“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第四讲 人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论问题
主办单位： 华东政法大学科研处
时间：2009年5月25日 下午18：00—20：30
地点：长宁校区交谊楼二楼报告厅
主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授
专业主持人：张驰 法律学院教授、博导
工作主持人：罗培新 科研处处长
记录人：吴 双（07级经济法专业研究生）
郑依彤（08级经济法专业研究生）
罗培新：尊敬的王泽鉴教授，尊敬的何勤华校长，尊敬的各位老师、法官，各位同学，大家晚上好！今天是王泽鉴教授到华东政法大学长宁校区进行系列专题讲座的第一天。非常感谢王泽鉴老师在过去一周对我们华政师生奉献的智慧大餐！今天，我们的校长何勤华教授将代表学校，为王泽鉴教授在长宁校区的第一次演讲发表热情洋溢的致辞。接下来，我们有请何校长。
何勤华：因为大家等候王教授的讲座已经很久了，所以我只稍微花两三分钟作一个致辞，等一会儿我们还有授予王泽鉴教授华东政法大学名誉教授的一个小小仪式。
王泽鉴教授是中国的法学大师、民法学界的泰斗。王泽鉴教授的著作，是我们每一个学习法律的人都读过并收藏的——我虽然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王泽鉴教授的著作我每一本都买了，并且经常阅读、引用。王泽鉴教授的人生是法学家的人生，从民法理论到司法判例、制度设计，他都有精深的研究，值得我们每一位法学青年好好学习，尊为楷模。王泽鉴教授游学多个国家，精通西方的法学理念，又立足中国的国情，学贯中西，探索出一条现代法学家成功的道路，给予我们以巨大的启迪。
王泽鉴教授对内地法学学子一直非常关心。当他知道内地的法学青年阅读他的原著，无论是从图书馆借阅还是从书店购买都不是很方便的时候，他很慷慨地应允中国政法大学出版社，将其版权授予了中国政法大学，所以才出版了《民法学说与判例研究》（八卷本），后来又出版了王泽鉴教授十五卷的著作，使我们数十万法学青年受益匪浅。
王泽鉴教授关心华东政法大学、热爱华东政法大学。这一次，他不仅在我们华政整整讲了八场关于民法的专题讲座，把民法的精神、精华传授给我们，而且还答应担任华政的名誉教授，令我们非常地感动。我们希望王泽鉴教授能够继续支持华政的发展。王泽鉴教授已经答应，从今年开始，每年到华政来一次！
最后，我们祝王泽鉴教授身体健康，学术之树常青。也祝今晚的讲座圆满成功！
罗培新：非常感谢何勤华教授！接下来，我们有请何校长代表华东政法大学向王泽鉴教授颁发名誉教授聘书。
尊敬的王泽鉴教授已经答应，在明年春暖花开之时或者另择他日，在华东政法大学开设一门法学课程。我们期待那一天的到来！
接下来，我们有请今天晚上的学术主持人张驰教授。
张驰：王泽鉴先生是我们仰慕已久的民法大家，从今天到场的听众人数之多，就可以理解这一点。上一周我们可能只是通过视频目睹了王泽鉴先生的风采；今天能够有机会到现场来听取王泽鉴先生的精彩报告、分享他的成果，应该是我们的一大幸事。下面我们就把宝贵的时间交给王泽鉴教授，让他主讲关于人格利益当中的保护问题。
王泽鉴：主持人，各位老师，各位同学，大家好！今天我还特别高兴地见到了我们的徐大律师。能够到华东政法大学来作交流，是我的荣幸；刚才校长给我颁发这个聘书，我更感到我负有很大的责任，希望将来能够有互相学习的机会。
刚才我提到徐大律师，是因为他让我想起，在1988年的时候，在香港中文大学举行了“中国《民法通则》国际研讨会”。那时，有十个国家和地区的人参加，我也有幸能够在那里跟很多同仁共同讨论中国《民法通则》的基本问题。从那时到现在，已经经过了二三十年，从改革开放到现在，也已经有三十年。当时我遇到了两位大陆法学界的前辈，一位是佟柔佟老师，一位是谢怀轼谢老师。今天徐大律师也在，让我想讲个故事：当时，佟柔老师在开会的时候这样说，中国《民法通则》通过之后，第一是要讲讲经验总结；第二是要讲讲《民法通则》的规律，是关于法人与法人之间、个人与个人之间的调整关系；最后一个问题却讨论了甚久，即《民法通则》要不要规范法人与个人之间的法律关系。也许各位同学现在看来会觉得理所当然，可是在当时，这是个很重大的问题，因为涉及国家的经济统治的整个路线，经济法问题，计划经济和市场经济的关系等诸多问题。辩论甚久之后，最后通过说，《民法通则》也要规范法人和个人之间的关系。佟老先生说，大家都哭了，包括制定该法的参与者都哭了。因为多年为民法的存在而付出的努力终于获得回报了，民法能够继续有存在和发展的空间了。我当时也甚为感动，有很深的体会。如果我们回忆一下，《民法通则》到今天已经有二十几年，其所表现出的特征就是它是一部民事权利宣言，它建立了中国民事法的基本理念，包括自由、平等、民事权利的保护等。
在民事权利的保护中，最重要、最核心的问题，就是人格权的保护，即人的自由、尊严和价值。回顾这二十几年来民法的发展，实在是以人格权为核心的。有人说，《合同法》也是讲人的自由、平等，刚通过的《物权法》更是如此；但是，《物权法》虽然是规定人与物的关系、物的归属关系，但它实在也只是在实践人的自由和人的尊严。所以，从整体来看，人的自由和尊严就是整个民法的核心，贯彻于整个民法领域。
今天我要报告的题目就是人格权上的精神利益和财产利益。为什么讲这个题目呢？因为我想这牵涉到人的自由和尊严这一整个民法发展的重大问题。
如果我们看中国民法关于人格权的规定，最上层的可能是宪法，宪法中有规定人的尊严、名誉权受保护；接下来一层有《民法通则》，规定了名誉权、荣誉权等受保护；之后又有很多的司法解释，关于精神保护等等；然后又有很多的判决。如果我们把这二十几年来的发展综合来看的话，可以总结为三个特点：
第一，保护人格法益的扩大。我们知道《民法通则》有规定人格权，重视人身权、名誉权等等；后来经过司法解释，扩大到两个重要的人格权：第一个是所谓的人格尊严权。其作为个别人格权，当然不无疑问，因为很少有法律这样抽象地来表现人格权，但是其可以作为所有人格权的基础，甚至可以具有代替一般人格权的功能。第二个非常重要的人格权是隐私权。隐私权在《民法通则》中没有规定，那么怎么处理呢？就用解释名誉权来概括隐私权，最后在司法解释中，并不把隐私权当作一种权利，而是当作一种法益。我们从隐私权的发展就可以看出人格法益之扩大和发展的整个过程。
第二，人格权主体的扩大。我们可以看到《民法通则》里，人格权主要是以自然人为主体，现在在自然人以外还包括法人，法人的人格权也应该受到肯定。当然这不是今天要讨论的范围，将来有机会我也会报告这个题目。第二个人格权主体的扩张表现在死者的人格权上，人死亡之后人格权利应该受怎样保护的问题。上次我在松江校区谈到荷花女案的时候，我想利用这个死者的人格权来做一次法学方法的比较，我的重点并不完全是在讲死者人格权的保护，我的重点是在讲比较法的研究方法、案例的比较，通过死者人格权在中国大陆、台湾、德国都有的规定或案例，介绍一种判例的研究方法和比较法的研究方法，而且不是用法条的比较而是用案例的比较，我想这种方法会为中国法学的研究方法带进一种新的视野。
