诉讼时效实务问题研究
论文提要：
文章在比较世界各国（地区）民法诉讼时效制度异同的基础上，运用民法理论，对审判实践中一系列实务问题如超过诉讼时效期间的债权能否行使抵销权、抗辩权；诉讼时效能否由法庭主动援用；债务履行期限约定不明确和分期履行的债务如何起算诉讼时效；原告未预交受理费，法院按撤诉处理，诉讼时效是否中断以及无效合同的诉讼时效、刑事附带民事诉讼的诉讼时效等作了深入探讨，在比较学者现存观点的基础上，以公正、效率、合法和服务审判工作为导向，提出了作者自己的观点。全文11800字。
作者简介：
胡志超，男，1966年生，湖北鄂州人。武汉大学法学学士，西南政法大学民法硕士。现任广东省高级人民法院审判员，广东法官学院常务副院长。有合著论著和多篇法学论文发表。曾获全国法院系统学术讨论会一等奖等多种论文奖项。
目 录
一、关于诉讼时效的效力
实务问题1：超过诉讼时效的债权能否行使抵销权？
实务问题2：已过诉讼时效的债权能否行使抗辩权？
二、关于诉讼时效的性质
实务问题3：诉讼时效能否由法庭主动援用？
三、关于诉讼时效的起算
实务问题4：债务履行期限约定不明确，诉讼时效如何起算？
实务问题5：分期履行的债务如何起算诉讼时效？
四、关于诉讼时效的中断
实务问题6：原告未预交受理费，法院按撤诉处理，诉讼时效是否中断?
实务问题7：侵权和违法行为能否造成诉讼时效中断？
实务问题8：合同债权转让诉讼时效应否中断？
实务问题9：向非真正债务人主张权利能否使时效中断?
五、关于无效合同的诉讼时效
实务问题10：无效合同中一方要求返还财产或赔偿损失的，如何起算诉讼时效？
六、关于刑事附带民事诉讼的诉讼时效
实务问题11：刑事附带民事诉讼如何适用诉讼时效？
一、 关于诉讼时效的效力
关于诉讼时效的效力，日本民法典、法国民法典采取实体权消灭主义。日本民法典第267条：“债权，因十年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，因二十年间不行使而消灭。” 法国民法典第2219条：“时效系指依法律确定的条件，经一定的期间而取得财产所有权或者自行免除义务的一种方法。” 第2241条：“任何人均得反其身份而主张依时效取得财产所有权，依此意义，即是说，任何人均得依时效而消灭其原缔结的债务。” 因此，一定的时效期间届满，债务得以免除，实体权利义务关系在法律上归于消灭。惟因诚实信用和公序良俗原则之影响，债务人于时效期间届满后仍为给付的，债权人仍有权接受，不因实体权利义务消灭而属于不当得利。日本民法典第707条：“债权人因时效丧失其债权时，清偿人不得请求返还”。
德国民法典则采请求权消灭主义。其第194条：“要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。”因请求权消灭，与之相依存的实体权利没有实现的法律形式，因此第222条规定：“时效完成后，义务人有权拒绝给付。”又因为时效期间届满消灭的是请求权而不是实体权利，实体权利仍然存在，第222条同时规定：“为清偿时效已经消灭的请求权而履行的给付，虽然不知时效己经消灭，也不得请求返还。”中国台湾民法典多延用德国民法制度。其125条亦采请求权消灭主义：“请求权，因十五年间不行使而消灭，但法律所定期间较短者，依其规定。”我国民法通则没有明确规定诉讼时效的效力。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”可见时效届满，并不丧失请求（起诉）权。该《意见》第171条：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持”， 结合民法通则第138条“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”的规定，可见时效期间届满，也不丧失实体权利。学者公认民法通则系采胜诉权消灭主义。也就是说，时效期间届满，当事人既不丧失实体权利，甚至也不丧失起诉权，而只丧失请求权中的胜诉权。
