王利明:银行业务中的物权法问题
物权法的通过是我们国家政治生活中的一件大事，它在担保物权方面第一次确认了有关抵押质押留置都是一种物权和这种物权的效力，同时完善了有关物权制度，物权法扩大了有关担保的一些形式，在物权法定的原则下给了担保物权人和担保人很多选择的自由，同时物权法在抵押权等物权的执行方面上进一步降低了成本、简化了程序。由于时间关系今天无法深入探讨关于担保物权的问题，主要就以下几点向大家做个介绍。
一、关于所有权的问题
第一，保证金的所有人效力及设立保证金质押的条件
我们知道在银行业务中保证金运用的非常普遍。大量贷款都要求提供保证金，这不仅仅有助于保障债务的履行，而且其也成为银行扩大存款的一种方式，但保证金在法律上的性质究竟是什么，怎么确定它的效力呢？
通常我们理解，保证是一种合同关系，其本身不是一种物权关系。在民法上，通常把担保区分为人的担保和物的担保，人的担保就是保证，是一种合同关系；物的担保比如抵押质押，是一种物权关系。保证本身虽然不是物权关系，但是当保证人不是纯粹通过订立保证合同，以保证人自己的全部财产来提供担保这样一种形式，而是保证人以特定的一笔钱或保证金放在银行来做担保，它确实和一般的保证是有区别的，它已经超出了一般保证的范畴，但它是不是就是一种物权呢？是不是因为它不是以保证人自己的全部财产，而是以保证人提供的特定的钱来做担保，从这点上我们就说它是一种物权呢？还不能简单的这么下结论。
大家知道，最高人民法院在2000年《关于担保法的司法解释》第85条，其中有一款规定：债务人或第三人将金钱以特付保证金的形式将金钱特定化来做担保，可以把它作为质押来对待。这是最高人民法院在2000年做出的司法解释，所以在物权法颁布之前，我们完全援引最高人民法院的司法解释，是可以将保证金的担保看作是一种质押关系的。但问题出现在物权法对质押的概念有特殊的定义，这个特殊的定义就是表现在，物权法第223条第7项明确规定：“法律行政法规规定可以出质的其他财产权利”都可以质押，大家把物权法第223条与物权法第180条第7款对比一下，就会发现法律对质押和抵押的规定有一个很大的差别。
物权法第一百八十条第七款规定：“法律行政法规未禁止抵押的其他财产”。这就是说法律法规对抵押和质押规定的最大的区别体现在：对于抵押来说凡是法律法规没有禁止的都可以抵押，但是对质押来说不是这样，对质押来说是只有法律法规明确规定可以质押的才可以质押，它们正好是相反的。换句话说就是对于抵押是开放式的，对于质押是限制式的，是限制性的列举，就是只有在法律法规明确规定的情形下，已经在法律上明确规定可以质押的财产才可以质押。有这样的区别的原因是多方面的，但是其中有一个很重要的原因就是抵押通常都是需要登记的，有特定的公示方法，所以抵押通常可以更好的保护第三人，使第三人更方便的了解，是否设立了抵押；而质押有一些有公示方法，而有一些不一定有更好的公示方法，所以对于它的限制还是比较严格的。
那么现在我们就要问到这样一个问题，最高法院司法解释承认保证金可以质押，最高法的这个解释是否就是第223条规定的这个质押？最高法院的解释是不是属于法律行政法规的规定？这个问题就很麻烦了。所以物权法出来以后，最高法院要根据物权法规定重新修改司法解释，那么到现在为止《担保法》司法解释一直没有修改完，他们究竟是怎么考虑的我还不太清楚，但是这里面肯定还是要做一些解释，还不能简单的认为最高人民法院的解释就是行政法规的规定。
怎么转到这里来，我觉得还是有点麻烦，而保证金在第223条所规定的各种质押的类型中，又没有提到，所以这个问题究竟应该怎么看，我个人看法是，毫无疑问保证金起到一般保证的效力，现在我们讨论的是他能否成为担保物权，银行对于保证金是否享有对抗任何第三人的权利，假如贷款人他拿了这个做担保以后，他又欠了别人很多钱，其他人又找到银行，要求把这个保证金拿走，银行能不能对抗？我个人看法，必须要让他成为一种物权，成为物权，现在质押又不可能的情况下，那么我建议的话呢，可不可以通过一种公式的方法，使它成为权利抵押，就是因为刚才我们讲到抵押在法律上是没有限制的，只要不禁止的都可以。而且抵押的客体不仅仅是物，更不能简单的理解为是不动产，抵押在我们物权法上既包括物又包括权利，实际上我们大量的抵押都是权利，比如我们看到的土地，土地在我们国家不是拿物在抵押，土地实际上是土地使用权在抵押，很多人对这个理解都发生了很大偏差，其实它就是权利抵押，都是拿土地使用权在抵押。
保证金也是一种权利，实际上的所有权还是在保证人那里，我们把它看成是所有人拿它的所有权，到银行去作抵押。但是做抵押的话呢，我个人的建议，就是将来可能是需要有一个公示方法，最好采用登记的方式，如果银行能够在某一个地方建立一个统一的登记制度或方式，那么这个问题就解决了，它就可能成为一个抵押。那么任何人就可以事先进行登记，第三人可以查阅到这个东西登记。既然已经登记了，那就应该成为一种物权了。但是这个问题我是建议应该人民银行统一研究，应该由人民银行建立一个统一的登记制度来解决这一类型的问题，靠各个商业银行自己去建立一个登记制度那是很困难的。这是我想谈的第一个意见吧。
第二，存款的关系下，资金的所有权人的确定
这个问题在物权法上我们一般的理解，又可以说是各国的一个通例就是：在物权法上采取的是货币的占有和所有统一的规则，这个规则也可以称为所有与占有一致的规则。按照这个规则，一旦取得了货币的占有，在法律上就推定取得了货币的所有权。一旦货币占有发生了移转，推定所有权发生了移转。所以，比如说当你把一笔钱交给某某人，让他去帮忙买什么东西，那么这个钱一旦交付给对方，尽管只发生了占有移转，但法律上就推定对货币来说也发生了所有权移转。如果到时候你要向他要求返还，或者你是借给他，到时候你要他返还这笔钱，你不能说要他返还当初你给他的那个某某号码的特定货币，只能要求他返还同等数额的这样一笔钱，所以就那个特定的钱来说它的所有权已经移转给了占有人了。
就银行存款来说，从物权法原理来讲也是这样，就是说当我们在银行存款，把这笔钱交付给银行的话，占有发生移转，那么按照占有和所有权一致的原则的话，所有权也应该移转，这个时候，对于存款人来说，双方实际上就要发生一个债的关系一个储蓄存款关系，对于存款人可以基于储蓄存款合同，要求银行在规定期限内对他还本付息，这个义务实际上就是一种债的义务了，但是在这个借款关系中，如果银行向他开具了一个存单，那么这个存单我们来说它是一个有价证券，它具有所有权性质，存单本身具有所有权性质，但如果没有开具一个存单的话，那我们就认为双方因为交付所有权发生移转，而双方形成一种债的关系，一个储蓄合同关系。所有权实际上已经到了银行，对于存款那笔钱的支配能力已经移到银行了。
第三，理财产品中投资人把钱转到银行理财装置中以后，发生的是一个信托关系还是委托关系？理财基金的所有人是投资人还是银行？
要明晰这个问题，先要对理财这个概念做一个具体分析。因为理财活动会发生各种法律关系，我们要区别对待，还不能笼统的说都是发生信托或者发生委托。
第一，理财可能发生一种服务合同关系，因为大量的理财活动实际上是一种由银行向客户提供各种投资服务的关系，如果仅仅是一种投资咨询服务的话这个就是一般的咨询服务关系，不发生信托或委托的问题。
第二，可能就是一种借贷关系，我个人来说，对于一些理财活动，在理财中要保本付息，凡是明确规定保本付息的，像这种情况实质上，名为投资实质上就是一种借贷。最高人民法院有关的一些司法解释和我们有关的司法实践中实际上也一直是这样看的。凡是要求保本付息的，并不把它看作是一种投资，应该说本质上就是一种借贷关系。
第三，如果没有保本付息的这样一种约定，客户把一笔钱放到银行，完全委托银行来进行理财，在这种情况下究竟是发生委托还是信托，现在实际上是有两种不同的看法，委托和信托是不一样的。委托实际上还是一种代理关系，这个钱如果是委托给银行来做理财，那么所有的风险还是有投资人来承担，银行只不过是要以投资人的名义从事各种理财活动，所有权都是投资人的，如果是在委托关系下，所有权都是在委托人那里，所有的风险也都是由委托人最终承担，不管投资成功还是失败，它其实是一个代理关系。但如果是信托的话，就不一样了，当发生信托关系的情况下，这笔钱一旦投到银行，就将要成为信托财产，真正的处置权实际上是在受托人手里。