第三，人格权保护人格利益的扩大，即它所保护的范围能否由精神利益的保护扩大到财产利益的保护的问题，这也是我今天要谈的重点。
昨天我们谈到说，关于死者人格权的保护，德国是采直接保护，保护的是死者的利益，但由他人代为行使；台湾和日本的保护是间接保护，死者的人格权消灭，由其亲属来主张权利；大陆则兼采二者，直接保护和间接保护都有，这种保护当然是至为周到，但是理论构造上怎样使二者兼有，也是个问题，是否保护过度也值得考虑——当然，这不是我今天要谈的问题。从死者人格权的保护看，整个中国侵权人格的保护是强调精神利益的保护的，是一种人格的、理念的、价值的、感情的各方面的精神保护。而现在一个很重大的问题，也是今天我要发挥的重点，是人格权是否具有财产利益。
如果我们用一个请求权基础的问题来提，假使有个人，他是一个明星或者运动员，人家利用他的相片或者声音或者动作，比如投篮的动作、跑步的动作，通过这些动作可以知道他是哪个人，但是没有把他的名字写出来。在这种情形下，他可否请求在精神上的损失以外，还有一定财产上的损害，比如至少给他一些报酬？
《民法通则》第151条说，侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人之损失外，其非法所得应予以收缴。这个条文制定于1986年，那时制定这个条文有其特定的时空背景：第一，收缴是个公法上的概念，相当于没收或征收、剥夺，现在来看，已经不一定与民事权利的保护相符了。第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或广告所获得的利益，或者侵害他人的隐私，比如写一本书、公布他人的病例等所获得的利益，是否属于非法所得呢？这个“所得”、“利益”应该如何来界定和规范呢？这就牵涉到人格权上除了传统的精神利益以外的财产利益的保护问题。这个问题在德国、美国等很多国家都有发生，今天我想以此为讨论重点。
中国的人格权法的基本构造刚才我已经谈过，其接受了西洋的人格权保护机制，当然也有中国特色。我今天想讲的是，希望将中国的人格权的结构放在一个比较法的、宏观的观点下去看，让它能够与美国法、德国法联结。世界上研究人格权的法律发展最丰富的、案例最多的、时间最长的，莫过于美国和德国。所以今天我讲的是美国、德国将近一百年的发展历史，希望大家听了之后，在研究个别问题的时候能够有一个宏观的看法，能够让本国法律的发展和世界法律的发展加以比较。所以我今天先讲两个国家的法律，最后再做个结论。
第一，美国法上人格法益的发展。
我今天讲的这个图“美国法的Right of Privacy 和 Right of Publicity”，希望大家能够记住。我做的这将近七八十页的讲义，一是来自于我写的一篇文章，二是翻译了德国最重要的一个判决，希望大家去读。这个图看起来有点复杂，但是如果你懂得了这个图，你就了解了美国法的基本发展，可以省下你自己去琢磨这个基本构造中的要点需要的好几个月时间。
我们知道，美国没有“人格权”的概念，而只有个别的人格法益的保护，不像我们说的有一个“人格权”。另外，大家知道美国法属于普通法，它个别的不同的侵权行为叫做tort，它的侵权法是由tort所组成的common law的体系。
关于人身的人格利益的保护，我们举几个简单的例子来说，有很多人身侵害的例子我们今天不讲，我们只讲几个跟我们关系比较密切的。第一个例子是Defamation，诽谤侵权行为，包括口头和书面的诽谤。我们要讲美国的人格权法，不得不知道的是美国的诽谤罪。1964年发生了一个重要的案子，大家可能知道，美国《纽约时报》控告苏利文案。这个案件非常重要，原因是它将美国名誉权的保护以及言论自由进行了一个总结，即将美国普通法上的诽谤罪加以宪法化了。宪法化的意思是说，维护美国宪法修正案第一条所说的言论自由要采取一个很重要的原则——真实恶意原则，即对公众人物的诽谤罪的成立，要出于恶意。之所以说它重要，是因为以后凡是讲到人格利益的保护，都要适用这个原则。即人格法益的保护和言论自由是美国宪法上或民法上最重要的问题。
第二个例子是隐私权。我们大陆的“隐私权”概念，大约是从美国的“privacy”翻译过来的。1890年是个大家需要记住的年份，因为在这一年，有两位美国的学者在《哈佛学报》上合写了一篇文章，题目就叫《Right to Publicity》，隐私的权利。这两位作者是Warren 和Brandes，他们是大学同学。这篇文章曾经被翻成中文，大家可以找来参考。文章的意思是说，在美国的普通法上，应该承认有一种被叫做“隐私”来保护的侵权行为。为了写这篇文章，他们收集了很多资料，因为他们感觉到，他们所处的那个年代，刚好是美国的报纸发行量很多、摄影技术发展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情发生，甚至经常报道一些不是很正确的事情，比如一些马路新闻等等，对许多人造成了很大的困扰。Warren家是当时波士顿的一个世家，Brandes是他的同学，于是他们合写了一篇文章来探讨这个问题。这篇文章是美国历史上引用最多的law review的文章。这篇文章强调的就是，应该有一种受侵权行为法保护的利益，即privacy。他们引用了英国很多的判例，说英国法上存在有一种隐私权，如果受到侵害，就会成为一种tort，可以请求损害赔偿。这篇文章出来之后，受到很大的重视，但在实务上一直没有完全地被肯定。
我这边画了一张图，表示1902年发生的事情——为什么讲年代？这是为了表示法律是累积的、有机成长的过程——1902年，纽约州有个Lawson的案件，是利用人家的肖像做广告，纽约州说美国法上没有所谓的隐私权；但是隐私应该受保护，所以在纽约州的civil right的Act里面，特别规定了即使common law没有进行规定，但是用制定法的办法将其规范起来。过了一段期间，到了1909年，弗吉尼亚州有一个Passive案件[チュウ、こんにちは1] 就肯定地说，我们的普通法上有一个隐私权，应该受保护。
大家知道，美国是common law，特色就是各邦的法律不一。所以，承认它之后，1909-1960年期间经过了将近五十几年，案例累积了很多，这时出了一个伟大的人，老师都给你们讲过，他就是Lin Prosser。美国的教授中，名字前面有加上“Lin”的主要有三个人，Lin是指法学院的院长：第一个是Lin Pound，庞德，他当法学院院长当了很久。第二个是Lin Vigmor，他是North Winston的法学院院长，他在比较法或证据法中有重大的贡献。第三个就是Lin Prosser，因为他是美国最伟大的侵权行为学者。他给我们所有学法律的人，包括今天在座的各位老师一个伟大的启示：他发现六十年来的三四百个案件中，每个州的意见都不一样。于是他把案件又重新彻底地读了几遍，整理后，将案件归纳为隐私权侵害的四个类型：第一，intrusion，即偷听人家谈话，比如用录音机放在人家那窃听；第二，disclosure，即把人家的隐私披露出来；第三，false light，扭曲别人的形象；第四，appropriation，即利用人家的identity来侵害。这四个类型是累积了数百个案件才归纳出来的。这一过程就给我们一个启示：我们中国已经有很多种类的判决累积了三十年，包括人格权也包括其他。我很希望有个老师能够把中国大陆关于比如公平原则、诚信原则等的所有判决都阅读一遍、加以类型化的整理，并归纳出几个类型来。这一过程从Prosser的工作中我们就能发现，是具有很重大的意义的——之所以隐私权今天能够成为全世界各国所公认的一个基本权利，就是要归功于Prosser、Warren 和Brandes。