从理论和实际两方面说，时效为实体法上之制度，规定在实体法律之中。由实体法律规定起诉权之消亡，于立法体例，多有不合。此其一。其二，起诉权是国家法律赋予民事主体的基本权利，也是民事权利的固有内容，不宜轻易剥夺。“不承认私人案件的起诉权的立法，是违反市民社会最起码的基本原则的。”1其三，如径行剥夺，亦不利于审查时效期间是否确已届满，及有无中止、中断和延长之情事。因此，采起诉权消灭主义之国家和地区，多有抛弃起诉权消灭主义而向胜诉权消灭主义发展的。如1922年苏俄民法典第44条规定：“起诉权，逾法律规定的期间而消灭”。至1964年苏俄民法典第81条则修正为：“法院、仲裁署或公断法庭，不管诉讼时效是否过期，均得受理有关保护遭受侵权的权利的请求。”至于时效期间届满实体权利义务归于消灭，一者容易造成权利真空，二来既规定债务消亡，又规定原债权人接受给付不为不当得利，难以自圆其说，因此，延用国家和地区不多，影响力亦不大。相对而言，胜诉权消灭主义既规定时效期间届满债权人丧失请求司法救济的权利，体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的设立时效制度的基本宗旨，又肯定时效期间届满，当事人实体权利义务关系并不消灭，为债权人通过非司法途径实现债权和债务人自愿履行债务开了方便之门，体现了诚实信用、公序良俗等一般道德规范要求。尤其是目前中国民事法律体系尚不完善，缺少与诉讼时效对应的取得时效制度，诉讼时效期间相对世界其他国家和地区又远远偏短，采取胜诉权消灭主义更有其实际意义，值得肯定。
实务问题1：超过诉讼时效的债权能否行使抵销权？
一种观点认为：超过诉讼时效期间的债权虽丧失胜诉权，但并不丧失实体权利。法律禁止当事人通过国家强制力实现债权，但并不禁止债权人通过其他途径实现权利。因此，债权人可以通过行使抵销权实现权利，即使债权已过诉讼时效。另一种观点认为，已过诉讼时效的债权和未过诉讼时效的债权合同性质不同，根据合同法第99条，除非对方同意，不得行使抵销权。如其不然，债权人通过抵销不仅实现了债权，而且优先实现了债权，是使法律规定的诉讼时效制度形同虚设，事实上保护了在躺在权利上睡觉的人。
笔者认为，此问题取决于诉讼时效的效力和超过时效期间的债权的性质。诉讼时效的效力，如前所述在我国为胜诉权消灭。与此相应，时效期间届满，债权人的请求权成为不能胜诉的请求权，债务人的债务成为不能强制执行的自然债务。“自然债是超过诉讼时效的债。由于诉讼时效届满，债权人不能要求通过诉讼程序强制债务人履行，但债务人自愿履行可以得到法律的确认。已经履行的也不能因为超过诉讼时效而要求返还2。”可见，自然债本质在于“不能要求通过诉讼程序强制债务人履行”，而不是不能通过其他方式实现，也不是不能向法院提起诉讼，更不是债权债务关系不存在。因为起诉权仍然存在，债权人可向人民法院提起确认之诉，要求确认债权债务关系是否存在、或诉讼时效期间是否确已届满；因为实体权利仍然存在，法院可以受理债权人要求债务人偿还债务的起诉，并可以调解动员债务人自愿履行债务；因为债权债务关系仍然存在，债务人自愿履行的债权人可以接受；债务人不自愿履行、但双方互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，债权人可通过行使抵销权行使权利。胜诉权并非债权的全部权能。债权的权能除了胜诉权外，还包括起诉权、受领权、抵销权等，其中抵销权和受领权、胜诉权并列，都是债权实现的方式。既然诉讼时效期间届满，债权人仍享有受领权，接受履行不为不当得利，则时效期间届满，债权人同样不丧失抵销权。合同法第99条的“债务的标的物种类、品质相同”，是指标的物的物理属性而言，并不涉及其法律属性。按合同法，双方互负到期债务，而债务的标的物种类、品质相同，一方行使抵销权无须征得对方同意，更无须通过诉讼程序，只须通知对方，通知自到达对方时生效。这样实现债权，完全不违背自然债的法律属性。
