离婚案涉及非法收养处理机制构建之思考

离婚案涉及非法收养处理机制构建之思考

一、离婚案件中的“非法收养”概念之界定

收养是通过法律程序而创设的父母子女关系的一种法律制度。

根据收养法规定，收养关系成立条件实质要件是(收养人应当同时具备下列条件)：无子女;有抚养教育被收养人的能力;未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;年满30周岁;只能收养一名子女;有配偶者收养子女，须夫妻共同收养;无配偶男性收养女性，与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。被收养人应是不满14周岁，同时必须是以下三种情况之一的未成年人：丧失父母的孤儿;查找不到生父母的弃婴和儿童;生父母有特殊困难无力抚养的子女。送养人的条件：孤儿的监护人;社会福利机构;有特殊困难无力抚养子女的生父母。收养当事人必须具有收养合意。被收养人为年满10周岁的未成年人时，收养应征得被收养人的同意。

根据收养法规定，收养关系成立的形式要件是：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。

非法收养有广义、狭义之分。广义上的非法收养是指收养不符合收养法规定的实质要件或形式要件。它不发生收养的拟制效力，拟制效力指收养关系一旦成立，收养人与被收养人之间产生了法律拟制的父母子女关系，养子女与养父母之间的亲属产生拟制的血亲关系。狭义上的非法收养专指收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，又不符合收养法规定的其他实质要件或形式要件的一种制度。它有一个显著特点就是查找不到送养人。对于有送养人的非法收养，收养被确定非法后，被收养人能回到送养人身边，法律有较为明确的规定，因而无需探讨。但狭义上的非法收养则不同，它查找不到送养人，收养关系被确认为非法后未成年的被收养人很难找到自己的归宿，即使送往社会福利机构抚养也有一定的衔接过程，需办理一定的手续。特别是有关机构对此事主动介入甚少，因此有必要进一步予以探讨。

二、离婚案件中涉及非法收养处理机制构建的几点思考

鉴于我国婚姻法、收养法对非法收养的处理没有详尽的规定，致使司法实践中处理紊乱，非法收养至少产生以下危害：扰乱了户籍管理制度;影响人口普查和计划生育;助长了弃婴之风;不利于打击遗弃婴儿的行为;法院在离婚案件中处理非法收养关系较为困惑。因此必须对离婚案件中非法收养处理机制加以构建。在此，笔者对该处理机制之构建提出几点建设性之思考。

(一)法院受案前告知或诉讼中责令离婚当事人补办收养登记手续。

从最佳保护弃婴、儿童利益出发，根据使之有效原则，促使非法收养合法化，维护正常的收养秩序和社会稳定，对符合收养条件的告知或责令补办登记手续是切实可行的。笔者认为，对于以下两种情形，人民法院在立案审查时或在案件审理中发现符合收养实质要件的非法收养关系的，应当告知离婚当事人在案件受理前补办收养登记手续：一、收养时符合收养的实质要件但不符合形式要件的;二、收养时既不符合实质要件也不符合形式要件，但离婚时均已符合收养条件的。法院在案件审理中发现非法收养符合收养的实质要件而责令当事人补办登记时可中止案件的审理。但中止审理的期限以三个月为宜，三个月后不论登记与否均应视为中止诉讼的原因消除，恢复诉讼。对已经补办了收养登记的，非法收养关系已转合法化，收养关系当事人之间已产生拟制的父母子女关系，养父母和养子女间的权利和义务适用婚姻法对父母子女的有关规定。

(二)对没补办收养登记手续，非法收养关系在离婚案件中的处理即离婚案件双方当事人都不愿使非法收养合法化的处理机制。

第一，建立法院直接指定监护人的裁决暂时抚养(衔接期)以及备案制度。非法收养就是收养关系没有合法成立，属无效的民事行为，自始就不具有法律效力，既然是无效行为就应恢复到行为前的状态。收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童因无送养人，收养被确认无效后，非法被收养人从非法收养人身边离开到社会福利机构或其他合法收养人处有一定的时间和衔接过程，这里有人为的因素，也有客观方面的因素，如非法收养人不愿意放弃收养，有关机构不主动介入等等。在衔接期内法院如不妥善处理则会产生不良社会后果，未成年的被收养人将处于无人问津的状态，抚育问题出现障碍。出于对未成年人的保护、减轻国家负担以及对非法收养人惩罚角度考虑，有必要建立法院直接指定监护人和裁决暂时抚养以及备案制度。即法院在审理离婚案件中发现非法收养关系时，对调解或判决准予离婚的案件，应当指定离婚当事人即非法收养人为未成年的非法被收养人的监护人，和裁决由离婚案件当事人中的一人暂时抚养;调解或判决不准予离婚的亦应当指定离婚当事人双方为监护人和共同暂时抚养。