于是Prosser这个人的名字就这样和隐私权联系在一起了。他说侵害隐私有四个类型，这四个类型一直影响到今天，大陆法系也好，德国也好，日本也好，只要谈论隐私权，一定会谈这四个类型。另外由于美国没有人格权的概念，所以隐私权在某种意义上来讲就相当于人格权的意思。之后，Prosser在1964年当美国侵权行为法这一编的主编时，就将这四个类型放到了侵权行为中，因此，它就成为了美国各州侵权行为的教科书中的内容。不仅在美国，你去看日本的书、德国的书，世界各国在讨论隐私权时都用这四个类型来分析它，而这都要归功于三位学者：Warren 、Brandes和Lin Prosser。
隐私权发展过程中的特色之一是保护精神利益，另外，隐私权还有个特色，它既不能被继承，也不能让与，因为它保护的是精神利益。这个情形可能就不足以满足一个运动员的形象被用来做运动广告、一个艺人的声音被用来做商品广告等问题了。但这些问题在美国频频发生，后来一直都是用privacy来解决的；当然，你可以授权给别人使用，但是授权只是个债的关系。
一直到1953年，这是很有意思的一年，因为这一年出现了一个新的权利——right of publicity。我不知道在座的各位同学，老师在给你们上英美法的时候有没有给你们讲过，英美法有两个很重要的权利：一个是right of privacy，隐私权；另一个是right of publicity。这个词有很多翻译，但还没有定论，日本人很简单，说就是right of publicity，因为他们是用片假名来翻译的。而我们怎么翻译也有疑问，在台湾，大部分人将其翻译为公开权，是指将我自己的同一性、认知性公开出来使用。1953年有一个case，这个case在我的文章中可以看到，各位同学在学校里的case book中应该也可以查到。这个case是说，有一个人是运动员，他将他自己的肖像、姓名给人家做口香糖广告。他先将这个做口香糖广告的权利让与给一个人，然后又让与给第二个人。结果，第二个人使用的时候，第一个人就告他，说你不能使用，因为我已经取得了这个绝对的权利。开庭的时候，法官可能就会说，这个权利是个债权关系，因为没有取得物权的性质。可是，他碰到了一个伟大的法官——Frank法官——他是美国一位伟大的法官，美国法官伟大的时候通常都有传记，比如Cardozo。德国只有教授有传记，法官没有传记，所以这也算是美国一个特色。之所以说Frank法官是个伟大的法官，是因为他是美国现实法学派中一个很重要的人物——在他的判决中，他提出，除了隐私权之外还有一个公开权，即right of publicity。我把他判决中的一段话念给大家听一下：“We think that in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture […] This right might be called a 'right of publicity.'”意思就是说，我们相信，除了隐私权以外，每个人还对于他的相片等利益之存在有一个权利，能够将他的照片等公开，我们称之为公开权。在美国法上，这就是公开权的诞生。
所以说，美国的隐私权的诞生是源于1890年的一篇文章，而公开权的诞生是源于一个判决。
在大陆，和在美国一样，一个判决能够获得生命，除了法官以外，还要有学者能够appreciate它，能够阐扬它，能够让它获得生命。我想，如果我们的最高人民法院做出了一个判决，这个判决可能没有什么名称，也不是特别重要；但是有一个教授发现这个判决中隐含着一个很重要的法律原则，然后将其阐扬出来，这样就赋予了这个判决以生命——这是教授的任务！在Frank法官创造了right of publicity之后，1954年，又有个Nimmer教授，他后来成为了美国最著名的著作权法的学者，他写了篇文章，如果没有这篇文章，这个right of publicity可能就不受重视了。后来又有个McCarthy，他也是研究美国人格权的人。他对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨创造了夏娃。1953年诞生了公开权，法律就获得了人格化的生命，很多判决就慢慢成长起来。Nimmer教授有一句很有名的话，说隐私权是适用于波士顿高级住宅区的人的生活，因为Warren 和Brandes就住在那里；但是公开权却适用于好莱坞，因为好莱坞的名人需要受保护，它就是适应这些名人的出现而出现的。
就这样，从一开始有不同的判决，到1977年联邦最高法院有一个案件特别承认说，我们肯定所谓的right of publicity。这样，这个权利就已经受到了联邦的肯定，之后，它就会为大多数的邦所遵循。直到发展到今天，我们现在将其作为一个体系来讨论它。
这样发展而来，我们的脑中就知道了，美国法上关于人格的保护有两个权利：right of privacy和right of publicity。这两个权利加以比较的时候，我们就发现了，right of privacy的特征在于：第一，其理论基础就是“让我独处”，let me alone，即对这四个类型提出了一个共同的原则，即let me alone。第二，它所保护的是精神利益，比如感情、思想、主观的认知等等，所以是个精神方面的保护。第三，它不得让与，也不得继承。而right of publicity也有它自己的特色：第一，它的意义在于，每一个人对于自己的肖像、声音、identity有控制的权利，可以作排他的使用，可以授权给别人，也可以自己利用，这些可以控制的权利的内容包括声音、肖像、姓名或其他动作等等，凡是能够认知其人的identity的，都有自己支配的权利。
那么，为什么要将这种identity的支配作为一种权利呢？所有的判决都在讨论这个理由，因为它是一个新的权利。如果我们中国将来要采取这种理论的话，也需要理由，所以我们把这个理由特别地说明一下。第一个理由是劳力说。大家知道一个伟大的哲学家洛克，他提倡劳力说，意思是说，因为我要建立reputation，这就是一种财产，需要投资，比如姚明投球的动作、Michael Jackson的一个演绎，都需要耗费多少的精神投资才能够形成，所以是有劳力在其中的。第二个理由是诱因说。意思是说，因为如果我们对这些reputation能够赋予权利，那么每个人就会致力于做这些事情，这就有助于整个社会的发展。第三个理由是禁止不当得利。意思是说，你不能利用人家的肖像、姓名等去得利。第四个理由是经济效率。意思是说，如果一个人对这种自己的形象、自己的同一的认知都可以支配的话，能够使资源的利用更有效率。波斯纳就有很多判决都用了经济分析来肯定，为什么要承认right of publicity。第五个理由是保护消费者。意思是说，因为就代言来说，如果什么人都可以代言，可能对商品的保护就不妥当。基于这五个理由，很多的法院和学者就肯定，说我们应该承认有一种权利叫作right of publicity。
