第四講題 人格權上精神利益與財產利益的保護
王泽鉴*
一、前言
(一)人格權保護與民法的發展
1.人格權的保護是民法的核心價值
2.人格權的發展
(1)現行法
①民法通則
②司法解釋
③法院判決
(2)人格權法的制定
①人格權單獨立法的問題
②人格權法的內容形成
(二)人格權性質及保護利益
1.人格權的性質
(1)一身專屬
(2)讓與
(3)繼承
2.人格權保護的利益
(1)精神利益
(2)財產利益
①人格的商業化
②財產價值的保護
(三)案例
甲係著名運動員（或演藝人員、作家等），乙未經甲的同意，擅自以甲的肖像，姓名、聲音推銷商品，製造Ｔ恤等販賣，獲利甚豐。試問
(1)甲得向乙主張何種權利？
(2)設甲死亡後，乙為侵害時，有何救濟方法？
二、美國法上的Right of Privacy和Right of Publicity
(一)美國侵權行為法
(二) Right of Privacy（隱私權）
1.Warren 和Brandes的論文
(1)1890年發表：Right of Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (19) 90
(2)內容及影響
2.Prosser的論文
(1)1960年發表：Privacy, 48 Cal. L.R. 383(1960)
(2)四個類型侵權行為
①Intrusion upon the plaintiff’s seclusion or solitude, or into his private affairs.
②Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.
③Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye.
④Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness.
3.保護機制
(1)侵害的禁止 (injunction)
(2)精神損害賠償
(三) Right of Publicity (個人公開權)
1.Haelan v. Laboratorics v. Topf chewing Gum, Inc (195)
(1)Jerome Frank法官
(2)Right of Publicity的誕生
①Frank法官：We think that in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture […] This right might be called a ‘right of publicity.’
②McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I (West Group, 1999), §5.8 [A], 5-68: “Like from Adam’s rib, the right of publicity was carved out of the general right of privacy.” McCarthy教授係美國研究公開權的權威，對公開權的誕生，引用聖經創世紀的話語，認為猶如耶和華從亞當的肋骨建造夏娃，Frank法官從一般隱私權塑造出了公開權。
2.Melville Nimmer的論文 (1954)
(1)1954年的論文：Nimmer, The Right of Publicity and Privacy, 19 Law & Contemporary Problems 203 (1954): “But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”
(2)Nimmer氏對Right of Publicity發展的貢獻
3.意義、性質及保護內容
(1)意義：The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the commercial use of his or her identity. This legal right is infringed unpermitted use which damages the commercial value of this inherent human right of idenity and which is not immunized by principles of free press and free speech.
(2)依據
(3)性質：類似於智慧財產權的財產權
(4)保護內容
①財產價值
②讓與性
③繼承性
三、德國法上的一般人格權
(一)一百年的發展的過程
(1)從1899年的俾斯麥遺容被偷拍案到1999年的Marlene Dietrich案
(2)三個著名女姓的貢獻
①前伊蘭皇后Soraya
②摩洛哥公主carolince
③Marlene Dietrich(著名演員)
(3)人格價值理念的開展及實踐
(4)由法院案例所構成的人格權法
1900：德國民法施行
1907：
1933
納粹專政，殘害人權1945：二次大戰，德國戰敗
1949：制定聯邦基本法
1954：創設一般人格權(BGH 13, 334 – Leserbrief讀者投書案)
1956：肯定肖像權(人格權) (BGH 20, 345 – Paul Dahlke案)
1958： 肯定侵害人格權的慰撫金請求權(BGH 36, 345 – Herrenreiter騎士案)
1962：BGH 35, 363 – Ginseng人蔘案：以基本法為依據1973：BverGE 34, 269 – Soraya伊朗前皇后案：合憲性肯定
1968：肯定死者人格權上精神利益的保護
1995：侵害人格權，以獲利作為量定慰撫金的因素 (BGHZ 128, I – Caroline I案)
1999：肯定死者人格權上財產利益的繼承性 (BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich案)
(二)由個別人格權到一般人格權
1.個別人格權(besondere Persönlichkeitsreche)
(1)德國民法