一项制度欠缺规范与监督就会导致失控，法院在直接指定监护人和裁决暂时抚养后应当在三日内报当地县级以上人民政府民政部门备案。备案的目的体现在以下三个方面：一是充分发挥民政部门的职能作用和监控作用，如防止非法收养人再度虐待或遗弃弃婴、儿童等;二是以利社会福利机构在机会成熟时予以收养或其他符合收养条件的人通过合法途径收养该非法被收养的未成年人;三是非法收养人内心深处积淀着不愿割舍的“亲子”之情，通过备案制度的建立促使符合收养条件的非法收养人主动办理收养登记手续。

第二，应当赋予暂时抚养的另一方离婚当事人有探视权。

探视权是基于以亲子关系为基础的赋予离婚当事人不直接抚养子女的一方的权利。在离婚案件中，作为非法收养的未成年人不管从离婚角度上考虑还是在非法收养关系上的定位分析均是受害者，更需要各方面予以关爱，因此应当在婚姻法的修改或司法解释完善过程中赋予暂时抚养的另一方离婚当事人在一方暂时抚养期间有探视权并适用婚姻法第三十八条规定是很有必要的，以促使非法被收养人的人格健康全面地发展。

第三，建立发现非法收养案件部分移送制度。

非法收养实质上是一种违反计划生育的行为。随着我国经济发展，公民文化生活水平的提高，通过征收社会抚养费从经济上制裁非法收养人，能够起到惩戒作用，有效地遏制非法收养行为的产生。此外，通过公安机关打击遗弃行为，从源头上防止或堵塞遗弃行为的发生，砸碎滋生非法收养的温床，也很有必要。笔者认为，人民法院在审理离婚案件中发现非法收养后应当将案件部分移送，具体移送至两个部门：一是离婚案件法院受案地的县级人民政府计划生育行政部门;二是非法收养地或法院所在地的县级公安机关。

移送计划生育部门便于计生部门及时掌握违反计划生育情况，有利于对计划生育进行宏观调控，并对非法收养人予以行政处罚。通过对非法收养人征收社会抚养费，起到震慑其他非法收养人的作用，从源头上有效遏制非法收养的产生。征收社会抚养费数额应较其他违反计划生育的要从轻、减轻处罚;对已经补办收养登记的可比照非法收养的处罚减轻或免予处罚。从减轻国家负担角度考虑，客观上非法收养在此方面毕竟起到了一定的积极作用。

人民法院在审理离婚案件中发现非法收养后应当将案件部分移送至非法收养地或法院所在地县级公安机关，其目的有三个：一是起到报案作用，以便公安机关掌握遗弃的犯罪线索，及时进行侦察、打击遗弃行为。二是为日后他人收养非法收养的弃婴、儿童时由公安机关出具捡拾弃婴、儿童报案证明作准备。三是在当今信息时代，非法收养部分移送公安机关有利于户籍管理，也便于国家对涉及人口方面的事项作出决策。

第四，刑法中应增设非法收养罪。

法院在作出暂时监护和抚养(衔接期)后，在机会成熟时，或非法收养人未对未成年的非法被收养人尽义务甚至有虐待、遗弃行为时，社会福利机构需接管非法被收养人;其他人需要合法收养时，非法收养人拒绝履行协助交接弃婴、儿童的手续，因涉及人身利益，法院不能对弃婴、儿童的人身进行强制执行，更何况社会福利机构又不是离婚案件当事人，无法向法院申请执行，强制暂时抚养的离婚当事人履行交接弃婴、儿童;离婚当事人一方因无申请执行利益甚至有对立情绪，他们也不可能成为申请执行人，执行程序无法启动，法院也不可能强行干预，此时就出现了法律的“空档”。社会福利机构既然在民事方面不能实现司法救济，那么能否从刑事方面实行司法救济?笔者认为是可以的，建议在刑法中增设非法收养罪，并界定为无合法手续收养弃婴、儿童，经社会福利机构要求办理交接手续，非法收养人拒不办理的或因其行为而致使无法办理的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。

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