当然很多反对的人也可以举出很多理由。比如不当得利说，他们会说你已经从你的声望中得到了很多利益，所以没有再保护的必要。但是，凡是支持这个right of publicity的学者，大凡都是用这些理由来支持。
我们承认right of publicity之后，其最主要的功能就在于，让它具有财产权的性质，排他的独占的利益。比如，我对我的肖像有一种权利，这个权利我可以让与给别人，在美国，right of publicity可以部分让与，也可以全部让与。这个财产权的性质又相当于什么呢？在美国，认为其相当于商标、专利这种智慧财产权的性质，因为权利的诞生总要附着于现有的某种权利。这是它最主要的特色。
至于它保护的内容，我们大凡讲到一个权利的保护内容，一般从法学的分析上来讲，可以分成人的保护内容和物的保护内容两方面。那么，这个公开权的保护范围是不是只限于名人呢？一般人有没有这个权利呢？开始的时候是都限于名人，后来就说，任何人都享有right of publicity。因为加以区别是没有道理的，而且人家既然会用你的姓名、肖像，证明你也有这种价值。至于是不是名人，只是量定赔偿的范围问题，而不是有没有这个权利的问题。这是人的保护范围。关于物的保护范围，是说哪些法益要受保护。就这个权利来说，包括肖像、姓名、声音、动作、现场表演等都包括在内，也就是说，right of publicity的范围很广，凡是能够由这些认知可以认出他是某人的，都要受到保护。
它保护的方法也很重要：第一，可以请求损害赔偿，如果这种right of publicity是相当于智慧财产权的话，他能够请求损害赔偿的范围就是通常应有的报酬了。第二，可以主张不当得利，在美国法上叫作restitution，这能够保护它，严重的时候还可以请求punitive damages。这变成了美国right of publicity的一个核心机制。
如果说我讲的只是纲要的话，希望各位同学可以参考我今天所讲的，去看美国的侵权行为的书。最近美国侵权行为的几本书都有新版，其中也包括Prosser的书，都是2007、2008年的新版。总之一句话，美国法对人格利益的保护的特色，是分为精神利益和财产利益，即right of privacy和right of publicity。
这是我们讲的美国法的发展。下面我们要讲德国法的发展。我今天讲的虽然是纲要，但是我们花上好几个月甚至一年的时间，恐怕都不够来完成这样一个通盘了解的工作。所以希望这样讲过之后，大家能够有一个orientation和comparative的了解，还能够将我们中国法的发展放在一个全世界人格权法主要法系上的content上去了解它，这就像我们了解一个条文的方法一样。第三希望能够将我们中国法的发展，放在一个全世界人格权法主要法系的一个context上去了解他。这样对于我们认识一个条文，一个规定，就能够把它放在整个人类人格价值理念发展的位置上去理解它，而不是看它的条文，这样可以有一个更深刻的把握。
那么现在我们来讲另外一个伟大的故事。前面一个伟大的故事是关于美国从1890年到今天将近一百年才形成的两个权利，right of publicity和right of privacy。现在我们讲一个同样伟大的故事，这是人类人格价值理念在历史中发展的过程，听了这个过程让我们非常感动。这就是德国一百年的发展。
中国大陆很多的学者都会提到德国的人格权，多少年来中国大陆的作者在写作上都引用德国的著作，但是据我了解，很少有这样一个历史的宏观的了解。而我们希望这有助于你。这个帮助的意思是说，他是一个发展的过程，一个理念在历史中的发展。法院的判决是一个接一个，好像接力一样，你走到这一步，我继续再接着走，那么在不同的社会里发展在不同的情景里，我们连续不断地为一个理念的成长和发展在共同努力，经过了很多社会的曲折。像德国的民法的制定从俾斯麦帝国，普法战争，第一次世界大战，二次大战，德国分裂，德国统一，然后到今天，那么这些都表现在这张图上，这个图是我一方面看书，一方面整理出来的。各位平常看书的时候，如果有条件也可以这样整理，我想可以很好地帮助了解。
我想到我今天讲到的案例不是很多，所以在讲德国帝国法院的判决的时候，我先讲一个案子。比如德国帝国法院第45卷第170页，或者是德国战后联邦法院的民事裁判判决第3卷第344页。我们看到德国重要的判决都要公布，现在大概已经一百八十卷左右，而且每一个判决都有一个名称。你看德国的教授或者美国的教授，尤其是美国，他们连交通都用case，在德国的话交通也不用条文了，你跟他讨论不会说民法第几条，那个条文只有一条。比如说我跟一个德国教授谈，我说某某案子，他就知道我要谈什么，这个案子内容怎么样，这个案子具有什么意义，代表解决了什么问题。我想如果哪一天中国学者在讨论的时候也可以说荷花女，齐玉苓，那就好了——因为我只知道这两个案子，而且很多案子没有名称，既没有名称也没有一个学者把他彰显出来，所以我们希望有一个学者把这些案子的名称彰显出来，这代表一个法发展的里程碑，一个过程。
我还想到一点，想跟大家闲谈一下。我有一次在中国政法大学，他们的学者翻译了很多书，有一次几周年纪念，邀请了一个德国人来，他们让我做一个讲话，我就做了一个建议，我说现在开始要翻译德国的判决。如果说有一个人能够把德国1899年到2001年所有人格权的案例翻译成一本，我想那真是功德无量。对我们中国研究人格权法，对我们法院的判决，都将提供大量的资料。因为我们法院有的判决理由不太够，可以学习很多德国法官论证的方法。所以我跟他们的院长建议说，应该把德国所有的人格权的判决翻译过来。如果没有翻译过来，那么有一本书可以看到，叫"German Law Points"，就是翻译的若干。但是如果中国能够翻译过来，那么我想，将德国人格权法差不多一百年的历史都能收集在这其中了。
大家知道，德国的民法制定于1900年，但是事实上1896年就制定了，这个是德国学术汇编的集大成者。但是威廉大帝说，我们要留在1900年实施，以一个伟大的法典迎接一个伟大的世纪，所以这就说成“制定于1900年”的道理。当时德国民法有一个特色，我们这里有多少人在写德国民法的书，我们在人格权的立法方面引来引去就是德国的东西，但是你不知道它的发展历程的话，就不能历史地宏观地了解。
