古代官员法治思维的现代审视

古代官员法治思维的现代审视

作者：宜阳县人民法院 苗存圃

【摘要】

中国古代官员在司法过程中往往会受到权威主义、自然法主义和实定法主义这三种倾向的影响，造成了中国古代特色的法治思维。本文主要通过对这三种倾向性法治思维的逐个分析，理清各自的表现和利害，以实现为现代的社会主义法治建设做出应有的贡献。

关键词：古代官员 权威主义 自然法主义 实定法主义

古代官员是我国古代司法过程的重要参与者，研究他们的法治思维对于了解古代司法具有重要意义。同时，由于文化的延续性和思维的惯性，现代司法过程的参与者即公检法工作人员都会或多或少的具有与古代官员相近似或相同的法治观点和法治思维，通过古代官员法治思维的探究可以同时了解现代司法工作人员的法治思维的渊源，对于推进我国的法治化进程具有相当大的助益。因此，古代官员的法治思维研究具有学术和现实的双重意义。

一、古代官员法治思维的社会环境

任何人都是生活在一定的社会环境中，都要受到社会环境的影响，古代官员的法治思维更是如此。在考察古代官员的法治思维之前，首先了解他们生活的社会环境，才能够对古代官员法治思维的来龙去脉有清晰地了解。

首先，我国古代特殊的社会结构和国家权力结构影响了官员们的法治思维形成。我国古代社会是以父权为核心的家长制为基础的社会，每个社会成员都必须对父亲为代表的家长保持绝对的遵从。以此为范本，国家的权力结构也是以君权为核心，君权至上。作为臣子的官员需要保持对君主的绝对忠诚，不得违抗。因此，整个社会都充满着对权威的遵从，不敢有所违抗，这也对古代官员法治思维的权威主义侧面提供了基础。

同时，在我国几千年的古代社会中，儒家思想曾长时间占据思想的主流，儒家关于法治的学说和理想深深影响了古代官员，特别是随着法律儒家化进程的完成和巩固，法律的实施几乎就是儒家思想的实现。儒家思想是古代官员法治思维形成的主要来源。除此之外，道家和法家的法律思想也曾在某些时期和一些层面影响了古代官员的司法，对他们法治思维的形成有巨大的作用。社会和思想这两方面的共同作用，共同影响了古代官员法治思维的形成。社会和国家的权力结构是法治思维形成的社会基础，以儒家为代表的思想界既为特殊的社会和国家结构提供思想渊源，并对其设置了一些限制，使官员的法治思维并没有完全倒向权威，走向完全的人治。

二、权威主义的法治思维

权威主义即是对权威的遵从。在古代官员的思维世界中，权威主要是皇帝和自己的上级，特别是至高无上的皇帝。权威主义是与法治相对立的，权威主义的泛滥就会变成法治的对立面人治。但是，由于中央集权和专制主义的国家权力结构，皇帝的权力根本无法进行控制。皇帝可以通过立法将自己的意志变为法律通行全国。例如，“八议”“官当”“罚俸”等制度的出现和实行，就是皇帝利用自己的权威来为自己和自己的统治集团服务。这些制度，明显违反现代法治的观点，甚至与当时统治阶级宣扬的“王子犯法庶民同罪”的观念不相符。但这些制度，都得到了下级官吏的遵从，证明了皇帝权威对官员的巨大作用。权威主义更明显的体现于“以敕破律”“以例破律”的情况下。皇帝可以通过发布命令的形式改变原有的法律判决甚至是改变原有的法律，而这些，在古代官员看来是理所应当的。

权威主义往往代表了人治的倾向，代表了对法律的破坏，经常破坏法律的安定性，毁坏社会成员对法律的信赖。权威主义并不适合于现代法治，应予以排除。

三、自然法主义的法治思维

自然法的概念虽然出自古希腊，但在我国古代的法律中也能找到自然法的踪迹，古代的官员中更不乏持自然法主义观点。自然法指的是宇宙秩序本身中作为一切制定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。