当然我们国家信托法对于信托财产，争议实在是太大了，本来信托财产脱离了投资人以后，到受托人手上，它就成为了信托资产，它不再是投资人的所有物，成为了一种信托财产，最后发生破产的话，它应该作为信托财产来逐步清偿。但是我们的信托法规定这个财产一旦成为信托财产以后，投资人没有处置权，但是最后清偿还债的时候呢，投资人还可以拿走，也不能全部作为信托财产来清偿还债，实际上这里面是很矛盾的。但是因为争议太大，所以现在解释呢，说信托财产究竟是一种什么财产呢？是一个投资人也享有物权，受托人也享有物权的一个财产。解释得很模糊，实际上至少可以这么讲，投资人的财产加入信托财产以后，投资人不再享有处置权。应当由受托人完全的享有对财产的管理和处置权，这就跟委托完全不一样了，而且受托人也要承担一定的风险，不像委托一样，风险都在委托人那里。究竟是委托还是信托，我觉得首先合同要约定，另外作为信托严格的来讲应该有一个登记。
当然我们的信托法上在这一点上写的不够明确，实际上应该是有一个登记。所以现在，由于这两种法律关系在实践中没有做非常严格的区分，很多学者认为，在没有特别约定的情况下，应该把它看作是一个委托，因为信托要求的要件更严格。另外是委托的话，对银行是不是合适，可以商量，但是个人以为委托对银行来说风险不是太大，真正的风险实际上是在投资人那里。
第四，投资人的钱如果是转到了基金公司在银行的账户里面，这个钱究竟是由投资人所有，还是基金公司所有，还是银行所有？
对于这个问题首先我们还是要区分两种法律关系。其一就是投资人和基金公司之间的关系，投资人的钱存入基金公司，这个时候所有权是不是发生移转。我觉得投资人把钱存入基金公司，和存款人把钱存到银行还是不一样的，区别就在于，投资人把钱存入基金公司是要发生信托关系，在产生一个法律上的信托关系，这个时候就要完全按照信托法的规定来处理了。刚才我也谈到，根据我们的信托法，实际上现在解释的就是，投资人把钱投到基金公司以后，发生的实际上就是投资人和基金公司都对这笔钱享有物权，现在采取的是模糊的解释，也可以说是叫双重物权。
大家可以看一下《投资基金法》第6条明确规定首先确定基金财产独立于托管人的个人财产的，就是投资人把钱投到基金公司以后，这笔钱与你投资前的个人财产区分开来，不能说还对它享有完全的所有权，不是这样的，这个钱已经进入到基金财产了，它首先确认了这个原则，所以投资人按照第6条不能把基金财产归入其个人财产，再把它当作个人财产来看待，但是另一方面，它又规定，如果基金托管人被依法解散依法撤销或依法管理清算等等，也不能把基金财产完全作为基金公司的财产来清算，它又在一定程度上承认基金托管人对这个财产享有一定的权利，另外根据这个法律规定，基金托管人或说基金投资人，他对投入到基金公司的财产，仍然享有一定程度的支配的权利，所以信托很复杂,不能这样笼统的讲他的所有权完全消失了，现在的解释就是它具有双重物权存在，这个和一般的银行存款是不一样的。
第二种法律关系就是基金公司将钱存入银行，这个钱究竟属于谁？那么我们认为这种情况就是按照一般的存款进行处理，就是按照货币所有和占有一致的原则进行处理，这样的话，就认为钱存入银行就应当由银行来支配了，所以这个呢我们就说要区分两种关系，信托里是根据信托法来考虑的，到了银行就应当适用银行的一般的存款关系的物权原理，所以这个部分可以这样考虑。
二、关于建筑物抵押的问题
第一，有关房屋一并抵押，如果只办理房屋抵押，是否可以认为土地已经抵押，而无须在办理抵押登记？如果抵押了土地，抵押的效力能否及于新盖的房屋？
这个问题在物权法中实际上已经规定的非常明确，大家看一下物权法第182条，以建筑物抵押的，在建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，反过来说如果以建设用地也就是以土地抵押的，土地上的建筑物一并抵押，如果没有按照规定一并抵押的话，那么为抵押的财产视为一并抵押，这就是说要实行房地合一，抵押也必须房地合一抵押，不能搞房地分别抵押。土地抵押，而没有把建筑物一并抵押的，在法律上则视为该土地上的建筑物一并抵押，如果建筑物抵押，而没有办理土地的抵押，就视为建筑物所附属的土地一并抵押了。当然这里讲的土地上的建筑物是指以建设用地使用权为基础建设的建筑物，土地指的是建筑物占用范围内的土地，建筑物未占用的其他土地不在抵押的范围之内，不能视为一并抵押。假如有一大片土地，其中只有一栋房子，占地很小，那就不能认为因为这栋房子抵押，整个这一大片土地同时抵押，而只是就它占用的这一块儿地本身进行抵押，其他不在这个抵押的范围之内。
如果土地上新盖了房屋，在物权法第200条也有明确的规定：建设用地使用权抵押之后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，这个是很明确的。土地已经抵押，抵押之后盖的房子，都不在这个抵押范围之内，不能作为抵押财产。但是问题就在于土地抵押之后将来要实现抵押权，后盖的房子该怎么办，房子已经盖好，也不能再将它拆掉或分别拍卖计算，过去我们就大量出现这些问题，过去房地分别抵押，抵押之后执行起来就各算各的，房子计算一笔价值，土地再计算一笔价值，实际上这样是根本不可能做到的，土地怎么能脱离房子进行计算呢，特别是房子离开了土地怎样计算它的价值？是不可能计算出来的。所以考虑到这样的情况，物权法要求，尽管新增的房子不属于抵押财产，但是在抵押权实现时要一并拍卖。一并拍卖优先受偿时，应当把该房子的价值除去，这部分价值不能优先受偿，所以抵押权对新增部分没有优先受偿的权利，其价值还是可以计算出来的。
第二，已经盖好的楼房不同的业主对其享有区分所有权，要做土地使用权的抵押，应如何处理？
个人看法是，在区分所有的情况下，建筑物的土地使用权实际上是属于共有部分的内容，应该由全体业主共有，所以就这个原理来讲，部分业主是不能单独对这个建设用地使用权进行抵押的。这个主要是指商品房，不能说是买了商品房中的一个套间，这个套间在物权法上称为专有部分的所有权，由于买了专有部分的所有权，所以首先享有对专有部分的权利，基于这这个权利享有了对共有部分的共有权，这个共有权范围很宽泛，包括电梯，阳台，走廊还延伸到小区的绿地道路这些共有权，同时基于这个权利还享有对小区共有财产的管理权以及对共同生活的管理权，这些权利组合在一起形成的一种权利，我们把它叫做区分所有权。
在区分所有的情况下，土地是大家所共有的，而且这个土地比较特殊，土地不是以实际占有的特定实体来计算的，而是观念上的。比如买一套房子，产权证上记载的多少亩地，都是观念上的，这部分财产是不能由某一部分业主拿来抵押的，否则就侵害了全体业主的权利，尤其是我们刚才谈到的物权法房地一并抵押的规则，不能仅仅拿某一块地来进行抵押，而必须将房子拿出来抵押，房地一并抵押，在对房子进行抵押时，法律上自然推定，房子所占有的观念上的土地也一并抵押，但是业主不能说把小区内一半的土地进行抵押，这肯定是不合法的，因为这是业主的共有财产，这个抵押肯定是无效的。
第三，已抵押的在建工程随着价值变更是否需要同时变更登记以使得担保债权金额扩大
在建工程在法律上是可以抵押的，由物权法第180条明确规定。但是其要办理一个预告登记，这是因为在建工程在抵押时，工程还没有结束，在法律上讲，抵押客体还是不确定的，所以只能办了一个预告登记。所以通常我们把在建工程抵押纳入到预告登记的范畴，但是在建工程能不能随着楼层的加高来办理变更登记，我个人看法，这是没有必要的。
我觉得只需要办理一个在建工程的抵押，而在工程完工之后，开发商再办理一个初始登记，要是拿整个房子进行抵押就是办理一般登记了。楼层是否加高，表面上看增加了担保的价值，是不是就增加了担保债权的范围？我觉得这个考虑的必要不是太大，因为在建工程本身的价值本来就不太容易确定，只有当楼真正完工时，才能确定它的价值。在没有完工之前，它是加盖楼层，投入增加了，但是否就是指它的价值增加了，我觉得这是不太好确定的。如果我们考虑增加一层就是增加了价值的话，最后很可能银行的风险会很大，因为它本身就是不确定的，所以我不大赞成这样的看法。