我们说德国民法有几个特色，你可以从中了解它的伟大：第一，它没有设一般人格权，只有一个姓名权有规定，在十二条，然后它只规定了侵占生命身体健康，自由等一些基本的当作特别人格权的法益，名誉权也没有规定。为什么呢？因为他们认为名誉权受损害应该去决斗，而不是请求金钱损害赔偿。第二，德国对精神损害请求赔偿要以法律特别规定的为限，只有是生命、身体健康、自由才可以，其他都不可以。因为精神损害有没有很难判断，而且容易造假，而且精神损害很主观，所以德国现行法律规定，德国的人格权没有一般的规定，不得让与也不得继承，这里牵涉到德国法律的弱点。这一点受到了两个人的影响，一个是康德，他曾经说过，在我头上是繁星的天空，在我心中是道德的法则。他是提倡理性、提倡人的自由，他说如果人格权可以让与等等，就相当于把人物化，和他的理念不符合。第二个是萨维尼，为什么德国没有一般人格权？萨维尼有个伟大的著作，就是1803年的《占有论》。我去年到北京大学就非常感动，因为这本书我在德国的时候就在读，但是我读不懂，因为我不懂拉丁文。这本书现在有翻译的版本，翻译的老师是航天大学一个教授，我就非常感动，这么伟大的著作啊，终于有了中文翻译本！他说翻译这本书他麻烦了很多人。萨维尼还有个《罗马法体系》，现在也有人在翻译它。翻译书的这些人都是值得敬佩的，花那么多的精神，那么多的劳苦，去翻译萨维尼耗时一二十年写的八大卷的《罗马法体系》，包括最后一卷的国际私法的问题，都是经典之作。康德说不能将人作为客体去物化；萨维尼是从比较技术的角度去说，他说权利要有支配的客体，比如研究物权就以物为客体。但是人格权没有客体，没有一个物可以作为支配的客体，所以当时就否定人格权具有财产性质，只有一个权利的性质，因为它没有一个支配的客体。由于这两点传统的关系，以及当时对人格权保护的需要性等原因，所以德国当时就未设一般人格权。隐私是受法律规定保护的精神利益，同时它也是人格权的一种，所以不得让与和继承。在这个法律理论的前提下，一百年来的发展实际就是在不断突破它；而这个突破，人格财产权的继承性，直到1999年，才得到一个最终的完美的结局，大家都松了一口气。
德国的发展从无到有，从零碎到完整，我们现在来说说这个过程。1900年民法制定以后，我们知道其实 1899年就已经开始执行，俾斯麦在过世之后，有两个记者跑去拍他的遗容，他子女告到法院希望返还这些照片，可是帝国法院找不到请求权基础，因为当时没有肖像权，也没有一般人格权，结果当时就用不当得利为观点。因为你去拍人家遗容的行为不当，那么这些照片就属于是不当得利，就要受批评。你可以看出来，在德国1899年开始发生肖像权侵害的时候，就发现侵害他人隐私的现象开始风行。因为那时候报纸也开始出现，照相机也开始出现，对人的隐私和人格的保护就有了必要，所以说它的出现有一种历史科技发展的背景。所以很多学者说应该承认有种人格权，使得人有种利益保护。但当时的理论还不能接受，于是到了1907就制定了著作权法来保护肖像权。所以德国的肖像权保护其实在1907年就有。
可是大家在研究德国法的时候，我希望很多老师可以将德国法的发展和其社会变迁及方法论结合在一起，就像研究中国法律一样，你要将其变迁和方法论结合在一起。方法论就是从概念法学到自由法学，到利益法学，到价值判断法学等等，随着社会变迁重新调整法律和法官的关系。在解释适应幅度的方法论上，如果不能把握住整个方法论的发展，就不能了解为什么这个时期会这样判决——因为这是当时一直存在的状况在发展。而一个重大的改变就是1933年纳粹专政之后，就开始残害人权，1945年德国二战战败，这个时候德国改变了，一个是它制定了联邦基本法，到现在还是这样子，联邦基本法第一条第二条就说人的尊严不可侵害，人格的自由发展应受保障。就像我们荷花女那个案件，就像我们说到的大陆人格权，人格权利的扩大，人格主体的扩大等等，就和我们经历的社会背景政治背景有关，就是人格保护的必要性。第二，德国有一个联邦宪法法院出现以后，德国的人格权的发展，一般化的保护，就在于加强人格精神和财产的内容。另外就是德国联邦法院和宪法法院的协力。协力什么意思呢？就是加强宪法的观点，因为在大的人格权保护发展的过程中，如果没有宪法的基本价值理念，来作为大的基础，一般法院难以突破。那么在中国，将来到人格权发展到一定程度，如果没有借助于宪法上基本人权的观点，也很难突破，至少不能提供很坚强的基础。
现在，我们最高人民法院司法解释有一个人格尊严权，我觉得应该有学者写一篇文章，关于人格尊严权可以写一篇非常好的文章。讨论为什么我们有一个人格尊严权，到底有什么意思，可是现在为什么没有这类文章，或者说没有写得很周详，就是因为没有放在历史的，比较的发展过程中去了解它，不把握它就不容易写出这样一篇文章，或者不容易发生这样一个意思出来。那么我们看到有一个人如果写这样一篇文章说人格尊严权，就一定要放在历史的，比较的，社会背景的角度上去了解，才能把握这个问题真正的真谛之所在。德国以后整个法律的发展，就是人格理念的发展，尊严的发展，联邦法院和宪法法院的协力，就和台湾现在的民法的发展一样，台湾民法的发展也是一个理念的发展。通过台湾最高法院和台湾宪法法院互相的协力，让这个法律在价值理念上可以向前进， 1954年就创设一般人格权。我们中国学者说讨论要不要创设一般人格权什么的，就是模仿德国的，因为德国本来就没有一个一般人格权，然后要创设这个权利，然后在1954年有个读者投诉案件，就是有个人批评说，纳粹时候有个高管怎么怎么，他的律师为他辩护就是写了篇文章给报社，说这个怎么样说明，本来是要纠正报纸的报道，结果呢，报社就把他当做读者投诉处理了，而且还把名字改了下内容改了下，所以他就告报社侵害他的人格权，他是以一个律师的身份帮当事人更正，他认为这个扭曲了他的形象——外表的受尊重的形象。
德国有了这个一般人格权以后，其发展就跟大陆、台湾都不太一样。一般人格权的发展有两个方法，一种就是形成特别人格权，可是德国没有形成，而是形成人格权保护领域，就是人格的，隐私的资料控制等等，形成更有弹性的保护范畴，这个我们暂时不说。然后一般人格权出来了，现在要来建构它的精神利益和财产利益。人格权所保护的利益到底是什么呢？就是人格利益、精神利益和财产利益。下面一个案子发生在1956年，关于帕瓦罗格这样一个演员，这个案件肯定说明了肖像权具有财产价值，而且是排他的财产价值，你没有得到我的同意，擅自用我肖像或者姓名做广告的话，就侵犯了我具有财产价值的人格利益。结果怎么样呢？我可以要求你给我相当使用我肖像的报酬，我可以以不当得利向你请求使用我肖像所应当得到的利益。第三，如果你出于恶意的话，我可以以不法管理来请求你返利。这个案子的确立得到了很多学者的肯定，大家纷纷写文章支持。
所以我们看到德国法和美国法的发展，一定是得利于学者的帮忙，如果没有学者的帮忙，这个理论不能建立，也就不能成为大家的共识，那么法院就很难去接受。所以说，一直都是学说和判例在共同努力。上次我们说过，德国的教授有两件事情必须做，第一，讲课必定会有实例演习，最伟大的教授也是如此，上课也要设立实地精细的实例演习。实例演习能够涉及精细的案子。第二，他一定会判例研究，写“判例批评”，这是每一个教授具备的基本能力。从设立精细的实例，到能够分析判例、参与判例学说的发展，这一点需要得到我们大家的共鸣跟共识，法律才能够发展。
那么肯定之后，下面做什么呢？第一个是，精神利益怎么办呢？德国的精神利益，法律有特别规定。这个时候它就进步了，这些案子，所有的德国人，你随便抓一个德国的学生，你跟他讲这些案例，没有一个学生不知道。就像你到美国，抓一个学生；到英国抓一个学生，问他这些典型案例，甚至是美国重要的判决，他们都会记得。为什么呢？因为对这些判决的思考是法律生命的一部分，所以这个案子不可能不记得。所以德国的每一个学生都记得，你只要说“人身案件”他都知道。
第一个案件就是“骑士案件”。有一个人是骑马的，身体很强壮，人家就以他身体强壮作为性功能药物的广告，现在他请求慰抚金；第二个是“人身案件”，有一个教授写了一篇论文，到韩国时人家介绍他：这个教授是法学教授，是一个专门研究人身的，性功能的，他也要去告；第三个，伊朗前王后被人访问，结果对方其实没有访问她，而做了一个不真实的访问。这些人都在诉讼，这几个诉讼案件肯定什么呢？肯定了“人格权精神慰抚金的保护”。这些案件我想大家可以去读，也许将来中国政法大学会翻译一本判决书出来，也许有老师德文好的话，给你们上课的时候可以读读这些判决。