目前世界各国各地区立法，无论采取实体权消灭主义的日本，还是采取起诉权消灭主义的德国，都对此问题持肯定态度。如德国民法典第390条第2款：“时效消灭的债权，在可用其抵销另一项债权时，时效尚未消灭的，时效消灭不排除抵销权。”日本民法典第508条：“因时效而消灭的债权，如果于其消灭之前适于抵销，其债权人可以实行抵销。”中国台湾民法典第337条：“债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，亦得为抵销。” 这对我们是一个绝好的启示。民法通则规定的诉讼时效期间，远较各国（地区）民法典为短。在各国（地区）民法典普遍允许时效期间届满的债权行使抵销权的背景下，我民法断无采相反规定之理。
当然，允许已过诉讼时效期间的债权行使抵销权，是为了追求正义，体现公平。必须采取必要的措施堵塞可能出现的法律漏洞，以防在寻求公平的过程中出现不公平。具体说，对于第三人将已过时效期间的债权转移给债权人的债务人，由债务人向债权人主张抵销的，应不支持，以防当事人恶意串通，损害债权人的合法权益。
实务问题2：已过诉讼时效的债权能否行使抗辩权？
同理，合同当事人互负债权债务，双方约定一方履行义务以另一方履行债务为条件（如甲偿还对乙的欠款后十天内，乙返还借住的甲的房屋），如果应先行使的债权已过诉讼时效，丧失胜诉权，对方向法院起诉，要求后一债务的债务人（即前一债务的债权人）履行义务，后一债务的债务人有权以对方未履行前一债务为由进行抗辩。基于前述分析，一方债权已超过诉讼时效，仅仅不能通过诉讼程序强制债务人履行，其实体权利并未丧失。对方不论因何原因不履行该债务，一方不履行后一债务的条件均成就，依法可不履行后一义务。此时，已过诉讼时效期间的债权人实际上通过行使抗辩权变相实现了债权。
二、关于诉讼时效的性质
实务问题3：诉讼时效能否由法庭主动援用？
此问题取决于诉讼时效的性质。一种观点认为，一定的时效期间经过，类似于形成权，产生特定的法律后果，即胜诉权（或请求权、或实体权利）消灭；此种法律后果的产生，与当事人意志和行为无关。因此，法庭应主动审查时效期间是否届满，以决定一定的权利是否在事实上存在；另一种观点认为，时效期间届满，并不当然引起权利消灭，而只是使债务人取得相应的抗辩权。由于抗辩权具有被动性，需由权利人主动提出，因此，在权利人放弃抗辩的场合，相应的权利在事实上仍存在，法庭无权作出相反的认定。
笔者赞同后一观点。从世界范围来看，早在古罗马时期，诉讼时效只能由当事人主张而不能由法院主动适用就已经是时效制度的一项基本原则，这也正是民法私法自治原则的具体表现，世界各国多承袭之。如日本民法典第145条：“时效非当事人援用，法院不得依之而为裁判。”法国民法典第2223条：“审判员不得自动援用时效的方法。”意大利民法典第2938条：“法官不得依职权提起没有主张的时效。”诉讼时效规范属于强行法，当事人不得排除或预先放弃，不得协议延长，一般也不得协议缩短，但是，这并不意味着权利人不得于时效期间届满后抛弃时效利益。法国民法典第2220条：“任何人均不得提前抛弃时效；但可以抛弃已取得的时效。”意大利民法典第2936 条：“任何一个旨在改变消灭时效法律规定的约定都是无效的”；第2937 条：“仅在时效届满的情况下，得放弃消灭时效。” 日本民法典第146条：“时效利益不得预先放弃。”德国民法典第225条：“法律行为不得排除或者加重时效。允许减轻时效，特别是缩短时效期间。”民法私法化为当今立法之趋势，其核心在于加强当事人的意思自治。就诉讼时效制度来说，诉讼时效属于实体权利范畴。实体权利放弃、主张如不涉及公共利益和第三人利益，应完全取决于权利人自己。当今社会利益关系纷繁复杂。债务人是否援引诉讼时效进行抗辩，应由债务人根据自身情况加以考虑。法庭主动适用时效制度可能不合权利人之本意，并有害于交易安全与社会安定。因此，必须采抗辩权发生主义，即如果债务人没有提出诉讼时效期间届满的抗辩，视为放弃时效利益。