另外，大家注意物权法，不大赞成大家在抵押前将抵押物的价值认真的估价，就是说抵押时价值是可以评估的，然而是不是必须要做非常精确的计算，不可一概而论。因为抵押不等于实现，抵押的设定和抵押的实现是两回事，能不能实现要不要实现本身还是一个疑问，抵押后还了款就不需要实现了，尤其是抵押设定和抵押实现的时间可能间隔很长，去年上半年的抵押，跟现在的差别大多了，去年一平米两万的房子，到今年都不一定能值一万。我们当时的考虑就是认为在市场经济条件下，抵押物的价值本身就会随市场波动的，如果太迷信评估，或抵押时的价值可能会出很大的问题。银行过去很多的呆烂账都与这个有关系。
就是评估时，把它价估太高，结果就出现了很多抵押实际上是空的，其实是一个泡沫。找到的会计师评估师不一定诚实守信，毫无理由的高估的话，只会使银行承担很大的风险。因此我个人看法，物权法不要求评估是有道理的，因此不但对于已经盖好的房子不用精确地评估，对于在建工程就更没有必要了，这是我的个人看法。
第四，就是根据现行的城市房屋拆迁管理条例以及国内各省市城市房屋拆迁管理办法，在保障公共利益的前提下，拆迁人可以向政府申请强制拆迁，这是否与物权法所有权受法律保护的立法宗旨不符？从物权法的角度，我们是否可以将协议拆迁看作是一个普通的买卖协议，不涉及公共利益？
大家知道城市房屋拆迁条例是在2001年制定的，物权法是07年公布的，显然在物权法通过以后拆迁条例要根据物权法进行修改，但是很遗憾前几天我去法制办开会，法制办要我提下意见，我说别的没有，就是一点意见，物权法出台这么长时间拆迁条例还不修改，在一定程度上影响了物权法征收规定的实施。而且在实践中，拆迁究竟是依据什么来拆迁现在都存在一个问题。
当然物权法已经实施，但是物权法只规定了原则，具体的程序又没做具体规定，该怎么办，这确实是一个大问题。首先我想要强调的是，物权上规定的拆迁就是一种征收，征收本质上是政府行使征收权的行为，拆迁或征收的主体必须是政府，而且必须符合物权法有关征收的三个要件，公共利益，依照法律规定的权限和程序，依法作出补偿。但是拆迁条例所说的拆迁还不是征收，它不是以政府为主体实施的行为，实际上是以开发商为主体实施的行为，拆迁条例讲的拆迁人与被拆迁人之间达成的协议，如果没有问题就可以直接履行，要是出现问题，政府就出来协调，这个显然跟物权法的规定不相符。我们的建议是，只要是涉及到公共利益的拆迁必须纳入物权法的调整范围，那就是一个征收。
不能说为了公共利益还有一个非征收的形式，这是不可能存在的，所以只要涉及的公共利益的，必须由政府主导来实施这个拆迁行为，不能由开发商去主导，开发商怎么可能为了公共利益进行拆迁活动呢？首先我们必须分清这个问题，这是一个征收行为。其次就是所谓的协议拆迁，究竟还能不能存在？我个人看法是，如果在拆迁决定做出之后，拆迁人由于被拆迁人就补偿问题达成协议，这是完全合法的，至于补偿多少，法律也没有那必要干预的。而且应该尽量鼓励，拆迁人与被拆迁人达成协议，这样更有利于减少各种纠纷，但是就拆迁决定的做出，能不能由拆迁人和被拆迁人达成协议来解决？我觉得这恐怕不行。因为现在我们国家，完全离开规划，由拆迁人和被拆迁人私下达成协议，想拆就拆，而且不需要经过政府同意，也不需要进行规划就完成了，这是绝对不可能的。
关于这个问题，在我们讨论拆迁法修改时，有人问到，我个人看法是，没有见到过，就问建设部的一位同志，问你们有没有见到过，不需要规划，也不需要经过政府审批，私下达成协议就可以拆迁的情况，能不能存在，建设部的同志说他们也没有见到过这种情况，这种情况目前还没有发现。这样做的结果，我个人觉得也有问题，因为他可能不符合程序规范法的要求 。即便是被拆迁人不想要的房子，现在按照我们的城市规划法还有我们的循环经济法等这些法律的规定，房子是不可以随便拆迁的，不能因为是个人所有的房子就想拆旧拆。更何况拆了以后盖什么样的房子，是不能没有规划的。所以我觉得这种做法可能不现实，但是就补偿而言，我个人觉得，是可以达成协议的。
三、关于担保物权竞合的问题
第一，已经登记的动产抵押权与动产质权产生竞合的时候，哪一项担保权利更优先？
比如，我的十台车，因为借款，质押给一家银行，然后为了在另一家银行贷款，又将其做了抵押，或者是向另外一个私人抵押，因为抵押不用实际占有，抵押之后办理了登记，那么这个时候是抵押权人优先，还是第一家银行，也就是质权人优先？我觉得这里面有两个规则。第一个规则就是先来后到的规则，这就是物权法上讲的时间在先权利在先，就看物权设立的时间哪个在先。这个物权设立的时间，不是订立合同的时间，合同生效是债权生效的时间。物权生效的时间，在质押的情况下以实际交付时间为物权生效的时间。
在抵押的情况下，以登记为物权生效的时间，那就要看哪一个时间在先。在无法确定时间先后的情况下，也就是不清楚抵押物何时交付，或抵押没有办理登记的时候，这时我们可以考虑第二个规则，原则上应是动产质押优先。动产质押优先的原因，我觉得最主要的是基于占有的效力。质权人已经实际占有物，占有本身能产生一种排他的效力，所以物权法上通常情况下占有物权优先于非占有物权。这个前提是无法根据时间来判断，只有根据占有来判断。
但如果时间上能判断，比如说我已经将车抵押给了民生银行，然后，我又将这辆车办理质押给工商银行，在这种情况下，就不能动产质押优先了，因为首先动产出质人到工商银行，工行在接受质押时应该负有一种查阅义务，就是应该查询该车是不是已经抵押，应该查询是不是有登记，如果在此之前已经办理了抵押登记，而没有进行查询，那么质权人本身是有过错的，又怎么能再主张优先呢？这显然是不行的。其次对于前面的抵押权人来说，他完全是善意的，没有任何过错的，在法律上当然应该保护，不能说在后者还享有优先的权利。所以我们讲的是在确实无法确定时间的情况下，以实际占有人来优先受偿。
第二，浮动抵押范围内的动产设立了普通抵押担保后又设立了动产质押，哪一项担保物权更优先？
这个问题还真是比较复杂。举个例子，比如说一个企业来贷款，把仓库里所有的货物存货，包括知识产权，租金等打包计算，结果计算出来时1000万，然后拿这1000万来抵押，这就是我说的动产浮动抵押。在动产浮动抵押后，仓库中的货物还可以出卖，不受影响，财产的价值也在不断的变动，但是在财产特定化的时间到了以后，就开始计算了，比如双方约定了一个时间，明年五月份，开始进行计算，特定化，到明年五月份就开始停止浮动了，那就开始计算仓库现在还有多少货物，这时的收益还有多少就赶紧存进来，以这个时候为标准计算。
问题是设定了浮动抵押之后能不能再把放在仓库中的汽车、摩托车等再拿去抵押或者质押，可不可以？首先是，物权法为什么要设立一个动产浮动抵押，为什么只限于动产。当时的第一个考虑就是说，大多数企业如果有不动产的话，早就拿去抵押了。当时很多人包括我自己都建议是不是可以就叫做“浮动抵押”，但后来讨论说如果叫“浮动抵押”把不动产纳入进来，不动产本身可以单独抵押，但是纳入进来后不允许不动产抵押，是不是对企业不利，这样限制了它抵押财产的范围，所以后来用了“动产浮动抵押”的概念。这就是把“动产浮动抵押”的范围只限于动产，把不动产放到一边，这样的话，不动产就可以单独决定是否进行抵押。
即便在设立动产浮动担保时，如果包括了不动产，将来你要愿意再把不动产进行单独抵押，也是可以的。但是问题就在于，就动产本身来说如果已经设置了动产浮动抵押，能不能把其中的动产再拿出来做一般的抵押或质押，或者已经质押的动产能不能再拿进来做动产浮动担保，这问题当时也讨论过，我个人看法，在国外它是允许的。英国浮动担保业务，完全允许这样做，只不过是在实现抵押权时，按照一般的规则来做，就是一般抵押，优先于浮动抵押，一般质押也是优先的，它就按照这个规则来处理。但是我们为什么没有采用这个规则呢？大家可以看到我们的物权法上对此没有明确规定，这是因为对于物权法来说是不赞成对动产进行浮动抵押后，再设置一般动产质押的。