到这个阶段，就是完成了一个“人格权精神内容跟财产内容的保护”，下面一个阶段，就是“死者的保护”。死者怎么保护，到1968年，肯定了死者人格权精神利益的保护。我另外一个图也是在说它，就是《浮士德》里面魔鬼那个案件，演戏也是这方面例子。目前中国大陆、台湾到了这个阶段，那我侵害人家人格权、姓名权、肖像权等等，如果我主张侵权行为的时候，要怎么办呢？在台湾、在德国，都有一个方法，将请求精神损害赔偿的时候，就以获利作为量定精神损害赔偿慰抚金的因素。在台湾，目前都到这个阶段。有一次，我听张新宝教授说，大陆也有类似的案子。实际上，如果说一个老师或大陆的学者，他有这种比较法的观点，他就可以做得比较好。大家知道，有一位伟大的女性影响了法律的发展，这个人是谁呢？叫做Caroline，摩洛哥公主。她到法国、德国等欧洲各地的法院，到处提起诉讼，保护她的隐私、保护她的人格利益、保护她的肖像，每个国家都有诉讼，欧洲的人权法院也有诉讼，她就变成一个很有贡献的人。法律的发展，（英美德）有三位伟大女性，一个就是伊朗王后，一个是卡若莱娜，一个是玛丽安娜，这些人促进了法律的发展。
德国有Caroline案子，台湾有陈美凤的案子，大陆也有一个关于米酒广告的类似案件，它们在量定慰抚金的时候，都以财产获利的多少来作为一种基准，如果说我们有一定的认识将三个案例收集来做个评论，在德国，这就可能是一个博士论文或是一个教授论文。你可以讨论太多的问题，比如人格权的财产利益、人格权的保护、慰抚金的量定。在德国，多少的博士论文就写这些，而不是写个很抽象很笼统的问题，这个就足以写一篇博士论文甚至是教授论文。你要有一个观点、一个认识，牵扯到损害赔偿的惩罚性的问题、慰抚精神损害的功能、财产利益的衡量，这就可以写一个博士论文，而且这个比什么都有贡献，它创造了一个理念，解决很多种问题，又有具体的理由，又能够促进发展。在德国，不知道有多少篇论文都是因为判决而引起的。
然后到1999年，我们把它放在历史里面，一个一般人格权的建立，财产的利益受保护，精神的利益也受保护，死者的精神利益也受保护。全德国的法学家都在期待一个什么样的判决呢？能够肯定死者财产利益保护的问题。1999年，“玛丽安娜”这个case出来，我曾经把它的德文附在我的附录里面，两篇中文的翻译也附在里面，大家可以去读一读，那个判决有几十页。这是我的一个学生翻译的，我把它拿来给大家参考，我也特别注明是他翻译的，不是我翻译的，我没有那么多精神或者说那么精确地去翻译它，而他德文非常之好。大家都期待，等待有一个判决来肯定死者人格权的财产利益的保护。像有名的科恩大学的教授瓦格纳一篇文章说：“所期待的终于到来了！”一个法的理念的最好结局，就是1999年肯定死者人格权、财产利益的继承性。
我们现在用另外一个图来说它。现在这个是德国人格权法，我希望这个图能跟大陆的人格权法做一个对照，美国那个图也可以跟德国的对照，或跟中国大陆的人格权来对照，这就是一个凸显特色的比较。德国在1971年“玛莲娜”case之前，如果你是到德国念书的人，研究德国的侵权行为的人，就知道在此期间出了多本介绍美国的right of publicity，即公开权的文章。从1970年代开始，美国的最高法院判决肯定之后，1980年代德国出现了很多文章、很多的博士论文、教授论文来介绍美国的right of publicity，公开权的继承性、财产价值。然后你看美国法又影响到德国法，经过德国很多博士论文、教授论文的分析，又在学说上慢慢形成一个共识：人格权也具有财产价值。所以大家都在期待最高法院那时候做一个判决。刚才我们说到，到1999年，已经从1900年经过了一百年，一个简单的条文，从几乎没有一般人格权的德国民法，最后形成了我现在要说的，庞大的体系。一个伟大动人的故事！经过了一百年的累积，大家共同的参与，理念的实现，社会的重大变迁，两次大战，帝国的灭亡，德国分裂和统一，各种价值的变迁，最后人格的保护就体现在这张图上面。
现在我们来小结一下。美国法没有人格权的概念，它有两个权利，一个是隐私权，一个是公开权，两者是分离的。德国是一元的，有“一般人格权”，就像我们大陆一样有一个“人格权”概念在里面。但是，德国认为人格权的发展是由个别人格权到一般人格权，然后分成两个部分：精神部分和财产部分。这有点像著作权一样，著作权有财产权也有人格权。所以德国在它整个人格权的发展过程中，一直受到著作权某种程度的影响，就像树有个根一样。它在人格性的精神利益和财产利益方面，完成了这样一个伟大的结构。你看到就会发现，这就是构造之美！我平常上课只带一张纸，比如我在台大上课，放一张纸，就可以讲两个小时，这就是结构之美。而这个结构之美啊，就显现在这个图上，脑中就有一个结构。
我们来看，人格权由个别人格权到一般人格权。精神部分有一个妨害除去请求权，就是不作为请求权，也就是侵害终止请求权。而慰抚金请求权，德国法律有规定的是身体健康自由，后来没有了，又透过宪法的基本人权肯定它，有一般的慰抚金请求权。
那死者怎么办呢？德国强调，死者人格权采取直接保护，保护的是死者的人格利益。这时候理论构造怎么办呢？就是死者人格权的继续作用。德国联邦法院这样说，人格尊严应该维护，人的精神利益的保护不因为他死亡而消灭。如果一个人，不能确信其死亡之后他的人格精神利益还受保护的话，他就不能有尊严地过他的这一生。他以这样比较哲学的理论来说明死者的一部分人格利益死后还继续存在作用。这个大家跟我们的“荷花女”的案件来比较，“荷花女”的案件没有说这么多，它是用“政治迫害”的理由来平反，也是诉诸于人格利益要保护的基本事项，用语可能不太一样。
那么死者人格权的继续作用由他人代为行使，由谁呢？由他指定的人，他可能遗嘱说明由某人行使，甚至法人也可以。另外就是说，他的亲属没有指定的话，那保护期间视个案而定，也视保护的必要性而定。有人主张说是不是可以类推适用著作权等等呢？这就像我们大陆在荷花女案件上类推适用版权的规定，都是一样的。他们说过一个价值理念要实现，一定在实体法上有基础，有基础的话才能使法律的发展不至于落空，在实体法上，踏着地，远看着天，慢慢地行走。如果你是看着远处正义理念在走，悬空在飞，脱离实体法的基础，法律就难以安定。现在我们一个脚踏在实体法上，眼睛就放在远处的一个目标。那么用类推是在逐步逐步地推展，这是法的发展的机制。然后旧地方法不作为请求权，是防御请求权，就是死者精神部分。
今天我要讲的是，在我们大陆的人格权法上，在精神部分的保障非常周到，甚至和德国人差不多。虽然《民法通则》没有规定，但是最高人民法院有很多关于死者精神损害赔偿的规定，但这里有若干问题我不去讲它，它的规定中，要件或者说类推的问题有很多。我很少看到大陆的学者对最高人名法院的判决做一个有系统的体系的分析和讨论，这个比较少，可能觉得没有必要这么做，总之很少花功夫去整理最高法院的解释本身的结构，和解释适用的问题。
财产部分的原则就是关于没有死的时候怎么办，德国受到美国right of publicity 的影响，日本也受到这个影响，很多国家也都是这样，我就不一一说了。但不是每个国家都是如此，也是有一个发展的过程。