①第十二條：姓名權：關於姓名使用之權利，為他人所爭或無權使用其同一之姓名，致侵害權利人之利益者，權利人得對之請求除去其侵害；倘有繼續侵害之虞者，得提起禁止侵害之訴。
②第八二三條第一項：因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對所生損害負賠償責任。
(2)特別法
①俾斯麥遺容偷拍案(RG45, (70) 1899)與1907年藝術著作權法(KUG)的制定
②著作權法：著作人格權的保護
2.一般人格權(allgemeines Persönlichkeitsrecht)
①一般人格權的創設：讀者投書案(BGHZ 13,334)：1954
②一般人格權的創設與聯邦基本法(1949)
第一條：人的尊嚴不可侵犯
第二條：人格自由發展
③一般人格權保護範圍的具體化
(三)人格權上精神利益的保護
1.精神利益(ideeles Interesse)
2.精神損害的慰撫金(Schmerzensgeld)
(1)德國民法第二五三條：以法律有特別規定為限
(2)慰撫金請求權的擴大
①以德國基本法第一條和第二條作為請求權基礎BGHZ 35,363 – Ginsen (人參案)：1962
②以獲利作為量定慰撫金的因素： BGHZ 128, I – Caroline I
③二○○二年損害賠償法關於慰撫金的規定
(四)人格權法上財產利益保護
1.人格強制商業化(Zwangskommerzierung)與財產價值
2.人格權係具財產價值的排他權利BGHZ 20,245 – Paul Dahlke
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項目
類別
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要 件
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法 律 效 果
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侵權行為
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故意過失
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  1.差額說的具體計算2.類推適用專利權等相關規定
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不當得利
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1.侵害權益歸屬
2.不以故意過失為必要
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依通常報酬計算應償還的所受利益
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不法管理
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1.明知為他人事務
2.為自己利益而為管理
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本人得主張享有管理所得的利益
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3.救濟方法
(五)死者人格權法上精神利益及財產利益的保護
1.問題說明
2.BGHZ 20,153 – Mephisto：死亡者人格精神利益的保護
(1)Mephisto案的重要意義；合憲性的爭議(BverfGE 30,173)
(2)判決理由：德國聯邦法院強調：「本院確信，當個人能夠信賴其生活形象於死亡後仍受維護，不被重大侵害，並在此種期待中生活，憲法所保障之人的尊嚴及個人在生存期間的自由發展始能獲得充分保障」(Der Senat ist der Überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundgesetzes zureichend gewärhleitet sind, wenn der Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann)
(3)保護機制
①主體
②救濟
③保護期間
3.BGH 143, 170 – Marlene Dietrich：人格權法上財產利益繼承性的肯定
(1)事實
(2)理由構成
(3)保護機制
①繼承人
②保護期間
③救濟方法
(五)一個偉大動人的人格權發展史
四、美國法及德國法的比較分析
(一)比較對照
(二)分析說明
1.不同的法律文化
2.共同的發展趨勢
五、兩岸人格權保護的共同課題
1.人格尊嚴及價值的保護是法律的基本任務
2.德國法 (Right of Privacy及Right of Publicity) 及德國法 (一般人格權) 發展的啟示。
3.人格利益應包括精神利益和財產利益
4.立法規範與法院造法
六、結論
七、附錄
1.拙著論文：人格權的性質與及構造：精神利益與財產利益的保護
2.德國法BGHZ 143, 214-Marlene Dietrich(閱第三講題的附錄)
壹、緒說
一、人格權的性質及保護的利益
（一）人格權的基本性質
人格權系以人格為內容的權利，人格指人的尊嚴及價值，即以體現人的尊嚴價值的精神利益（ideelle Interesse）為其保護客體。此項人格上的精神利益不能以金錢加以計算，不具財產的性質。生命、身體、健康、自由、名譽均以精神利益為內容。姓名、肖像、聲音等人格法益亦不例外。因此，姓名、肖像等被他人不法使用于商業廣告時，依傳統見解，其被侵害的，系人格尊嚴價值，而非具有財產權性質的利益。
傳統見解認為，人格權系以人的尊嚴價值及精神利益為其保護內容，與其人本身具有不可分的密切關係，屬於一身專屬權，而具有如下三種基本性質：
1、絕對性
個人對其人格利益有自主決定的權利，得同意（允諾）他人侵害其人格法益而阻卻違法。例如同意醫生為手術的醫療行為，授權他人拍攝出版裸體寫真集。人格自由不得拋棄（民法第一六條），雖得加以限制，但不得違反公序良俗（民法第一七條、第七二條）。人格權的絕對性具有排他的權能，即人格權受侵害者，得請求法院除去其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之（民法第一八條第一項）。