抗辩是以一个正当理由对抗对方的请求，使对方请求不能成立。理论上说，抗辩权同时具有以下特点：①专属性。专属于债务人享有。和债权人的请求权相对应。②附属性。专门用来对抗请求权，仅在债权人行使请求权时存在。③否决性。使债权人不合理的请求权不能实现。包括一时抗辩权（使对方的请求权暂时受到阻碍，如以债务未到清偿期、对方应先履行、一般保证中享有先诉抗辩权为由抗辩）和永久抗辩权（使对方的请求权永远不能实现，如以债务不存在或已清偿、合同无效、请求已过诉讼时效为由抗辩）。④被动性。通过行使发生作用。如有权抗辩的当事人不提出抗辩，视为放弃抗辩权。因抗辩权均有被动性，故采抗辩权发生主义国家和地区的立法，无不禁止法院主动援用时效制度。我国审判实践长期奉行诉讼时效由法院依职权查明、主动适用的方针，这是传统审判方式的产物，在当时亦因受苏联影响。1964年苏俄民法典第82条采权利消灭主义，规定“不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效”。但1994年民法典第199条已改为抗辩权发生主义：“法院仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效。争议一方当事人申请适用的诉讼时效期限届满，是法院作出驳回诉讼请求的判决的根据。”梁慧星研究员起草《中华人民共和国民法典大纲〈草案〉》，建议将诉讼时效的效力改为抗辩权发生主义；规定诉讼时效非经当事人主张，法庭不得主动援用，3这既参考了世界立法潮流，也符合我国民事诉讼制度改革的方向，应当坚持。当然，在我国目前，个别当事人由于缺乏法律知识和诉讼经验，可能不知诉讼时效为何物，更不可能主张时效利益，对此，法官有权利也有义务予以释明和引导，但是否主张时效利益，仍应由当事人自行决定，法官不得越俎代庖。另外，债务人非因自己的过错（如下落不明），没有应诉答辩和出庭诉讼，无法主张时效利益，法官在庭审调查中发现时效期间届满的，得迳行驳回原告的诉讼请求。此为公平原则之要求，并非对抗辩权发生主义的否定。
三、关于诉讼时效的起算
诉讼时效的起算，有权利产生主义和权利可行使主义两种立法例。前者如德国民法典第198 条：“时效自请求权产生之日起开始计算”；法国民法典第2270-1条：“有关契约外的民事责任诉讼，时效期间为10年，自损害发生之日或损害加重之日起计算”；后者如意大利民法典第2935 条：“消灭时效自权利得主张之日起开始”；日本民法典第166条：“消灭时效自权利得以行使时起进行”；中国台湾民法典第128条：“消灭时效，自请求权可行使时起算”。权利可行使主义既考虑到当事人的主观情态，又考虑到了客观实际，客观上延长了时效期间，因而有利于债权人。我国民法通则第136条:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，强调客观上权利受到侵害，主观上权利人知道或者应当知道权利被侵害，但不考虑权利是否可以行使（权利如不可行使，通过时效的中止救济），故近似权利可行使主义（知道权利受侵害然后才可以行使权利），但又不是权利可行使主义（知道权利受侵害不等于请求权在客观上可以行使），可称之为“主观知情主义”。考虑到“知道或者应当知道权利被侵害”以请求权在事实上存在（权利产生）为前提；“请求权得以行使”（权利可行使）又以“知道或者应当知道权利被侵害”为前提，民法通则的“主观知情主义”实际上介于权利产生主义和权利可行使主义之间。
实务问题4：债务履行期限约定不明确，诉讼时效如何起算？
一种观点认为，债务没有约定履行期或约定的履行期限不明确，诉讼时效从债权成立时起算。此说滥觞于台，大陆从之者众。4笔者认为，考虑到不定期债权的性质，无论采取权利产生主义、权利可行使主义还是主观知情主义，时效都只能从债权人向债务人提出履行要求、且履行宽限期届满之第二日开始计算。
合同法第62条第〈四〉项规定:“履行期限不明确的，债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。”类似规定有民法通则第88条第二款第〈二〉项。其中的“必要的准备时间”,又称为宽限期或者优惠期。很明显，未定清偿期的债权，履行期限等于从债权产生，到宽限期届满，而不等于清偿期为零。由于请求债务人履行债务的权利只能存在于履行期限届满之后，因此，如采请求权发生主义，时效应从宽限期届满时起算。由于只有履行期届满、债权人要求债务人履行而债务人拒绝履行，债权人的权利才受到侵害，债权人也才可能知道自己的权利受到侵害，因此，如采主观知情主义，也应以债权人要求债务人履行且宽限期业已届满为时效起算点。