可以肯定，人格权具有财产部分，那财产部分就要给他赔偿。保护的客体在什么地方呢？要给他赔偿。赔偿有三种方法：第一，智慧财产权的原则。智慧财产权有三个赔偿方法，一是具体损失的判定，一是通常的报酬的请求，一个是得利的返还，他们就把这三个原则用到侵害人格权财产权的财产利益计算方法中。第二，不当得利的赔偿原则。因为很多学者说第一种方法不好，因为在德国采取个人格权一元论，不愿意将人格权的财产价值的部分当做智慧财产权，而是当人格权的一部分。他说应该用我们民法的原则，用不当得利，我最后一次的讲课，要讲不当得利。不当得利是民法通则的第九十二条，实务上我会举中国大陆十个案例来讨论他，中国大陆有十个不当得利的判决，我希望来做一个怎么样来研究不当得利类型的理论，来讲这十个判决，大家可以自行先看一下。德国就是用不当得利，不当得利就是侵害他人权利的不当得利。就是说人格权有一种支配的权利关系，我对我的人格的使用，我对我的姓名、肖像有一种权利，这个权利归属于我，你不当使用，就像不当使用我的智慧财产权、物权一样，我可以向你提出不当得利。第三，不法管理的赔偿原则，这是无因管理中的一部分，但是大陆民法中没有这部分，大陆对无因管理的规定太简单。
那么死者的继承呢？如果我们跟上次我提到的大陆法比较的话，就会发现第一百五十一条的规定不太一样，即使死者人格权的保护在大陆也偏重为精神利益，所以这一部分德国怎么去构成他的理论或者它的方法很重要。我们说，在德国，或者美国（美国使用的right of publicity）可以继承。德国是财产部分可以继承，理由就说既然对人格的利益有支配的权利，这种权利就不能因为他的死亡而消灭，任何人可以随便的利用它，而应该归由他的继承人来支配。继承性，这个就是革命。如果我们的最高法院有做这样的一个解释，或者是将来我们在人格权法制定的时候有这样的一个解释，整个人格权观念的革命，要是这样，当然是一个问题，但是我们看到很多的国家，法律在往这面走，或者正在往中间走，一步一步地走，它保护的理由是具有财产价值，所以对死后进行保护，不能被别人利用。保护的期间就在精神利益承受保护的期间之内，就地方法而言，就是在同意生前所主张的权利，行使的权利应符合死者明示所推知的意思，这样一个结构。因为时间的关系我们做个结论，然后希望同学有什么问题可以讨论。
我们再强调一下，人格权的保护是在这个社会里面法律发展上最重大的问题，我们中国本身在这方面有最重大的成就，已经慢慢地建立一个体系，尤其是在人格权的扩大方面。但这里面面临的问题就是，人格权本身的结构，一般人格权和特别人格权的问题，将来是不是要承认一般人格权？如果承认一般人格权，德国法的发展可以作为我们的参考。第二点就是人格权的精神利益和财产利益如何加以区别性的保护问题，尤其是民法通则第一百五十一条，我不太知道。事实上我在大陆的时候，我会把大陆所有的判决统统收集起来，几个学生看看我们法院对财产利益的保护，民法通则第一百五十一条适用的情形加以整理，到底如何，有没有地方法院在做些什么。有个地方法院，比如上海基层法院或者上海中级人民法院做个判决，虽然他只说几句话，说，人死亡之后，其财产利益的运用保护，得请求相当报酬，其继承人可以请求相当报酬。但是如果我看到的话我一定跳起来：啊，伟大的判决！我一定赶快写一篇文章或者写一本书，从比较法的观点加以阐扬，来表扬它，赞赏它，构造它，赋予它理论基础、赋予它要件、赋予它效果，让它能成为一个原则出现。
我们平常没有这种比较法认知的时候，你看的时候会觉得这写的什么东西啊？容易埋没了一个法律的重大原则的发现和成长。我记得台湾最高法院的第一庭庭长曾说了一句话，我一直记到现在，他说，“重要的案件常常所遇非人。”什么意思呢？这么一个伟大的含有法律原则的重大案件碰到一个法官，而他不知道它所含的法律原则在这个案件可以得到实现。但是法院的判决也未必能遇到良人，因为没有人会写他，这个判决蕴含了重大法律理论的成长，但学者看了看觉得下级法院没有什么道理，好像写出的话来也不是很充分。虽然不充分但是有它的原理、原则，你要阐扬它，补充它，发觉它，构造它，使得这个原则能得到成长。能够这样子的话，我们法律就有生命。
所以我今天讲的一个意思就是说，人格尊严的保护是法律的基本任务，我们从美国法、德国法，right of publicity知道了一般人格权的发展，人格利益现在包括精神利益。进一步向美国right of publicity、德国的精神财产部分为方向构造，将是我们中国整个人格权发展面临的重要任务，台湾也是如此。到底应该立法规范，还是法院来照管，是我们选择的问题。我今天报告这个问题，希望能够引起大家的兴趣，使我们已经有完备的人格权法的构造体系能更加完善，谢谢大家。
张弛：刚才的王泽鉴先生对人格权的两方面利益的保护做了精彩的报告，现在让我们再用热烈的掌声来感谢他。
接下来，我们还留了点时间，能够让大家来提问。但是我们看到了王先生刚刚一直站着在讲，所以提问要有所限制。
先让我们照顾一下这位客人，有请徐大律师。
提问一：我叫徐天西，83年我从美国回来，84年从北京调到上海，我在华东政法学校开过一门课，那时候华东政法学院的老院长是徐盼秋。20年前，我在香港大学参加了王泽鉴老师的研讨会，当时我听了你的话我就和人家讲，我说王教授是个real scholar，今天来听了你的演讲，我一个评价，“听君一席言，胜读十年书”。第一个问题，你讲死者的人格权，我很感兴趣，我就举个例子看看是不是和你讲的能符合。大家知道老舍是个著名的作家，文化大革命的时候自杀了，被定为反革命，后来平反了，是不是说明他在人格权上得到了尊重？老舍的著作应该有继承权的，从著作权法上讲，他在孩子们还在得益，我就从这点想问问王教授，这个符不符合你讲的东西，谢谢。
王泽鉴：我非常高兴在这个场合能遇到徐大律师，我在香港的时候曾经跟他见过面，讨论过问题，香港的时候包括当时香港最高法院的院长杨院长，都在那个场合曾经见过面，我想他今天强调的问题就是说人格的权利包括精神和财产的，生前应该受到尊重，死后也应该受到维护，这个是体现人的尊严和价值，至于这个内容怎么形成呢，每个法律规定可能不一样，基本原则应该如此。中国大陆对精神部分保护非常周到，财产部分正在发展中，或者是我不太知道它已经有形成的一些原则，但是这个法律的发展方向应该是慢慢地往这方面走。但是如何去形成，应该有不同的机制，我很赞成徐大律师今天给我们的指教，谢谢他。
提问二：王老师好！我们知道私人人格权的保护是从两个方面，直接保护和间接保护，德国法采取的是直接保护，但是私人人格权保护到底是直接保护死者的人格权利，还是保护死者的亲属对死者的人格权利？而这个直接的关系到我们在民法理论构造当中的一个难点：如果直接保护的是死者的人格权利的话，就是从民事主体的自然到死亡，所以说保护的是死者的人格主体的话，我们怎么对传统的民事主体的理论做一个突破呢？谢谢您。
王泽鉴：直接保护比较符合保护的意思，就是说人死了之后，人格必须保护，财产就可以继承。德国是采取直接保护说，那么财产可以继承，人格利益就由他一定的亲属来代他行使。这里面最大的困难就是构造说人死了这个精神利益还存在，这个理论比较难克服。难以克服的话，德国的法院就诉诸于比较高的理念去说，说人格权虽死了，但是它在必要的保护范围内，应该继续存在，这个法律也可以这样规定，没有问题。判例就根据人的尊严跟价值来这样规定，这个就比较符合保护的意思，但是理论构造上却有些困难。