2、不可讓與性
人格權本身或其個別人格利益（如身體、健康、名譽等），均具一身專屬性，不得與其人分離而為讓與。肖像、姓名等個別人格權雖不得讓與，但不禁止其於不違背公序良俗範圍內，訂立契約授權他人得用於推銷某種商品或服務。在此情形，于當事人間僅發生債的關係，其肖像權、姓名權本身並不移轉。依傳統見解，姓名或肖像受侵害而被用於商業廣告時，被害人不得以其具有財產價值，而依侵權行為法規定請求相當於授權使用報酬的損害賠償，或依不當得利規定請求其所獲利益。
3、不可繼承性
人死亡時，其權利能力終了，人格權歸於消滅，不發生繼承，無所謂“死者人格權”問題。死者的人格利益，除法律別有規定外，不受保護，例如某甲為著名歌星，死亡後，乙廠商徑以其肖像、姓名製造推銷商品時，甲的配偶、子女或其他遺族就此等對死者的侵害，在民事上並無可得主張的救濟方法，包括侵害除去及侵害防止請求權。
（二）人格權與商標權、著作權的比較
據前所述，傳統觀念的人格權乃在保護人的尊嚴及價值，具一身專屬性，不得讓與或繼承，就與其相鄰近的商標權及著作權加以比較，更可凸顯其基本特色。
商標權指以文字、圖形、記號、聲音、立體形狀或其聯合形式所組成，以表彰自己的商品或服務的權利（商標法第二條、第五條）。商標權得以人的姓名、肖像或聲音組成之。商標權人得授權他人使用商標或移轉其商標於他人（商標法第三三條以下）。商標權得為繼承，但商標權人死亡，而無繼承人者，商標權當然消滅（商標法第三九條）。
著作權指於著作上所享有的權利，分為著作人格權及著作財產權。著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承（著作權法第二一條）。但著作人死亡時，著作人格權之保護，視同生存，任何人不得侵害（第一八條）。著作權法第八六條規定：“著作人死亡後，除其遺囑另有指定外，下列之人，依順序對於違反第十八條或有違反之虞者，得依第八十四條及前條第二項規定，請求救濟：一、配偶。二、子女。三、父母。四、孫子女。五、兄弟姊妹。六、祖父母。”所稱救濟，指對於侵害著作權者，得請求排除，有侵害之虞者，得請求防止之（著作權法第八四條），以及請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。但就非財產上損害，不得請求賠償相當之金額（著作權法第八五條第二項及第八六條參照）。至於著作財產權，則得為讓與或授權他人使用，除著作權法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死後五十年（著作權法第三○條）。
茲為便於對照，將人格權、商標權與著作權的性質及保護內容，圖示如下：
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項目
類別
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保護內容
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排他性
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讓與性
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繼承性
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人格權
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精神利益
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ˇ
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×
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×
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商標權
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財產利益
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ˇ
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ˇ
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ˇ
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著
作
權
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人格權
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精神利益
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ˇ
|
×
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1.不得繼承
2.由遺族請求救濟
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財產權
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財產利益
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ˇ
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ˇ
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ˇ
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（三）理論基礎