以债务的发生作为起算点等于将未定清偿期的债权改为清偿期不超过两年的债权，等于从法律上取消了不定期债权的合法性，这是有悖法理和社会交易需要的。5需要强调的是，此问题之解决方案，与各国（地区）诉讼时效期间之长短，其实甚有关系。中国台湾民法典第315条：“清偿期，除法律另有规定，或契约另有订定，或不能依债之性质或其他情形决定者外，债权人得随时请求清偿，债务人亦得随时为清偿。”此与大陆民法通则之规定，基本相同。但台湾学者均赞同“未定清偿期之债权，于其债权成立之时，即在清偿期”，因此时效应于债权成立之时起算，6这是因为台湾地区民法规定一般诉讼时效期间为15年，几近大陆之最长诉讼时效（大陆之最长诉讼时效，也是从债权成立时算起）。时效过长，不利于督促权利人尽快行使权利，不利于促进社会财富的流转，也不符合法律设定时效制度的目的，因此需要通过解释法律，作缩短的矫正。这与我们的情况，恰好相反。从世界范围来看，法国和德国上承罗马法制,规定一般诉讼时效期间为30年(法国民法典第2262条,德国民法典第195条),日本为20年(民法典第167条)；意大利为10年（民法典第2946条）。只有俄罗斯民法为3年（民法典第196条），和我们相仿佛。时效期间本来就太短，解释时再依样葫芦，加以限制，使天下不定期之债权，均需在2年内回收，是徒增社会混乱耳。
实务问题5：分期履行的债务如何起算诉讼时效？
一种观点以为，基于同一事实对同一债权人产生的分期履行的债务，诉讼时效的起算点应以最后一笔债务的到期日为准，这既有利于保护债权人的利益也可以避免当事人多次诉累。中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典：合同编条文建议稿》（分则）第275条：“借款合同约定分期还款的，从合同约定的最后一期还款日的次日开始计算全部贷款的诉讼时效期间”。关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) （草案）第26条：“分期履行的合同，以最后一期履行期限届满之次日起计算诉讼时效。”笔者认为，此观点不合民法通则第136条规定。分期履行债务的时效期间应分别计算，任何一期债务未如期履行的，该笔债务即开始计算诉讼时效。但当事人不按顺序履行义务，除非有特别约定，履行后一期债务的，视为对前期未履行债务之承认，诉讼时效中断。理由一，符合诉讼时效制度的立法目的。民法之所以设立诉讼时效制度，就是为了督促当事人及时行使权利，避免使民事法律关系长期处于不稳定状态。某些分期履行的合同，如融资租赁合同，分期给付租金可能绵延十几年之久，如允许“以最后一期履行期限届满之次日起计算诉讼时效”，必然导致权利人不及时主张权利，义务人不按合同的约定履行义务。如此将使时效制度形同虚设。理由二，符合民法通则第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”的规定的本意。分期履行的债务，义务人没有按照约定履行任何一期义务，都即时损害了债权人的权利，从而引发时效起算。如果诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日开始计算，必然得出义务人没有履行前期义务没有侵害对方权利的结论。这显然不合事实。理由三，有利于保护债权人的预期利益。当事人签订分期履行的合同，目的是要分散风险。分别起算时效有利于督促债权人尽快主张权利，实现预期利益。相反，统一计算时效容易使权利人产生懈怠心理，致使合同预期利益因时过境迁、义务人丧失履行能力而难以实现。
四、关于诉讼时效的中断
民法通则第140条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”此和各国民法规定，基本相同。各国民法诉讼时效中断事由，大体也无外乎此三种。当然由于诉讼时效的效力和时效期间长短各国存在不同，在时效中断的具体规定上，不能没有差异。
实务问题6：原告未预交受理费，法院按撤诉处理，诉讼时效是否中断?
