积欠地租达2年之总额为原因，依第836 条第1项规定，撤销其地上权，仍应类推适用第440条第1项之规定，践行定期催告程序。”
1979年3月21日、1979 年度第三次民事庭庭推总会决议之（二）：“院长”交议：第224条，是否可类推适用于第217条关于被害人与有过失之规定，亦即在适用第217条之场合， 损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，是否可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则？有甲、乙二说。甲说：第224条可类推适用于第217条被害人与有过失之规定，亦即在适用第217条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。乙说：侵权行为之被害人之法定代理人不能类推适用，其余同甲说。以上二说，应以何说为当？决议：采甲说。
（2）分析讨论
类推适用的前提在于法无明文规定，而类推适用的依据系“相类似案件，应为相同之处理”的平等原则（参照1990年度第二次民事庭会议决议）。易言之，即就特定事项，法律已设有规定时，于其他类似事项，亦应适用之，以贯彻正义的理念。问题在于如何决定事项的类似性。显然的，此非形式逻辑思维活动，而是一种法律上的判断。实务上为判断作为类推适用基础的类似性，曾提出所谓的同一法律理由（参照1960年台上字第1927号判例）及规范意旨（参照1979年台上字第777号判例）。此三者用语虽有不同，其内涵则属相同。每一个法律规定皆有其立法意旨，对其规范对象作一定的利益衡量，此即“最高法院”所谓的法律理由（ratio legis ）， 得据以类推适用者， 乃法律理由之“同一”。1933年上字第748号判例谓：“有同一或类似之法律理由时， 应认同一或类似之法律效果为法理上所当然。”此见解可资参照。
关于基于同一法律理由而为之类推适用，得再就“买卖法”上一则著名的案例说明之。“出卖人故意告知标的物事实上不存在的优点致买受人信而买之时，其法律效果如何，法无明文规定。惟查第360 条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。”其法律理由（规范目的或利益上之衡量）系出卖人有意利用买受人对买卖标的物的错误认知，此对出卖人故意告知物事实上不存在优点的情形，亦属相同，故基于同一法律理由，应类推适用之。又如“现行民法”对法人（或无权利能力社团）姓名权的保护，并无明文，惟第19条规定：“姓名权受侵害时，得请求法院除去其侵害，并得请求损害赔偿。”立法理由谓：“姓名权者，因区别人已而存人格权之一也。故姓名使用权受他人侵害时，得请求损害之摒除，更为完全保护其人格计，凡因侵害而受有损害者，并得请求赔偿”，此对侵害法人（或无权利能力社团）之姓名权的情形言，在法律评价或判断上亦属相同，故基于同一法律理由，应类推适用之。（注：拙著：《民法总则》，第150页。）
关于同一法律理由的类推适用，在方法论上，最具启示性的是前曾再三提及的1990年度第二次民事庭会议决议之（二）关于邻地通行权的类推适用，值得再为引证说明：
第一，对第787条规定（适用）及第833条、第851条、第914条准用情形外之其他土地利用人之邻地通行权，法无明文规定。
第二，创设邻地通行权，旨在发挥袋地之利用价值，使地尽其利，增进社会经济之公益目的。依此立法意旨，基于同一法律理由，应认“民法”对其他土地利用人间相互通行邻地之必要，并非有意不予规定，应属法律漏洞。
第三，依相类似案件应为相同处理之法理，第787条规定， 依同一法律理由，对其他邻地利用权人相互间，自应类推适用之。如前所述，第787条于地上权人、永佃权人与典权人间应予类推适用。 有争论的是对基于租赁或使用借贷契约而使用土地之人，应否类推适用，其问题的关键在于第787 条的法律理由应否扩张及于用益物权人以外其他使用之人，此产生法律上不同的判断，前已论及，敬请参照。兹为便于观察，谨将上开决议的推理过程，图示如下：附图：
值得提出讨论的是，1979年度第三次民事庭庭推总会决议谓：“第224条可类推适用于第217条被害人与有过失之规定， 亦即在适用第217条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。”此涉及第217条及第224条的类推适用。
第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者， 法院得减轻赔偿金额或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”本条虽系规定受害人与加害人间共同过失，而以双方原因力之强弱与过失之轻重以定损害赔偿范围，惟含有以原因力强弱及过失轻重分配责任的一般原则，于连带侵权行为人间的内部求偿关系，应类推适用之。例如甲与乙驾车相撞致丙重伤，甲与乙应对丙负共同侵权行为损害赔偿责任（第185条），甲与乙相互间则应依过失轻重分担义务。此项原则于雇用人与受雇人间连带赔偿责任之内部求偿关系，亦应为类推适用。（注：拙著：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，《民法学说与判例研究》第1册。）
德国民法第254条（相当于第217条第2项后段）规定：“民法第278条规定（相当于第224条）准用之。”如何准用，亦发生争论。 通说认为此项准用指法律原因而言，故须有债之关系，无债之关系时，应类推适用德国民法第831条（相当于第188条）。少数学者则认为不必有债之关系为必要，惟无论采取何说，均强调于债之关系外，未成年人不承担法定代理人的与有过失。（注：参阅Fikentscher, Schuldrecht, 8. Aufl. 1991, §574; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14.Aufl S. 545; BGHZ 1,248; 3, 49; 9, 316。拙著：“第三人与有过失与损害赔偿之减免”，《民法学说与判例研究》第1册。）