这个主要是考虑，动产浮动担保本身财产就不确定，本身就有相当的风险，如果再允许担保人把其中的一部分拿出来再做担保的话，这个担保本身就不能真正实现了，很可能就名存实亡了。今天办理了动产浮动担保，明天又拿去全部质押，那就没有意义了，也会引起很多纠纷和异议。如果先前已经做了部分质押，那就简单了，在做浮动担保时就可以不考虑已经质押的这部分了，当然如果银行愿意再把这部分纳入进来也不是不可以，但是银行要自己承担风险，但这部分，先设立的质权人优先受偿，通常情况下银行不会这么不理智的，一般都不会这么做的，风险太大。所以我的看法是，原则上在设置了动产浮动担保之后不能再设置动产质押，这样结果会造成很多虚假担保，对银行来说风险太大。
第三，按照物权法第239条的规定同一财产已设立抵押权或者质权，该财产又被留置的，留置权优先受偿，那么动产的抵押权人、质押权人以及动产的保管人，是不是可以通过约定质押优先于保管人留置动产项下的留置权，来改变该规定中的受偿顺位？
这个问题很复杂，先举个例子，假设我有一台车，这部车早已质押给了银行，但是质押期间车坏了，银行拿去给保管人保管，或修理以后没有付修理费，修理人要行使留置权，此时银行能不能跟修理人达成协议说到时我们的质权优先于你们的留置权，可不可以优先受偿。我个人看法是，这个可能有一定的问题，首先我觉得这个情况不太有可能发生，因为一般银行去找保管人或修理人订立合同说要求我们银行优先受偿，第一个是不是能够找到，第二个即便是找到了，他愿不愿意跟你签这个协议，我觉得这个好像很难，人家也是很理性的商人，他愿意达成放弃优先受偿权利的协议，恐怕很难。
（有跟银行长期合作的单位，可以达成这种协议）如果真的能达成协议的话，我觉得也只能是作为两个人之间的一种合同安排，我觉得不能对抗第三人（如果他把债权转让的话，能不能对抗第三人？），原因就是物权法定也包括了效力法定，物权的效力是当事人不能通过合同来改变的，但是当事人也可以通过约定自己安排，但这种安排的前提是不涉及第三人，也就是没有第三人对此主张权利，只要没有第三人主张权利，两人之间可以随意安排，但一旦涉及到第三人时，这个约定是不能对抗第三人的。（但是如果双方本来有这种约定，一方又事后反悔了该怎么办？）事后反悔，合同对他还是有效的，但是无法对抗第三人，如果同样享有抵押权的第三人也向抵押人主张债权，要求对这个财产优先受偿，这个时候到法院提起诉讼，法院要将这个财产进行查封，这个时候，就比较麻烦了，银行就不能主张基于约定的优先权了。
我倒觉得这种情况下涉及第三人的情况会比较少见，第三人也必须享有物权才行，才有可能主张权利，如果只享有债权是不可以的，因为银行已经享有物权。（王老师，有的时候在我们的建筑工程合同里面，标准合同有要求，就是承包商放弃他的留置权，如果他把这个债权转让呢，该怎么办？）那不行，受让人还是享有法定的优先权的，如果他不承认的时候，可能会要求法院确定这个条款无效，这样的话比较麻烦，除非另外跟受让人再签一个协议，要求他放弃优先权还可以，受让人没有承诺不能说是对他有效。
第四，仓储质押仓单项下货物发生变更的时候，是否有必要更换新仓单来确定货物变更后的质押权，还是可以在原仓单下通过相关当事人就货物变更协商一致，即可落实新的仓单质押权？仓单质押项下是否还有必要由质权人对货物进行监管？
这个问题也是问得很专业，很深的。我个人的看法是，仓单的持有人他应该可以凭仓单随时提取仓储货物，根据物权法，仓单本身是一种货物凭证，一种有价证券，仓单质押是一种有价证券的质押。在质押之后，质权人只享有优先受偿的权利，但他并不当然的享有对仓单项下货物监管的权利，物权法没有承认质权人有这种权利。
换句话说物权法规定的仓单质权人，在不能按时清偿债务时，可以通过拍卖变卖优先受偿，但并不是说可以享有对货物本身监管的权利,那就不是物权法调整的范围了，严格上讲，这个问题是可以通过合同来安排的。但是在物权法上有一个规定，是物权法第216条规定，如果货物变更导致质押物的价值明显减少，216条赋予了质押权人特殊的请求权。就是要求增加担保，债务人不断变更货物，导致质押物价值明显减少，导致质押权无法实现，这个时候质押权人有要求恢复价值，增加担保的权利，这个是为了保障质押权最终能实现，但这也不是说可以监管货物，（单纯的因为自然损耗价格下跌，有没有权利要求抵押人增加价值？）第216条讲的是物理原因人为的外在原因。
这个可能还要双方进行协商，如果协商不了话，那就不好办了，如果有合同约定还是可以的，要是没有约定的话，设立担保的价值到实现时会发生一定的变化，包括你刚才所讲的这种情况，还有市场价格的下降也是一个问题，但这个问题的话，不好说因为市场价格下降，而增加抵押物。同时因为自然损耗而要求增加，也是不合理的，因为不是他的原因造成的。但是可以通过合同约定。
四、关于抵押权的问题
第一，抵押权的实现
物权法第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖变卖抵押财产。根据该规定抵押权人在实现抵押权的时候，是否可以不经过诉讼程序，直接申请法院强制执行，法院是否应该受理强制执行的申请，如何确定受理法院？
刚才提到过，物权法对担保权的实现在程序上是简化了，物权法制定时贯彻的一个很重要的思想就是，尽可能的节省执行的费用和成本，尽可能的简化程序，所以从现在这个第2款的规定来看，实际上就是说，只要到了抵押权实现的时候，首先法律鼓励抵押权人和抵押任自己达成协议，按照协议执行，达成协议之后，如果一方反悔不愿意执行，怎么办呢？按照物权法的考虑是，我们可以直接要求法院执行协议。
比如你抵押给我的是一栋楼，到执行抵押权的时候，我们双方达成协议说，直接采取折抵的方式，折价计算，但是达成协议后，你又觉得不合算，因此反悔，出现这种情况，要是按照担保法来看，就只能从诉讼开始，先审理主债权，经过很复杂的程序，最后再执行抵押权，非常复杂。按照物权法的有关规定，首先尽可能的鼓励双方达成协议，如果对方不执行协议，就可以拿着协议到法院直接要求执行，协议就可以成为执行的根据，就很简单了。
但问题是：没有协议该怎么办呢？没有协议，如果抵押权有登记的，可以直接到法院要求执行抵押权，可以直接就抵押权来进行执行，不需要再就是否存在主债权，主债权数额多少等问题进行审理，因为抵押权已经登记，按照这个执行就可以了。但是这里面，法院提出一个问题，我们也是觉得有道理的，就是如果人家提出异议怎么办？就是在实现抵押权时，债务人不承认欠钱或主张已经超过时效，这个时候，那就还需要重新审理主债权，因为这个时候，债务人就主债权是不是有效存在提出了抗辩，这个时候就必须要对主债权进行审理了。
但是在很多案件里，债务人对主债权没有异议，这时就直接执行抵押权，法院就不需要再审理主债权了，就大大的简化了程序。所以第195条实际上讲的就是这个意思，就是先还是鼓励你去达成协议，一方反悔，按协议执行，没有协议，就执行登记的抵押权，但有异议就再重新审理，基本的思路是这样的。我个人看法，这也是比较符合中国的情况的，而且也可以说是大大减少了执行程序和成本。对银行是很有利的。这个也是立法当时，银行的呼声非常强烈，在很大程度上尊重了或者说吸收了银行的意见。
第二，物权法第191条第2款规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，如何理解该规定与抵押权追击效力之间的关系？
这个问题确实是比较复杂，举个例子，假如我在银行借款时把房子抵押给银行，抵押给银行以后，办理了登记，还有一种情况是我把车辆或珠宝抵押给银行，根据法律规定动产也可以不办理登记，实行登记对抗，房屋必须要办理登记，但动产不一定必须办理登记，没办理登记，动产抵押，该动产仍然在抵押人手上，这是两种情况。现在房子或珠宝都抵押之后，抵押人现在把它卖给了第三人，首先如果是登记了的，第三人就应该查阅，如果没有查阅，第三人就可能是有过错的，但是对于动产第三人买的时候，因为没有办理登记，第三人也查不到，不知道这个动产已经抵押了，这个情况就比较复杂了。