此问题涉及到能导致诉讼时效中断的“提起诉讼”的构成要件。一种观点认为，“提起诉讼”导致诉讼时效中断，必须该起诉被法院受理，并由法院向被告送达案件受理通知书和起诉状副本，否则既起不到催告债务人履行义务的作用，也起不到促使债权人行使权利的作用，违背了法律设定时效制度的目的。另外，原告提起诉讼而法院并未受理，要么“提起诉讼”尚未完成，要么不是合法有效的“提起诉讼”，无论那种情况，均不能产生相应的法律后果，包括使时效中断。
笔者认为，解决此问题之关键，在于正确认识法律设定诉讼时效制度之目的。民法设定诉讼时效制度，目的是“不保护在权利上睡觉的人”，亦即督促债权人尽快行使权利，而不是促使债务人尽快履行义务。诉讼时效制度的设立，客观上固不免使债务人得益，但主观上却是对债权人设限。只要债权人通过法律允许的方式，行使了权利或表明了自己没有放弃权利，斯已足够，不必要在客观上对债务人产生实际的催告。当然，债权人有权选择能产生催告效果的方式（如向债权人主张权利）；提起诉讼一般也能发生实际的催告效果，但就事论事，催告并非时效中断的必要条件。起诉后撤回或视为撤回的，无论债务人是否知悉债权人起诉的事实，一样发生时效中断的后果。理由：
首先，民法通则第140条将提起诉讼、主张权利和对方同意履行义务并列，作为时效中断的法定原因，本身就意味着“提起诉讼”不同于向对方主张权利，不需要产生催告履行的后果，只需对外公示不放弃权利即可。如果时效的中断需以立案受理并送达起诉状副本为前提条件，则“提起诉讼”等同于 “一方提出要求”，民法通则也不必将“提起诉讼”作为最重要的手段独立于该条之首。
其次，最高人民法院《对“关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示”的答复》（【2002】民二他字第32号）称：“‘向保证人主张权利’……其主张权利的方式可以包括‘提起诉讼’和‘送达清收债权通知书’等。其中‘送达’既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）”。公告送达属于推定送达，其法律意义与其说是催告债务人履行债务，不如说是表明权利人不放弃权利。既然“主张权利”应当作此理解，则“提起诉讼”同样不能要求行为产生催告后果。
在此仍应强调我国诉讼时效期间过短的事实。各国民法通常要求以起诉中断时效的，起诉必须有效。所谓起诉“有效”，不仅是指起诉不得撤回，更重要的是必须获得胜诉。如德国民法典第212条：“如果撤诉或者因被未审理诉讼事实而作出的判决驳回起诉时，因起诉而中断的时效视为未中断”。[h1]日本民法典第149条：“裁判上的请求，于诉被驳回或撤回时，不发生时效中断的效力”。法国民法典第2247条：“以下情形，不视为时效中断：如当事人的传唤状因不符合形式而无效；如原告撤诉；如原告听任诉讼逾期而不进行诉讼；或者如原告的诉讼请求被驳回”。这也是因为其诉讼时效期间长达二、三十年，甚至超过民法通则的二十年的最长诉讼时效（民法通则第137条规定：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”因此期限足够长，法律明定此期间为准不变期间，不因撤诉、诉讼请求被驳回而中断），非我国一年两年可比。如果我们依样葫芦，强调“提起诉讼”必须是有效的诉讼，而且最后必须胜诉，始能中断时效，诚不现实。
实务问题7：侵权和违法行为能否造成诉讼时效中断？
权利人以侵权甚至违法犯罪的方式（比如扣押人质索债、委托黑社会追债）向义务人“主张”权利能否造成诉讼时效期间中断？一种观点认为以侵权、违法手段主张权利不能产生行为人预期的法律后果，即使债权得到清偿；但其行为在客观上表明了行为人不放弃债权、并要求债务人履行债务，即在客观上“提出了要求”，因而符合法律规定的构成要件，能够产生时效中断的后果。
笔者不同意这一观点。首先，“任何人不得基于自己的过错获得利益”是民法的古老原则。允许行为人因侵权甚至违法犯罪的方式获得时效利益明显不合这一原则。其次，从法治社会和市场经济角度考虑，侵权和违法犯罪行为只会冲击和破坏市场经济规则，破坏法治秩序、动摇人们的法治理念。在当前存在着“打官司难”、“执行难”社会问题的背景下，用侵权、违法手段可能会实现债权，但却为社会埋下一系列的不安定隐患，如果权利人争相效仿，只会恶性循环。因此，不能一方面制裁违法行为，另一方面又认定该行为产生中断诉讼时效的法律效力。
实务问题8：合同债权转让诉讼时效应否中断？
债权让与是否导致诉讼时效中断,各国民法并无明确规定。一种观点认为，合同债权转移后，诉讼时效应重新计算，以维护新的债权人的合法权益；特别是在原时效期间即将届满时转让债权的，更应有特别的措施维护受让人的利益。笔者认为这一观点于法无据。合同债权转让的，诉讼时效应连续计算。