在我国古代的自然法中，最常见和最主要的就是“孝”的观念。孝，被历代统治者认为是治国之根本，被儒家称为人道之大伦，也被普通的社会成员视为最基本的准则。与之相应，古代法律中出现了大量关于孝道的规定，并得到官员们的普遍执行。例如“亲亲相隐”“存留养亲”“干名犯义”等等。

“亲亲相隐”最早出自孔子“子为父隐，父为子隐，亲亲相隐，直在其中矣”的论述。指的是父亲应该为子女隐瞒罪行，子女应该为父亲隐瞒罪行，在这亲亲相隐中，正义才会得到体现，而不是相互举报，除了十恶重罪，举报也是会得到惩罚的。亲亲相隐得到包括官员在内的统治阶层的肯定和信奉，其适用的范围也是逐步的扩大到同居相隐。亲亲相隐体现了法律或者司法应该给属于天道的父子亲情等亲情让路。这一点，在“存留养亲”制度中得到体现。

如果前两者体现的是孝道正的方面的规定，而“干名犯义”等法律制度的出现则体现了如果违反孝道就会受到更严重的惩罚。

除了孝，古代官员在司法的过程中需要考虑的除了法律，就是“情”与“理”，要做到“上达天道天理，下体人情民意”。其中的天理天道主要是古代社会的伦理道德和文化理想，其中就包括仁、义、礼、智、信、忠、孝、廉、悌等等。违背这些社会通行的道德，即便没有法律的明确规定和禁止，也会在官员的司法过程中受到谴责和制裁。这些“天理”具有超越一般法律，并且可以指导一般法律的地位。在汉代，儒家经典中规定了“天道天理”的《春秋经》拥有类似于宪法的地位，就是因为在法律没有规定或者比清楚时，应用《春秋》中的“大义”来处理案情。甚至于法律与《春秋》相违背的时候直接适用《春秋》。

天理的存在使法律的执行和适用更具有超越社会现实的理想性，对于建构统一的社会秩序具有重大作用。而“人情”的存在则体现了我国的民本思想，使法律更加具有人文关怀，是法律具有了脉脉温情。“人情即法”、“慎法重情”就是古代官员在司法过程中注重“人情”的体现。

“慎法重情”主要是表现于对孝子、烈女、侠客等的赦免中。古代官员的司法实践中，往往对“为亲复仇的孝子、为节试法的烈女以及为义犯禁的侠士却一反平常威严之态，变得柔情似水。自古以来，在密如凝脂的法网中得以保全性命的孝子、烈女、侠客义士不可胜计”。“人情即法”不仅表现在亲亲相隐、存留养亲等法律条文和制度中，而且体现在古代官员平常的司法实践中，即通常所谓的“说情”，甚至是贿赂。官员在司法过程中往往会出现上级、下级或者亲朋好友的劝说或者带人劝说，希望能够网开一面或者是从轻发落。官员能够经受住一次两次的劝说，但在长期持续的劝说下可能就会改变原有的决定，做出有利于劝说者的判决。