这个第191条总的指导思想是认为在抵押之后，尽管从法律上讲抵押的财产，仍然属于抵押人，这个所有权实际上已经受到了严重的限制的，法律上将它称作是有负担的所有权。这个负担就是抵押，换句话说就是一个有法律限制的所有权，因此它不是一个完全的所有权。因为这个原因，就不能再把它当作一个没有抵押的财产来处置了，所以尽管法律上还有所有权，但是它不是一个真正的所有权，所以不能随意的来处置它。物权法总的指导思想就是尽量的限制，抵押人把抵押财产抵押后，再卖给第三人，这么做主要是当时考虑到，在我们国家大量的抵押都是拿房子去抵押，而这个抵押大多发生在开发商的抵押。
开发商拿了房产去抵押，然后再偷偷的将它卖出，这个对业主的损害就太大了，对老百姓的风险也太大了。当时全国人大也做了一个调查，感觉不禁止非常麻烦。国外很多国家并不适用这个规则，并不禁止抵押物转让，转让时看受让人是不是善意的。就像我们刚才举的两个例子，受让人明知有登记还接受，那就不是善意的。不是善意的怎么办呢？按照很多国家的法律规定，这时候抵押权仍然有效，抵押权人可以追击抵押物。这时尽管这个房子已经是买受人所有，但是抵押权人仍然有权到法院要求，就这套房子优先受偿，进行拍卖变卖，优先受偿后剩下的部分还给买受人，买受人剩不了多少钱的话，那就是自己倒霉，因为他不是善意的，应该查阅登记。如果是动产，根本查不到，该怎么办呢？查不到的话，问题就比较复杂了，通常买受人可以基于善意取得，取得对动产的所有权。
所以我们国家第191条做出这个规定以后，在解读上就遇到了很大的麻烦，麻烦就在于，按照一般的理解，认为立法本意就是根本不允许出卖，不管是动产还是不动产，只要进行抵押就不能再出卖，按照大多数人的理解，卖了以后统统都是无效的，也不考虑善意非善意的问题。如果出卖，被银行发现以后，就可以到法院去要求宣告出卖合同无效，就是根据191条第2款，宣告无效的话，要求恢复原状。这样做确实对保护小业主保护银行来说，还是很有利的。但是很多学者对这条也提出了批评，说这个对买受人来说不一定公平，比如说动产也没有办法查询是否进行了抵押，买受人付了钱之后，银行宣告无效，要返还财产恢复原状。抵押人也补偿不了，无法退钱，那买受人，就可能会什么都没有了。
所以这样的话，有人提出意见说，这样可能对保护交易安全不利，是不是还是应该考虑区分善意恶意，我们觉得这个问题也值得探讨。当时也讨论过这个问题，主要觉得如果区分善意恶意，会非常复杂。所以现在法律就做了一个一刀切的规定，我们现在的思路就是，不允许出卖，这跟大陆法系很多国家的做法是很不一样的，理由很简单，就是维护秩序，抵押了就不能再去卖。但是尽管不可以卖，可以再次设定抵押，这是我想解释一下的，也是物权法的一个新的变化。因为按照担保法，担保法专门有一个规定就是：抵押财产的价值必须等于或大于被担保主债权的价值，在担保法上，明确的有条这样的规定。
这个规定物权法实际上是修改了，当时也是银行的强烈要求，必须这么写，实际上事实证明这样写了以后对银行并不有利。就是因为如果抵押物的价值必须等于或高于被担保的主债权价值的话，那么每一个抵押，事先都必须要做认真的评估，但是刚才讲过，无论多精确地评估，财产的价值总是在发生变化的，抵押物的价值是在不断波动的，可能会大幅度的上升，也可能会大幅度的下降。在大幅度升值情况下，即便抵押时财产价值是1000万，担保的价值也是1000万，但是第二个抵押权人认为这个财产，明显的可能会升值，认为最后第一个抵押权实现后，还可以实现其抵押权，愿意接受第二个抵押，那么法律有什么必要禁止他这么去做呢？
在实践中，经常出现这种情况，就是一个房屋评估时价值1000万，第一个主债权为800万，还剩200万，到借第二个主债权时，担保价值是250万的话，就不可以的话，这个就很机械了，因为它可能会升值，价值大大超过50万，这样就会限制交易，限制担保，最后结果对银行并不有利。所以这次物权法的规则，就是可以再次设置抵押，但是自己承担风险，最后清偿还债的时候，就是按照199条抵押权实现的优先的先后顺序来清偿，已登记的优先于未登记的，都登记的按时间的先后顺序来清偿。是否愿意接受抵押由你自己决定，如果前面已经有两三个抵押，那么到你这里可能就什么都没有了，那既然愿意接受，最后就要承担可能不能完全实现的风险。
第三，浮动抵押制度的立法目的及具体含义。
其实这个问题，刚才已经讲过了。它的主要目的实际上就是鼓励担保，扩大抵押财产的范围，尽可能给银行和中小企业更多的选择权。当时为什么考虑要设立浮动抵押，其中一个重要考虑就是，很多中小企业不一定有房有地，可能就只有一些产品、知识产权等等，所以都要求必须不动产才能抵押，对于很多中小企业融资可能会非常困难，找不到担保财产，最后就借鉴了英美法的经验，规定了浮动担保，但是为了尽可能的防范风险，就把不动产区分开来，只限于动产，但是这个制度也是有相当的风险的，因为它的财产在不断的浮动，还允许抵押人不断的出售，所以在设置这样的抵押时，必须要选择诚实守信的抵押人，否则，今天刚抵押以后，明天就把很多货物偷偷卖出去，这个可能到时就比较麻烦。所以对银行来说，对这种抵押设立以后，怎么实施有效的监管，是一个很大的问题。
五、关于准物权的问题
第一，如何理解海域使用权，使用水域，探矿权采矿权等权利的限制，怎样理解以上权利设立担保的效力？
这些权利在物权法上，第一是把它们明确为物权，过去是从来没有过的，但是一种什么样的物权呢？物权法首先是把它放在用益物权里规定的，但是放在用益物权里，也不是把它当作一般的用益物权来对待，它是在用益物权一般规定里规定的，在用益物权的具体形态里又没做具体规定，这是什么意思呢？物权法的意思是，这些权利是一种用益物权，但是它又不同于一般的用益物权，物权法实际上是把它作为一种准用益物权进行规定。准的含义就是它类似于用益物权，类似的原因很多。
这个权利通常都需要行政机关进行审批而获得的，而且它也不是按照一般的物权去登记的。它实际某种程度上带有特许权利的这样一种性质，因此物权法上把它作为一种准用益物权对待。这种物权也是可以进行担保的，但是这种物权的担保，究竟是质押还是抵押，它的效力如何呢？我个人理解，可以考虑把它放入到权利抵押的范围内。这主要是因为，首先，权利质押明确要求必须要有法律行政法规明确规定的财产才可以质押，而这些权利，显然在物权法上并没有对于它明确规定，所以不好放在质押里面去。而抵押的话，是都可以的，刚才我们讲了抵押只要是法律没有禁止的都可以，所以这个做抵押是没有问题的。
但是如果做抵押的话，有一个重要的条件就是必须要按照抵押进行登记，如果不办理登记的话，还不能取得物权。因为在物权法上，抵押里只有动产还有刚才我们讲的动产浮动担保，这两种类型，原则上只有动产可以不办理登记，实行登记对抗，除了动产以外其他的包括不动产、权利的抵押，都必须办理登记，否则的话，这个物权不能产生效力。如果一旦进行登记的话，当然就可以产生物权的效力。
第二，海域使用权，已经登记的，在海域内建造的码头，如果未作抵押登记，那么能不能适用主物和从物的关系，来解释码头也已经抵押？
个人的看法是，已经建好的码头在法律上是属于不动产。可以把它解释成是所在的海域使用权的附属物，是海域使用权之上产生的附属物，所以按照这样理解的话，按照房地一并抵押的规则，海域使用权如果抵押，那么在它之上的附属物应该一并抵押，不能分开。同时如果码头办了抵押，那不能说码头的地没有抵押，还要单独办理抵押，这个恐怕不行，应该一并抵押。如果不这么解释的话，我觉得它也不符合物权法182条的规定，而且很容易发生纠纷。
六、关于应收账款的质押问题
第一，学校学费收费权和公寓收费权，包括了公立学校私立学校的质押，公园景点收费权质押等等，如何理解上述质押担保的效力？
这里我想首先介绍一个情况就是，物权法对于质押的要求是，必须是在法律法规明确规定的情况下，才能够作为质押的财产，这是否看来是对质押是有严格限制的，但实际上，物权法在这里。也有一个弹性条款，也有一个带有某种开放性的规定，这个规定就是物权法第223条里所规定的应收账款的质押，物权法第一次规定应收账款可以质押，这是一个重大的突破，这是在我国法律上第一次承认应收账款可以质押，为什么物权法上应收账款质押是一个弹性条款呢？我觉得他是一个包容性非常宽泛的概念。