债权转让的程序，各国民法大致有三种主张：一为自由转让主义，即债权得自由让与，只要经债权人与受让人合意，即对债务人生效，如《德国民法典》第398条；二为让与通知主义，须让与人或者受让人通知债务人，方对债务人生效，如《法国民法典》第1690条；三为债务人允诺主义，即须经债务人允诺，方对债务人生效，如《日本民法典》第467条。通说为让与通知主义，《合同法》亦采此观点，其第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”让与通知主义既能保证债务人及时了解权利转让的情况，避免因履行对象错误造成损失，同时对债权人处分权利的行为没有实质性制约，不会影响交易的正常运转。让与通知的性质为观念通知，可准用民法关于意思表示的规定，以到达债务人或其代理人时生效。惟债权让与通知的目的在于指示债务人向新的债权人履行债务,其中并不当然含有向债务人主张债权的意思，因此，不能当然认为一旦债务人接受债权转让通知,其对原债权人的诉讼时效即行中断,对受让人债权的诉讼时效的重新起算。当然，如果债权人在通知债权转让事实的同时提出了要求债务人履行债务的请求，则同时发生债权转移和时效中断两方面的后果；反之，债权人仅仅通知债权转让，未同时主张权利的，应仅认定债权已转让，但时效并不中断。合同法第82条规定:“债务人接到债权通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”[h2]诉讼时效在转让前届满的，债务人可以以时效期间届满为由，拒绝向新的债权人履行债务；诉讼时效在债权让与后完成的,债务人更可以以时效期间届满为由，拒绝向新的债权人履行债务。至于债权人将已到期的债权、或时效期间即将届满的债权转让给受让人又未作说明的，应由受让人向债权人要求解决，不应由债务人承担责任。如果让与人已告知受让人该项债权已过诉讼时效或即将过诉讼时效，受让人仍然愿意受让的，受让人可能另有办法实现债权（如抵销），而甘冒商业上之风险，对此让与人不承担任何责任。如果让与人在让与时故意不履行该项告知义务，属于欺诈，因欺诈订立的合同，可由相对人根据合同法第54条请求撤销。如果让与人在让与时因重大过失未履行告知义务，受让人可以违反附属义务为由，根据合同法第60条要求让与人承担损害赔偿责任。当然，如果当事人均属善意，在时效即将届满时转让债权，确实不能提起诉讼或提出要求的，只要符合民法通则第139条“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止”的规定，也可以认定为时效中止，但是，均不应存在时效中断的问题。
实务问题9：向非真正债务人主张权利能否使时效中断?
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。法律没有明确规定提起诉讼或者提出要求的对象是债务人，但此点应属不言而喻、显而易见。因此，提起诉讼或主张权利必须由真正的权利人，针对真正的债务人进行，否则，不能产生时效利益。但在有些情况下，债权人因认识错误，在诉讼时效期间一直向非真正债务人主张权利，或者一直由非真正债权人向债务人主张权利（例如，债权债务的转移被法院认定为无效，而在诉讼时效期间，债权人一直在向受让人主张权利），如果债权人对此无过错，应认定时效期间中断。
五、关于无效合同的诉讼时效
实务问题10：无效合同中一方要求返还财产或赔偿损失的，如何适用诉讼时效？
一种观点认为一方依据无效合同占有对方财产是非法的，因非法占有处于继续状态，因此任何时候权利人都可以要求对方返还，时效应从一方要求返还而对方拒绝时起算；第二种观点认为合同无效依法应由人民法院或仲裁机构确认。只有被确认无效之后才产生财产返还和损害赔偿请求权，才存在知道或应当知道权利被侵害之事实。因此，时效应从人民法院或仲裁机构确认合同无效时开始计算；7第三种观点认为无效合同自始就不产生法律效力，基于无效民事行为占有对方财产时起应视为权利被侵害之时，因此诉讼时效起算点应始于合同签订之日。第四种观点则认为应和有效合同同等处理，从合同约定的履行期限届满之次日开始计算。8
笔者认为：民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”合同法对此无另外规定，因此，无效合同中一方要求返还财产或赔偿损失，时效期间仍应遵循此规定，从权利人知道或应当知道权利受到侵害时开始计算。但无效合同的客观形态、当事人的主管心态表现复杂，应根据具体情况分别掌握。上述四种观点虽各有其合理性，但任何一种都不能完全覆盖复杂之客观生活，因而都不能单独作为解决问题之方案。
第一，合同无效，但当事人不知道也不应知道合同无效而将合同作为有效合同起诉要求对方履行合同义务的，诉讼时效应以合同约定的履行期限届满之次日开始计算；履行期限没有约定或约定不明确的，按合同法第61、62、66、161等条规定确定，从确定的履行期限届满之次日开始计算。法院经过审理认定合同无效的，应驳回当事人的诉讼请求，判决返还财产、赔偿损失；对需要追缴财产的，依法追缴。合同是否有效依法应由人民法院通过判决或仲裁机构通过裁决确认，一方在起诉时合同效力并不确定，一方或双方也无权自行确定。因此，当事人只能按照合同约定的履行期限主张权利，时效期间相应也只能从约定的履行期届满之次日开始计算。如企业之间的借款合同虽然无效，但时效的起算只能以约定的还款期限届满之次日为准，不能以银行款项借出之次日开始计算，也不能以银行主张权利被债务人拒绝之次日开始计算，更不能以法院或仲裁机构确认合同无效之次日开始计算。前述四种观点中第一、二种观点实际上否定了无效合同当事人的权利请求应受时效限制；第三种观点则是建立在所有的无效合同签订时当事人都知道或应当知道其无效的推定上，而这一推定不完全符合事实。实践中不乏当事人在合同被确认无效之前不知道也不应该知道合同无效，因此仍期待合同履行而没有及时提出返还或赔偿的请求，此时权利人不知也不应当知道权利受到损害，时效期间不应开始计算。