自汉代以后，司法能否体现人情，成为人们评价官吏的主要标准之一。一味固守法条不知变通，虽清廉堪称天下仪表官吏，也不免被视为“酷吏”，如“被污恶言”而死，“家产直不过五百金”的汉代张汤由于“之淮南、衡山、江都反状，皆穷根本”，而被当时斥为“诈忠”。历代史书中都会有或者类似于《酷吏传》的部分，而其中的大部分官员除了使用酷刑应该予以批评外，其他无不恪守法律，尽忠职守，但都因为不通情达理而被冠以酷吏之名。同样“立朝刚毅”的包拯，虽有执法如山的一面，却也有推以忠恕的一面，因此也就留下了青天美名。人情成为古代官员司法实践中必须予以考虑的因素。 例如，“明代张岱所著的《夜航船》中记载了这样一个故事：官员张延赏与重审一件冤案，当他走到案前，发现案上有一张字条，上面写道：‘敬奉您三万钱，请您不重理此狱’。他愤怒至极，将左右随从拘留询问。结果，第二天在盥洗处又发现一贴：‘奉送您五万钱’。张延赏仍不为所动。卧室门口前又有一帖：‘奉送十万钱’。张延赏不由叹道：‘钱至十万，可神通矣，吾以惧祸也’。于是放弃了此案的审理。张延赏认为在能动神灵的重贿之下，不为所动似乎不近人情，他可以不为重贿所动，但不能不畏人情。” 这种人情观念以现在的法学观点来看，严重破坏了法治，对法秩序是一种严重的破坏。

古代官员的天道人情观在平常的司法中可能无法准确显现，但在近代的法律改革过程中得到了清晰的显现。清末，清政府中出现了主张学习西方法律的“法理派”和主张原有法律传统的“礼教派”之间的论战。在这场论战中，古代官员的法治思维在以张之洞为首的礼教派身上得以彰显。张之洞曾在1907年夏天，向清廷提交了一份《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，指责新的法律草案“有碍难通行之处”。因为他违反了以三纲五常为核心的中国礼教。他说；“法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。及阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教隐患实深。至于家庭婚姻，为人论之始，子孙嗣续，为家法所关，古经今律皆重之。中国旧日律令中，如果审讯之案未条例所未及，往往援三礼以证之，本法皆缺焉不及无论，勉强骤行，人情惶惑，且非圣朝明刑弼教之至意此臣所谓于中法本原似有乖违者也”。

古代官员的自然法主义倾向主要受到儒家为代表的传统思想的影响，并随着儒家思想的法律化而得到加强。自然法主义倾向需要官员们根据个案的具体情况作出判决，以符合具有自然法特点的“孝”等观念，这种法治的观念虽然顾忌到了社会成员间的基本亲情，但也容易造成官员违背成文法，做出合于常理却不和与法律的结论。

四、实定法主义法治思维

虽然，我国古代官员在司法过程中会受到权威主义和自然法主义清香的影响，但是他们在通常的司法过程中还是会受到实定法的约束，需要按照实定法的规定处理案情。同时我国也是最早出现成文法的国家，并且我国历朝历代都非常重视对法典的编纂，出现了很多有关刑法和行政法的法典大全。成文法约束了官员在司法过程中的任意性，有利于法律的安定性，促进了法秩序的形成。

唐代，官员处理案情须引用“法条正文”，并且是准确完整的引用，否则会受到惩罚。宋代出现的务限法，回避制度，这些都对官员处理案情做出了规定和指导。在实际的司法实践中，官员们在不违背天理人情的情况下，往往需要按律办案。然而处于中国特有的文化和社会环境下做到完全依法办事是有困难的，官员们经常会遇到社会和家庭的阻力。

小结

古代官员的法治思维是权威主义、自然法主义和实定法主义的综合和折中。在具体的司法过程中，他们要在这三个倾向中选择最适合当时情境的方式去适用法律和执行法律。这给司法带来了一定的混乱和不稳定，使安定的法律秩序很难形成。虽然这种法治思维确实在特定的社会和文化环境下逐渐形成和培养的，是适合于当时的环境的。但是，建设社会主义法治的今天，必须要排除那些权威主义和自然法主义的倾向，减少司法工作人员具体司法实践中的压力，是他们可以依法办事，公正执法。

参考文献

1.[日]仁井田升《中国法制史》，牟发松译，上海古籍出版社

2.马小红《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社

3.喻中《中国法治观念》，中国政法大学出版社

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5.邓勇《试论中华法系的核心文化精神及其历史运行——兼析古人法律生活中的“情理”模式》,法律出版社

6．马小红《中国古代法律思想史》，法律出版社

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