这就是说应收账款本身上是一个会计学上的概念，它不是一个严谨的法律概念，但是现在因为在国际上很多国家已经承认，翻译过来，我们考虑了以后用了应收账款这个概念。应该注意的是应收账款这个概念，包容的范围非常广。按照全国人大法工委的解释，应收账款不仅仅是包括债权，就是对未来的收益的权利，还包括了收费权。这个大概是在物权法第六稿审议的时候，应收账款下还有一个收费权，但是后来很多委员认为收费权不确切。说收费权质押的话，将来麻烦很大，有合法收费也有乱收费，城管在外面乱收费，将来把这个也拿来质押，可不可以，有人说厕所的收费能不能质押？这样的话，将来可能就是太乱了，所以后来就把收费权三个字给划掉了。
划掉后法工委的解释就是一些合法的收费放到应收账款里面去，这样就是说收费权质押统一纳入到应收账款质押中去。因此刚才大家问到的这个问题就是学校收费权、公寓收费权这些质押的话，是可以的。但是都应把它成为应收账款质押，并且要按照人民银行关于应收账款质押的登记管理办法的规定来进行登记，并且要到人民银行设立的征信机构登记。本来当时也有很多人提出批评说，征信机构办理登记不合理，后来反复讨论，但是恐怕银行的问题还要银行来办，到政府部门去的话，恐怕人家也不是很了解，也找不到一个合适的地方，查询或登记可能会更困难。
还有需要跟大家解释一下的就是这个应收账款的范围，人民银行在应收账款管理办法里面作了规定，大家可以去看，这个范围是很宽的，可以这么讲，它基本上把所有的债权质押都包括进去了，同时把收费权质押也包括进去了。但这也不是说，应收账款就是无所不包的。比如说收费权质押，我们刚才谈到的，非法收费也不能进行质押，债权也必须要有合法的依据，一些本身不能转让的债权也不能质押。总的来说，就是要让大家注意到应收账款质押，是非常具有弹性的，从这个概念里，将来银行可以衍生出许多新的质押产品来，大家看就只有这四个字，它包含的非常宽泛，因为这四个字弥补了质押客体严格限制的不足。
第二，理财产品等投资收益类产品现有的和未来的金钱债权能不能作为应收账款来质押？
按照刚才的解释，我觉得是可以的，只要是以金钱债权的形式出现的，应该都是可以质押的，大家也可以看一看人民银行应收账款质押登记办法第10条第5项就规定了：提供贷款或其他信用产品的债权都可以的，这个范围就很宽了，理财产品当然属于这里面的一种。
第三，是不是所有特定的债权都可以作为应收账款来进行质押，除了公用事业的收费权，其他双方均未履行合同下的债权，是不是可以作为应收账款来质押。比如买卖合同一方没有交付货物的话，是否可以将债权质押？
我觉得，物权法确实没有对应收账款下一个概念，那么有关应收账款的解释还是应该按照应收账款质押登记管理办法来解释。总体上我觉得，刚才讲的第4条本身解释的比较宽泛，而这个管理办法又是物权法授权它来进行解释的，因为物权法第228条规定，应收账款出质的话，质权自信贷征信机构办理登记时设立。明确规定由信贷机构办理登记，实际上就是授权了信贷机构可以通过自己登记的办法来办理登记，物权法对此有没有作出解释，这样的话，就只能有信贷征信机构对物权法规定的具体化，所以解释的第4条既然可以把这个问题包括进去的话，我觉得就是可以的。
七、关于担保的独立性与重复性的问题
这里问到了一个问题就是：境内的保函是否适用保函独立性，适用中国法律的涉外保函是否适用保函的独立性，如何理解担保法地5条？这个第5条是这样规定的：担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定，“担保合同另有约定的按照约定”是否适用于备用的信用证？
这个问题是问的非常好。在物权法上出来之后，从担保法上的规定来看，实际上是承认当事人可以通过约定来确定一个独立保函的，所以过去最高人民法院有关的解释，一直是承认独立保函的效力的，其根据就是担保法第5条的规定。所谓独立保函，独立担保就是指可以独立于主债权，或者是效力上不受主债权影响的担保。比如说银行开具了无条件的不可撤销、见索即付的保函，这种保函，现在银行运用的还是比较多的。从担保法的这个规定来看，确实有“另有约定按照约定”这一条，这实际上是授权当事人是不是可以这么做，所以最高法院的解释一直承认。
但是现在物权法有一个特别的规定，就是物权法第172条第2款的规定，按照物权法172条第2款,规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。大家质疑一下这两个条款的区别，就是物权法第172条和担保法第5条.他们的区别在什么地方呢？大家可以看到，担保法写的是：“另有约定的除外”。物权法写的是：“法律另有规定的除外”。这就很不一致了，因为这两个条款不一致，所以现在最高法院的解释也是两种。我在有个地方讲课的时候好几个法官拿了两个版本的书给我，一个说是：某院长讲的，独立保函是可以的。另一个说是：某院长讲的是不可以的。我们都搞不清楚究竟可以不可以，据说各庭的意见也都不一致。这个怎么理解，的确是一个值得探讨的问题。
我个人看法是，担保法是把它放到总则里规定的，放到一般规定，也就是说它既适用于人的担保，有适用于物的担保，不管是人的担保还是物的担保，允许特别约定，允许有特别保函。但是物权法调整的只是物权，只是适用于物的担保。可不可以这样理解，就是物权法的规定，修改了担保法中关于物的担保的内容，关于物的担保，要设立担保物权，恐怕不能通过设立独立保函的方式来设立，这个必须要有法律承认，法律没有规定，那是不行的。当时之所以这么改就是觉得的设立担保物权，物权法定，成为物权之后，就不能由当事人约定来改变物权的效力，这样一来物权法定就形同虚设了。
但这是不是把担保法第5条全部否定了呢？是不是可以这么做看，在涉及人的担保方面还可以适用担保法的规定，但是对于物的担保方面就不再适用了。我个人觉得的，能不能这样去理解，这个大家也可以去讨论。我觉得最高院两个不同院长的看法，都有道理，就是看从哪个角度考虑这个问题了，引用的根据不同。如果这样考虑的话，我们一般的保函如果都是一种保证的话，是不是还可以继续适用担保法。因为物权法可能不好调整这一块。争议很大。最高院的意见确实到现在也不一致。我的博士生写过这个题目，他详细论证了独立担保是有效的，他主要是从担保法第5条来论证，我建议他最好不要用物权来讨论这个问题，不然就不好解释了。
八、其他相关问题
第一，签署质押合同时，出质人签署质押书，授权质押人自行通过折价拍卖折卖变卖质物，是不是构成流质？
这个问题问得很好，从担保法也好，物权法也好，都是严格禁止流质。物权法211条就是明确规定质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定，债务人不履行到期债务时，质押财产全部归债权人所有。举个例子，我们在向银行借贷的时候，拿汽车做质押，质押的时候不能规定若最后不能还款，车便归银行所有，这个条款是无效的。理由很简单，质权行使必须通过拍卖变卖程序，目的首先是保护债务人，原因是防止出现高利贷。就是说债务人一时借不到钱，没办法只好从银行那借钱，被迫以自己价值一个亿的财产做质押，结果只借一千万的财产，若还不起钱，那么九千万的财产便都归银行了。
当然还有一个考虑，就是保护其他的债权人。因为这个财产拍卖变卖后，银行优先受偿了还可能有剩余，其他债权人可以从中分一部分，若约定那个条款，财产全部归约定的债权人所有，那么对其他的人则不公平。这个条款也一直受到一些学者的批评。我也顺便介绍一下现在从国际上发展趋势来看，就是取消流质契约禁止这个规定，法国已经取消了。原因主要认为，法律主要是保护债权人，目的不是保护债务人，法律上没必要为债务人操心，提倡意思自治，个人以高价抵押是属于个人自由。
一般一个理性的商人，都知道如何做生意。特别是考虑到质权实现很麻烦，干脆直接归银行所有，便归于简单，节省了成本费用，的确很多国家都取消了这个规定，很多呼声都要将之删掉，后来考虑到此条款也有一定的好处，即是我刚才所说的两个方面的考虑。那么现在我们讨论如果在签质押合同的时候，出质人就授权质权人自行处置是否可行，这个需要具体分析，我个人觉得直接通过折价的方式有点问题，折价归银行所有，没有通过变卖，也等于就是留置，折价说多少就是多少。