第二，合同无效，但当事人不知道也不应知道合同无效、各自履行完全部义务、合同又被人民法院和仲裁机构确认无效的，一方或双方请求对方返还根据无效合同取得财产的诉讼时效，从合同被确认无效时开始计算。
第三，当事人直接提起无效合同之诉的，从已知或应知合同存在法定无效事由时开始计算。
第四，当事人故意或因重大过失签订无效合同，故意或重大过失方无论起诉要求确认合同无效，还是起诉要求对方履行合同义务，时效期间均应从合同签订之次日开始计算。具体来说，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。对其中第一项之欺诈、胁迫人、第二项之双方当事人、第三、四、五项之故意和重大过失人，应从合同签订之次日起开始计算诉讼时效。此时即使合同约定了履行期限，亦不能以履行期限届满之次日作为时效起算点，否则理论上违反法律规定，客观效果上没有考虑无效合同之特殊性和当事人之主观恶意，赋予了违法行为以法律利益；而且容易给当事人规避法律（如明知合同无效却故意按有效合同起诉）开方便之门。
六、关于刑事附带民事诉讼的诉讼时效
实务问题11：刑事附带民事诉讼如何计算诉讼时效？
一种观点认为，考虑到刑事附带民事诉讼中民事诉讼的依附性，从有利于保护被害人合法权益的诉讼价值出发，刑事附带民事诉讼时效不能等同于民事诉讼时效，不应当依照民事诉讼时效计算，而应当根据刑事追诉时效计算。9笔者不同意这一观点。考虑到刑事附带民事诉讼本质上是民事诉讼，受害人的权利请求性质上是民事权利主张，属于民法调整范围并最终适用民事法律解决，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条又明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”，刑事附带民事诉讼应当适用民法通则关于诉讼时效的规定，受害人应当在法定的时效期间向司法机关提出附带民事诉讼的请求。10当然，无论公诉案件还是自诉案件，在犯罪嫌疑人确定之前，受害人虽知自己的权利被侵害但不知道被何人侵害，时效应不起算。
注释：
1《马克思恩格斯全集》，第12卷，第484-485页。
2 《中国大百科全书?法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第722页
3梁慧星主编：《民商法论丛》,第13卷,法律出版社2000年1月版,第810页。
4江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第237页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第307页。
5最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿草案)》第193条曾拟规定:“因违反合同请求保护的诉讼时效，有履行期限的，从履行期限届满之日起计算；没有履行期限的，从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算。”虽然该稿并未最后通过，虽然该条没有考虑到宽限期，但仍为我们提供了一条有益的思路。
6 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第635－637页；李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局，第386页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第156页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第531页。
7王波、杨兵：《银行业务中诉讼时效的运用》，《政法论丛》2000 年第1期。
8崔建远：《合同无效与诉讼时效》，《人民法院报》2002年2月22日。
9周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》2001年第6期。
10最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理”，可见附带民事诉讼的请求可在侦查、预审、审查起诉和开庭前任何时间提出。
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