但是在这个保护的方式之下，只能行使不作为的请求权，终止侵害，不能请求慰抚金，因为人死了他已经没有什么精神痛苦等等。在台湾的时候我们说过，因为他不愿意去碰这个死者权利能力消灭的问题，但是台湾说得更明白，他说这时候人格权已经消灭，但是他侵害了他的一定亲属对他的感情的一种利益，所以台湾法院的判决特别提出了侵害了死者人格权里面跟死者有一定感情的人的感情利益。这时候就是间接损害，他就可以请求，因为包括了精神痛苦。这里面理论构造很困难，为什么侵害的是已死的人，却可以就你自己的痛苦请求慰抚金？这个慰抚金像大陆这样规定的话，有十几个人可以请求，这也很困难，所以德国反复讨论，他们认为还是采取直接保护说比较合理。
我们大陆为了周全，各种都有，也包括死者的名誉权可以由一定的亲属来行使，一定的亲属又可以请求精神慰抚金，这个理论构造更困难。就是说保护太过，有没有这样的必要呢？活的时候就没有这样的周全，死的时候却这样周到，有没有这样必要？这确实是一个问题，不过法学总是要达到一定的目的，来实践人的价值理念，在一定的发展过程中很多理论上的困难都难以避免，只要公平正义能够实现，有一定的理论基础，在法学上形成共识，那么会慢慢地一步一步地往前走，法律的发展就是这样。我们看到，德国人格权的发展本来没有什么一般人格权，到现在这样庞大的一个体系，就是一步一步发展而来的。
我觉得这个发展的过程中最需要的是学者的共识。如果在大陆，关于死者的人格权到底这样的一个结构体系好不好，可以写很多文章，写书，写教授论文，博士论文，就针对死者人格权的保护，你可以提出更多的理论基础来发扬阐释。法律只有在共识的基础上才会发展，这个当然开始有疑问，但方法上获得共识，内容上获得共识，就能继续往前走，法律的发展几乎每一个阶段都是这样。也许有一天我们就有一个理论出现，说权利能力始于出生，终于死亡，这个并不是天定的道理，也可以为了保护的需要，或为了人格利益的发展有所修正，这个也是可能的。
提问三：王老师您好！听说你曾经是台湾的宪法法院的成员之一，您说相对于荷花女案件，您更喜欢讲齐玉苓案子，而这个案子有关的司法解释已经在去年被撤销。请问你对这个案子相关的解释怎么看？
王泽鉴：这位同仁提到我曾经担任司法的职务，台湾有一个类似于德国宪法法院的机构，我在那个地方服务过一定的期间，这个机构的功能就是解释宪法。如果我们已经形成了一个解释宪法的基本的架构，这个架构我想将来中国大陆本身会慢慢地形成，那让我们画个图来说它的话，这个就是宪法上的基本权利。宪法上的基本权利有两个内容，一个是防御权，就是防御国家的权利侵害人民的基本权利，另一个内容就是保护义务 ，就是说国家要负有制定法律，执行法律，采取各种措施来实现基本人权的义务。第一个规范的对象是垂直关系，就是国家跟人民的关系，另外一个关系就是水平关系，是人民跟人民之间的关系。
人跟人的关系主要发生在侵权行为的关系，契约上的关系，甚至婚姻上的关系，物权上的关系，都会发生。那么怎么样让宪法上的的基本人权能够在规范垂直关系以外，也能够规范水平关系？那么台湾就跟德国一样，透过两个机制，一个是基本权利的间接效力，一个是符合基本权利的民法解释。德国的整个人格权的发展就运用这个方式来推动，70年来就是这样。
荷花女这个案件，你看它的标题，就是以侵害姓名权的手段，来侵害其受国家教育的一个权利。这个情形中所侵害的如果是教育权的话，那么就是教育权的侵害透过姓名权的侵害的救济方法，而使他获得保障。这个情形，应该是属于基本效力的问题的，而不是说他侵害了侵权行为方面的受教育权的观念，而是通过人格权的管道。那么受教育本身就有人格价值在里面。但很可惜，这个案子被撤销，那么这个案子撤销之后就表示，宪法基本权利的保障，使得人格尊严怎么样跟民法的发展联系起来，就遭遇了一些需要建构的关系，但是我想这个方面是没什么关系。因为没有宪法的时候，民法早在发展，民法早于宪法，所以民法所表现的这些自由的，平等的人的尊严的内容，实际上就是宪法所保障的一个基本权利的实现。
刚才我们说到，我们的最高法院的法律解释里面，有一个叫做人格尊严权。当时我们看的时候还觉得不是很妥当，但现在再看的时候就觉得非常好。因为在没有一般人格权的时候，或者人格权需要更具体化的时候，或者人格权保护的范围需要更明确的时候，我们一般所谓人格尊严权却可以作为一个开放的人格权来建构更完全的人格权的体系。所以能够有一篇文章来谈谈人格尊严权，那我想这就具有非常的意义。人格尊严在我们的宪法里也有规定，这时候突然出现在民法的最高法院解释之中，这的确是很有意义的事情。我们就把这个作为人格权的所有人格的基础，它一方面是一个特定的权利，但是也是所有的人格权的共同的基础。这样，就使我们的人格权不用宪法上的人格权，避免一些争议，那我们就用这个人格权来阐释它的内容，发挥它内部含蕴的各种价值观念，也使我们的人格权在人格尊严的理念之下，能够得到发展。我想这个可能是无意中的一句话，却使我们的法律的发展有了一个可以论证的实体法上的基础。
提问四：王老师您好！您之前讲的时候是从美国的案例上来讲，同时也是从德国的案例上来讲，他们在发展人格权上，一个是案例，一个是具体理论进行互动，从而不断推动整个法的成熟和发展，从这一点上，我感受很深。也可以看出我们以往说的英美法和大陆法的区别在这个方面反而是趋同的。虽然大陆法奠定了法典，但法典的进一步的完善，需要具体的判决，然后学者进行评点，然后再把法典进行进一步的完善。而我现在因为也在从事教育工作，有时候也想在课堂上使用案例，但是我们国内，基本上法院只是公布个别的案例，最高院的司法解释一般都是立法性质的或者对答性质的，而且法官也是没有自由裁量权的，无法做出超出现有法的有亮点的判决，在这种情况下，不知道王老师您是怎么看的呢？
王泽鉴：司法解释权是大陆的特色，一般的国家法院都是就个案来做判决，没有制定抽象规则的权利。台湾以前有时候高层法院有问题的时候，就会做一个法律问题，请司法院来表示，过了不久就被废除了，因为影响到法院个别的审判。大陆比较特殊，会不会应为司法解释的抽象化影响到法院造法活动的积极性和创造性，我觉得应该不妨碍。会不会因为有司法解释，它依赖司法解释，凡事都要迁就它请示它，所以自己在造法上就会有所保留，我觉得这个想法应该不是很必要。
我倒觉得法院的判决除了解释法律，解释法律本来就是创造法律。另外的问题，像物权法有很多不完备的地方，比如说添附的例子，法院可以自己来解释。但是我觉得法院在解释的理由上应该更充实。但更重要的是，学说要支持，要配合。学说如果不支持它，不阐扬它，不和它协力，它就不容易产生共识。所以我觉得真正司法判决能不能落实，能不能产生影响，要得力于学者的努力。学者能够提供理论基础，能够补充它的不足，能够建构它解释的内容的方向跟方法、理由，这样法院的判决才能获得老百姓的尊重，获得上级法院的肯定，法院也能够不断推陈出新。所以终究到最后，就像我上次提到的，法律是两个东西构成的，一个是判例，这是它的筋骨；而学说就是它的神经。筋骨和神经如果不在一起的时候，身体就不能有机地成长。所以期待于判决的成长，就是学者自己努力的方向，而在这个方面共同的参与，可以使得法律不断进步。
张弛：将近两个小时的学术的报告即将结束。正如徐大律师所说，听君一席话，胜读十年书。我们在这个会议中也许有些收获可以改变大家的一生，所以让我们再次感谢王教授！
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