我觉得折价方式还是有问题，而拍卖变卖这两种方式还是可以的。拍卖变卖还是符合物权法的规定的，不能说是流质，所以说这三种情况就是折价我觉得有问题。当然这里面需要强调的是不管是拍卖还是变卖，一定要按照物权法规定，要参照市场价格规定，不能暗箱操作,不能贱卖等，最后可能会损害其他债权人的利益，流质契约考虑的重要方面也是考虑其他债权人的利益，当然这个操作起来很难，但是法律上还是这样要求。
第二，物权法实施之后，目前相关配套法律法规的制定情况。
个人看以为，到目前为止，相关配套法律法规不是很理想。在法制办前几天我谈了个人看法，一些重要的配套法律法规还没有出来，如拆迁条例的修改，有关登记的一整套办法。就是建设部根据物权法重新制定了，但是我认为还是应该有一个统一的法规比较好。房地按物权法规定应该统一，应该有一个房地统一的登记条例比较好。另外司法解释到现在，一个也还没有出来。征求了很多意见，也还未出。目前已经出来的就是物业管理条例的修改，这个根据物权法做了重大的修改，建设部颁布了一个登记管理办法，是根据物权法做的。人民银行 发布了一个（8分10秒左右，没听出来）的管理办法，现在做的就这些， 其他的都还在酝酿和讨论之中。
第三，主债权的展期是否需要办理变更抵押登记？
个人认为主债权展期，即意味着主合同发生了变更，主债权期限本身就是抵押登记的事项，所以若主债权发生变更，我个人认为应该办理变更登记。因为抵押合同作为主债权的从合同，要依附于主合同。主合同期间变了，它也要相应变化，那么在变更之后，抵押人是否还愿意继续做抵押，应该征求他的意见。若他未同意，那变更了，则抵押对他是无效的。所以主债权展期之后，应该是双方均同意才行。这也是非常重要的。银行不能单方面的变更主债权，不然会出问题。
（有人提问：那我们是双方都同意变更，但是确实没有做登记，因为不给登记。）这个应该办登记。登记就是一个事项，变更应该办登记，哪怕是双方签订的协议附到里面也可以，附到登记材料里面。（各地处理方式不一样，不接受的怎么办？）这个我觉得没有不接受的问题（要是他说主债权期限还没到呢，你来变更什么啊？）那要是期限变了，这个问题就很大了，你要原来说还款期是一年，后来改为还款期十年，那这个就属于重大变更了，这个就有很大的问题，权利影响就很大了。
（王老师，有一个问题，这个抵押期限按照目前物权法的规定，在办理登记的时候，登记时要求记载抵押期限，不是有一个时效的问题吗？因为现在抵押权的有效日期是截止到主债权诉讼时效届满为标准的，所以当时登记的这个抵押期限是不是具有这样重要的意义？）是啊，这就更说明刚才我们说的那个主债权期限的重要性，因为现在主债权变更的话，必然会对抵押权产生影响，问题就在这里。所以就是我们刚才谈到的问题主债权期限延期的话，抵押权的期限也要受到影响，这个当然应当办变更登记手续了。
（可是王老师，就是最近我们办了两个抵押登记的时候，确实房地部门已经办抵押登记期限这个要求，给取消了，就是那栏不填写，空白了）抵押登记期限是不一定要，但是我们说主债权期限很重要。（但是那个主债权期限是不记载的）这个倒是很有问题的，因为现在物权法就是明确规定了，抵押权的有效日期是截止到主债权诉讼时效届满。这个应该跟登记部门交涉一下，我觉得这个有点问题。抵押期限是没有必要要的。
自由提问部分
看大家还有什么问题，还可以提出来。
（王老师，知道您今天很辛苦，但是还是要占用您一点时间，向您请教几个问题。首先就是在抵押权的这个问题里面，有一个191条第2款，目前的规定是说：没有经过抵押权人的同意不得转让抵押财产。那么现在的问题是，如果抵押权人同意的话，那么会不会因为抵押权人的同意，必然导致抵押权的灭失？而且补充一下，就是当抵押权人的同意转让抵押物的时候，会明示：我同意转让，并表明我有放弃抵押权的意思。这个就是出现在我们实务中，房地产抵押的时候，开发商如果要预售的话，登记机关要求必须要有，抵押权人同意预售这样的声明，那这个时候银行的债权还没有得到清偿，包括拿售房款去清偿的请款还没有实现，但是又必须要签署一个书面同意的文件，在这样的情况下银行的抵押权到底是怎样的？）
我刚才也谈到了，本来这个转让不应该影响抵押权的效力，因为转让以后抵押权仍然可以附随在这个物质上，到时候追击就可以了。即使该物已经为受让人所有，因为有抵押登记，就追击到该物质，行使抵押权，拍卖变卖就可以了。但是现在我们确实有这样的一个禁止的规定。我个人理解，这个禁止，它主要是就没有经过抵押权人的同意，擅自转让做出的规定，凡是属于这种情况的一概无效，这个可以这么理解。但是取得了同意，能不能从反面解释，我觉得从法律解释的角度上来讲，转让合同应该是有效的。但是抵押权我觉得还是要继续附随在抵押物之上，因为登记未消灭，登记仍然存在，买受人应该能查阅到该出卖物上有抵押，怎么能说同意了，你卖就等于放弃了抵押权，这是两回事。因为同意卖的意思，只是说可以就这个财产转让，财产之上的负担还在上面，我觉得应该这么理解。
（王老师，我还有一个问题，就是我们现在做了大量的动产质押业务，那动产质押的有效申请条件是：质押财产的交付和占有。那么现在银行去实现交付占有的时候，一般是委托第三方监管商去交付和占有，比如说某物流公司等这种公司。
那么在监管公司实际占有财产的过程中，不一定是在自己的仓库中去占有这些财产的，可能是到其他的仓库里面，比如说港口的仓库啊，甚至是在出质人自己的仓库里面，在这样的情况下，怎么去认定占有已经有效的存在了？）交付可以是银行自身占有，但也可以是占有辅助人占有，就是授权的有关企业占有这都是可以的（我们目前遇到的问题是这样的，比如说委托了第三方监管人代理银行去占有，然后监管商不是在自己的仓库里去占有这些财产的，而是说比如到某个港口所在仓库区占有）你问的这个问题，主要是涉及到交付的理解，我们刚才讲到交付以后可以自己占有，也可以委托他人占有。
关键是交付里面有一个核心的概念。就是在交付后必须能够控制，必须能够，形成真正的占有。所以这个里面，也要考虑你授权的这个企业，他是不是占有了它，是不是形成事实上的支配状态，控制关系。要是没有这个关系，还不好说他交付了，因为如果我说把东西交付给你，但东西还在原来的仓库里，这个就有问题了，这个有没有交付就不好讲了，它没有形成一个事实控制状态。
（原来在出质人自己的仓库里面，实际上也是派人去监管的，他说没有经过监管人的同意，出质人是不能够从仓库中把货物提取出去，但是它就是在出质人的仓库里面）（这个也是可以的，他还是一种事实上的控制状态）如果是自己人把这个仓库接管了，那倒还是可以的。但是要是还都是原班人马，还在他的仓库中，就不能叫做交付了。要是派人去监管了，尽管是别人的仓库，那也还是可以的。（他这个仓库啊，就是说在工厂的厂区里，但是我们派了人去监管，但是厂区大门一锁，我就进不去了，是这个意思）这还是一个问题（此处大家讨论的热火朝天，没有得出具体结论）
（王老师，我有一个问题，就是最近在我们实务部门，物权法颁布以后，明确了应收账款是可以质押的，那现在就是有这种情况就是，一个已经有租赁权的房产，首先在一家银行办理了抵押，然后也做了抵押登记，因为这个房产是租赁出去的，还会损失租金，那么这个应收账款，他有拿到另外一家银行，来进行一个质押融资，现在物权法上，并没有说租金质押权的效力当然的及于租金，只是在第197条规定说：到期不能履行债务，如果是被扣押了，而且通知了债务人的情况下，抵押权的效力才当然及于租金，那么我想问及于租金这种优先权是否能够对抗质权人的质权？）
因为质押这一块，没有对这个作出规定，他只是对抵押作了规定，是不是可以类推适用第197条，我觉得就是，这个已经质押的出租财产，如果被扣押，这时租金的执行，银行能不能先取？我觉得是可以的，因为法律之所以保障质押权的目的，最重要还是保障债权的实现，扣押最后还是用来清偿还债，实现质权的。我觉得这个应该当然可以，可能其他的债权人对此有异议，但前提是你是一个普通债权，我的抵押本身是一个物权，本身就可以优先你，去收取孳息，尽管扣押，不管怎样这个孳息，也应该先偿还给我，而不是先给你，道理上是不是应该是这样子的。（但是租金已经质押了）租金已经质押了，那就不行了，就有问题了。这个情况是，抵押之后，你们怎么又会允许他把租金质押了呢？