上开1979年度决议系认为被害人与加害人间纵无债之关系， 第224条仍应类推适用，而未成年人亦须承担法定代理人的与有过失。此项见解忽略了第224条的规范意旨， 未考虑到未成年人并不能选任监督法定代理人及“民法”保护未成年人的基本原则。与1990年第二次民事庭会议关于邻地通行权类推适用的决议加以比较，本件决议的重要性尤有过之，但理由构成尚属简略，未能详细探究第224 条立法意旨及得为类推适用的同一法律理由。
（四）本件判决之分析
在1994年台上字第2701号判决一案，被上诉人建筑房屋逾越疆界，占有上诉人土地，上诉人不知其逾越疆界，而未提出异议，无第796 条的适用。上诉人依第767条规定请求拆屋返地， “最高法院”依权利滥用原则禁止之。此项判决创造了“上诉人得否向被上诉人请求以相当价额购买越界部分土地”的问题。应认查第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者， 邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求损害赔偿。”立法理由谓：“谨按土地所有人建筑房屋，遇有逾越疆界之时，邻地所有人如知其越界，应即提出异议，阻止动工兴修。若不即时提出异议，俟该建筑完成后，始请求移去或变更其建筑物，则土地所有人未免损失过巨，姑无论邻地所有人是否存心破坏，有意为难，而于社会经济，亦必大受影响，故为法所不许。然邻地所有人事后即丧失其请求权，亦未免失之过酷，故许邻地所有人对于越界之土地，得以相当之价格请求土地所有人购买，如有损害，并得请求赔偿，以示限制，而昭公允。此项平衡当事人利益，避免失之过酷，而昭公允的立法意旨，在本件判决具有二个机能：（1）基于同一法律理由， 依“类似者应为相同处理”的平等原则，应认定“最高法院”的判决创造了一个法律漏洞。（2）基于同一法律理由及平等原则， 此项法律漏洞应类推适用第796条规定填补之。“最高法院”基本上亦同此结论，可资赞同。
在比较法上值得参照的是德国的判例学说。德国民法第912 条规定：“Ⅰ、土地所有人非因故意或重大过失，建筑房屋逾越者，邻地所有人应容许之，但邻地所有人于逾越疆界前，或逾越疆界后，即时提出异议者，不在此限。Ⅱ、邻地所有人得受地租之支付，以补偿损害。地租之数额，以逾越疆界时为计算之标准。”又依德国民法第915 条规定：“地租收取权利人，得随时请求地租支付义务人受让建筑土地之部分之所有权，而补偿其相当于越界建筑时该部分土地价值之金额。地租收取权人行使此项权利时，双方之权利义务，依照买卖之规定。在所有权未移转前，地租仍应继续支付。”（注：关于德国民法第912条以下规定的解释适用， 参阅Soergel-J.F.Baur§912f。）须提出的是，德国实务上亦发生邻地所有人得依德国民法第1004条（注：德国民法第1004条规定：“Ⅰ、所有权非因侵夺占有或无权占有，而由于其他方法受妨害者，所有人得请求加害人除去其妨害。Ⅱ、妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉。所有人有容许之义务者，无前项之请求权。”）请求拆屋返地时应否受有限制的问题。
德国民法第226条规定：“权利之行使， 不得专以损害他人为目的。”因其要件甚严，故未发展出利益衡量权利社会化的原则。德国最高法院系以德国民法第251条第2项“回复原状须费过巨者，赔偿义务人得以金钱赔偿债权人”规定所蕴含的“比例原则”（Verh＠②ltnism＠②
【页号】igkeit）及诚信原则为依据，（注：德国民法第251 条规定：“不能回复原状或回复原状未足赔偿债权人之损害时，赔偿义务人应以金钱赔偿债权人。回复原状须费过巨者，赔偿义务人得以金钱赔偿债权人。”（本条相当于第215条））禁止土地所有人行使其原得依德国民法第1004条规定行使之妨害除去请求权。（注：BGHZ62, 388; Soergel- J. F. Baur §911 Rz.1.）在此情形，德国最高法院亦肯定德国民法第912条第2项等相关规定的类推适用。（注：BGH MDR 1974, 571; Soergel-J.F. Baur§911 Rz. 1.）其结论亦同于1994年台上字第2701号判决所采类推适用第796条的见解。 六、结论 1994年台上字第2701号判决具有二个意义。第一个意义是在实体法上一方面依据利益滥用原则，禁止土地所有人请求邻地所有人拆除越界建筑的房屋；他方面并肯定土地所有人得请求邻地所有人以相当价额购买越界部分的土地。第二个意义是在法学方法论上的启示性，即判决理由所谓：“按第796条规定， 邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界土地之要件不符。但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。”本文借题发挥作了冗长的旁论。归纳言之，谨提出二点简要的结论： 举重明轻、衡平原则及类推适用是三个不同的思考工具及论证方法，各具功能，三者不能并用。举重明轻系当然的解释。衡平原则乃个别化的正义，在求个案的妥当。类推适用则本于平等的法理，补法律之不备，具有造法的功能。 民法的成长，一方面在于实体法，另一方面则在方法论上的警觉、反省和突破。最近实务上类推适用案例的增多，充分显示社会快速变迁、法官造法机能的加强、法律思维的益臻成熟，以及法律教育的发展。德国著名法学家Zitelmann氏于德国民法实施后之第三年（1903）， 在其著名之柏林大学校长就职演说（Rektoratsrede ）“论法律上之漏洞”（Lücken im Recht）中曾谓：“我们需要的人是能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律之发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”
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