（这个可能是有漏洞的时候）（还有就是当客户那房产来抵押时，我们也会担心，客户会不会再拿租金去质押）（这个情况是可能发生的，一个物品两次变现，其他就是你的问题了）（租赁合同，因为他有一个抵押合同是在抵押前抵押的，如果在抵押后设立租赁合同，没有经过你们同意的话，那这个合同是不是应该是无效的？）那还不好这么讲，（191条讲的是转让，不是租赁）（但是合同法上有规定，抵押物出租的话，要经过抵押权人的同意）（那是一般约定，按约定来解决问题嘛）他讲的也是抵押之后，那抵押之前，你们一般也不会接受他了是吧
（还有个问题就是跟这个类似的问题，现在不是有这个电厂收费权质押吗？或者是公路费质押，然后这个电厂或者公路抵押给银行了，如果两边都出现了债务纠纷的话，这个钱到底该归谁？比如说电厂固定资产抵押给我了，电厂收费权又质押给了中行，因为电只能卖给供电公司）我觉得应该是先给收费权的质权人，这个问问题还是跟他刚才讨论的那个问题一样。因为你这个质权针对的客体是更特定化的，就是针对收费权而言的。而不动产的抵押，不包括收费本身，它只是不动产本身的价值。
不动产在没有特别约定的情况下，就不能说，不动产的价值包括不动产本身的孳息，这还是两个问题，所以不应该说归不动产抵押权人，这个好像道理就不充分了。（那比如说抵押权人的话，我要求查封电厂的设备，那么我的查封行为能不能损害他的收费权实现？）查封的话，当然会损害他的收费权实现，关键是看是不是符合查封条件。（比如说，电厂设备有折旧，我为了保全我的抵押物权的价值，不让电厂继续使用，那么就把他的收费权给灭失掉了）这个好像有问题，恐怕还是不行，恐怕还不能够这样来查封，不能根据这个理由查封，你说的查封，就是他到期不还债是吧。（对，第一个前提，就是到期不还债。要实现我的权利，就必然损害他的权利，这两个在实践中，又是紧密的结合到一块的，电厂只要发电了，就会产生收费权，但是一发电的话，抵押物的价值就会贬值）对这样，会引发纠纷。
（王老师，还有一个问题也是我们在实务 中遇到的，就是国资委它拿持有的股权去提供质押担保，然后在山东省高院的一个判例里面，是认定为这种质押担保是合法有效的，那么他的理论是什么呢？他认为说，担保法里关于这种国家机关不能提供担保的立法原则，是为了保护国家机关能够行使它作为行政机关的职能，那么它所持有的股权被拍卖或者被变卖，不会影响国家机关行使其行政职能，就等于说这种情况不违反这个立法目的，所以认为这个担保时合法有效的。）
我同意这个看法，担保法立法当时主要是考虑，这条针对的对象主要是国家机关，不能把国有企业的财产，都当作是国家财产，都说不能质押也不能变卖，那这个企业就没有办法跟人家做生意了，这样做的话，就麻烦了。（这个是国资委自己持有的，不是国资委出资设立的公司。）它自己持有的也应该算是企业的财产，不是国家机关本身的财产。关键当时考虑的是，比如政府大楼不能说进行抵押，最后被查封，政府都不能办公了，是出于这个考虑。出现过好几起财政局被封的事情，是为了避免出现这种情况，至于企业的财产时当然可以，我觉得这个应该是没有问题。
（王老师，我请教您一个问题，就是物权法和担保法的关系怎么界定？就是现在物权法实施之后，明确担保法继续有效，从这个法律体系上来讲，就是说物权法已经对担保做了完整的规定，原来的担保法也有物权这方面的规定，为什么不把担保法有关物权的部分废止掉，或者是把这个法全部修改？）我同意你的看法，本来我也是这个建议，但是当时觉得还有一点工程量吧，由于下一步马上要进行法律清理，就在法律清理里面来解决。现在一步到位，做起来比较难。你讲得很对，这是我们国家立法里面的一个问题，废除掉哪一条之后又不具体指明，这一点很麻烦。所以到现在很多律师包括法官都提过这个问题，就是不知道担保法哪一条被废止，哪一条与物权法冲突，我说那就还是自己多看看书吧。
（王老师，我有几个比较实务的问题，就是关于物权法和婚姻法适用的问题，就是物权法规定的比较明确，就是不动产所有权是根据不动产登记簿来确定的，但是婚姻法也明确规定夫妻婚后取得的财产是共有的，但现在我们遇到的实际问题就是说，经常是房产证上写的是一个人的名字，但是这个房产是婚后取得的，那这个时候如果发生，我们没有要求另外一方签署一个同意抵押的声明，那最后实现抵押权的时候，会不会有一些障碍？这个时候我们是该适用婚姻法，还是该适用物权法？）法院也已经提出了很多这方面的意见，我在很多法院讲课时，都提到这个问题。那我的基本看法是这样的，就是说物权法的公示制度，还是应当贯彻的，所以任何房产，如果是婚后购买的应该注明夫妻双方的名字，应该把它写清楚。
从物权法的导向上来讲，还是应当鼓励大家尽量把权利人写清楚，更何况现在这个婚姻关系变化也很大，加上有很多问题的出现，不写清楚的话还是很麻烦的。所以总体上，我的看法是应该尽量适用物权法，这样的话有一个导向性，就是尽量鼓励大家按照物权法的规定来办理登记，把真正的权利人写清楚，夫妻双方买房大家都要谨慎小心，登记部门应该提醒，是两个人购买还是一人购买，应该尽量写全。但是也不能一概而论，太机械的处理也不行。如果确实出现时双方共有财产买的，最后离婚时，完全不考虑另一方，这个也太机械，不近人情了点，也不太合适。还是要根据具体案情来考虑，如果当时一方明确表示房子归另一方所有，登记到另一方名下，后来又分居或怎么样，那这个情况就不一样了，恐怕就应该算是他的了。
但是如果双方住在一起，为共同财产登记到一方名下，如果说就只算是一个人所有，我觉得恐怕也有点问题，这个不能太机械的考虑。如果是在国外就比较简单了。就是按照登记来处理。但是在我们国家情况就比较复杂了，但是在倾向性上还是鼓励大家，尽量把登记写清楚，大家有这样一个权利登记的意识。（那我们银行作为第三方，有没有义务来考察他们的婚姻状况？）我觉得银行恐怕没有这个必要，这个对银行来说太复杂了。我前几天在一中院讲课的时候，他们说一中院现在就是按登记处理，他们的态度很明确。特别是涉及到卖房时，经常出现这种情况，登记在丈夫的名下，卖了以后，妻子不承认，到法院去闹得很厉害。那法院说这个我们管不了，登记到一方的名下，买受人已经购买，就善意取得了。买受人也无法去考察。所以对银行来说我觉得也不好查。
（他们说的是在办理抵押登记的时候，房产登记于一方的名下，是夫妻共同财产，我办理抵押登记要不要取得另一方的同意？）同样是这个道理，我觉得这个不好办，因为这对银行来说是很困难的事，很难查。我还是很赞成向刚才所说的一中院的做法的，但我说的意思就是，在涉及到夫妻财产分割的时候，不能一概而论。（有第三方应该适用登记，如果夫妻双方之间应该适用婚姻法）（买房子是办房产证，不是都需要一两年时间吗，那到底取得房产证上的权利是按照房产证发的时间算呢还是？）按登记算，物权法很明确应该按登记算。（我三月三号结婚，三月八号发的房产证，婚前买的房子，那房子算是共有的还是？）以登记为准。
（根据最高院关于担保法的司法解释，有一条规定，在同一标的项下有法定登记的抵押权和质权，抵押权优先，但是前不久我看了您的一本书，根据您的分析，就是说这个条款已经作废了。）对，在现行的物权法上没有这样写。（对，我看您写的一本书上面写的，是不是对动产而言法定登记的抵押权，现在就不存在了？）动产抵押权可以登记也可以不登记，如果同一个动产，到两家银行去办抵押，有的登记有的没登记，那就适用登记优先主义，就是已登记的优先于未登记的。不是说登记了的优先于质押。（那如果一个抵押一个质押，怎么办呢？）那就是刚才我们讲过的问题了，就是时间在先，权利在先，然后再根据质押优先。首先根据时间来判断，所以现在不能笼统的说抵押优先于质押。（您刚才所说的是动产采取对抗主义，是不是就是不存在法律规定必须要登记才生效的抵押权了？）对，没有这样的规定。（原来的条款规定就是：法定登记的抵押权和质权竞合，法定登记的抵押权优先。）这个规则是不存在的。（录音整理：崔岩；校对：谢远扬）
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