現行民法強調人格權為一身專屬權，不得讓與或繼承，乃繼受十九世紀德國民法的基本思想，建構在二個理論之上：
1、康得哲學：人格乃在體現人的尊嚴及價值，不得將之物化，使其作為交易的客體。
2、薩維尼的權利論：人格權系以自己的人格為內容，並無一個可以支配的客體，不同於財產權（尤其是所有權）。
二、人格的商業化及財產價值
二十世紀以來，舉世各國的社會、經濟發生重大變遷，科技進步、傳播及娛樂事業的發展，以及企業的競爭，造就了娛樂、戲劇、運動、政治等領域的名人（celebrities），享有一定的名氣或聲望。此等人士的衣著打扮、嗜好、使用物品、生活方式等，成為社會許多人模仿追求的時尚。因此體現名人的肖像、姓名、聲音等人格特徵，乃得以各種方式被使用於製造、推銷商品或服務，具有一定的經濟、財產價值，因而發生法律應如何加以保護的問題，茲舉三例如下，以供參考：
1、甲系職棒選手，乙擅用其肖像製造商品，使用其姓名於其所生產的球棒等運動用品時，甲得否向乙請求支付通常授權的酬金，或返還其所獲利益？
2、甲系著名模特兒，授權乙使用其肖像、姓名推銷某種化妝品或服飾。某丙擅自使用甲的肖像、姓名推銷同類商品時，乙得否訴請丙停止侵害行為或損害賠償？
3、甲系著名歌星，死亡後，有某乙以其肖像製造唱片，模仿其聲音推銷商品時，甲的配偶、子女就其所受痛苦，得否向甲請求慰撫金，請求支付通常授權的酬金，或停止其侵害行為？
三、人格權上財產利益的保護
（一）我國臺灣地區法上的現況
在現代社會，彰顯個人的姓名、肖像、聲音等特徵具有一定的財產價值，應予適當的保護，已如前述。我國臺灣地區學說亦開始注意到此一日益重要的問題。值得先予提出的是實務上乙則具有啟示性的案例。甲女系著名演藝人員，常代言各種食品，乙廠商擅自使用甲的姓名、肖像推銷某種米酒。甲以隱私權受侵害請求損害賠償。關於財產上損害，法院以甲未能證明受有損害，認不得請求賠償。關於非財產上損害，我國臺灣地區法院第一次提出一個新的法律見解：算定慰撫金時，應將加害人所獲利益作為一種衡量因素。應先予指出的有三點：
1、實務上已認識到姓名、肖像等人格特徵具有一定的經濟利益。
2、仍然採取傳統見解，認為人格權旨在保護人格上的精神利益，尚未肯認姓名、肖像本身具有應受保護的財產利益。
3、以加害人所獲利益作為慰撫金數額的算定因素，是否足以保護被害人的財產上利益，是否符合慰撫金的功能，尚有研究餘地。
（二）比較法上的發展
在法律上遇到一個新的問題，在本國法未設規定或實務上有礙難時，得在比較法上探尋規範模式及發展可能性。人格權上財產利益的保護早已成為比較法上重要研究課題，以下擬就美國法及德國法做簡要的介紹，應先說明的有二點：
1、之所以選擇美國法及德國法，其主要理由系此二個具代表性的國家對人格權上財產利益的保護有最深入的理論構成及豐富的案例，影響及於其他國家法律的發展。美國系屬於Common Law（普通法、習慣法），以判例法為基礎，德國系成文法，二者均以法院造法的方式，將人格權的保護內容，由精神利益擴大及於財產利益，並提供了二種不同的思考方法及規範機制。
2、無論是在美國或德國，關於人格權上精神利益及財產利益的保護，均有超過一個世紀以上的演變，秉持一種法的實踐精神，而能有持續不斷累積上的成果，使新的權利得以誕生成長，原有的權利能夠調整更新。此種法的創造與開展，實乃一個國家的文化、經濟、政治及法律綜合力量的展現。值得特別指出的是，理論與實務的協力及人民為權利而奮鬥（提出訴訟尋求救濟）的精神，亦具有關鍵性的作用。就美國法上的隱私權而言，先有一八九○年Warren及Brandeis二氏發表了劃時代的論文，其後各州法院做成數百個判決，Prosser教授于一九六四年綜合分析相關判決，建構了隱私權體系。關於本文要討論的個人公開權（right of publicity）的發展，將於以下再做說明。德國法上人格權（尤其是肖像權）的保護，自一八九九年Bismarck（俾斯麥）屍體偷拍案件（RGZ 45, 170）到一九九九年德國聯邦法院在Marlene Dietrich（著名歌星及演員）案件（BGH NJW 2000, 2195），肯定人格權財產利益部分的繼承性，亦有一百年的發展過程。
3、人格權上財產利益的保護，調整了人格權的內容及性質，影響及于人格權上財產利益的讓與性及繼承性，具有重大意義。本文對美國法上的Right of Publicity及德國法上一般人格權及死者人格權的介紹，在某種意義上實在是敍說一個關於人格理念及保護範圍開展的故事。
貳、美國法上的個人公開權（Right of Publicity）
一、公開權的誕生及發展
（一）公開權與隱私權
1、隱私權的意義及性質
美國法上的個人公開權（以下稱為公開權），系從隱私權發展出來的一種權利，因此應首先就隱私權加以說明。隱私權系由Warren及Brandeis二是所宣導，累積長期實務案件，經Prosser教授體系化為四個侵害類型：侵入原告幽居獨處或其私人事務（intrusion）。公開揭露令原告難堪的私人事實（disclosure）。公開某種事實，致扭曲原告形象，為公眾所誤解（false light）。被告為自己利益，擅自利用原告的姓名或肖像（Appropriation, for the defendant’s advantage, of the name and likeness of the plaintiff, appropriation）。關於隱私權的基本問題，前已詳論，應說明者四：
侵害隱私權的四種態樣，系四個獨立的侵權行為（four torts），各有其要件，其統一的理論基礎系“讓我獨處，不受干擾”（let me alone）。
隱私權主要在於保護精神利益，即個人的情緒、思想及感覺（sentiment, thoughts and feelings of an individual）。
隱私權專屬於個人（personal right），不得讓與或繼承。
第四種侵害隱私的侵權行為（appropriation）實務上最常見，訴訟上勝訴率最高（因其較不涉及言論自由）。
前開第四種侵害隱私的侵權行為（appropriation），與本文所要討論的公開權具密切關係。Warren及Brandeis二氏發表隱私權論文（1890）後的第十三年（1902），第一個重要訴訟即涉及肖像的侵害問題。在Roberson v. Rochester Folding Box Co.案，被告未得原告的同意，在麵粉廣告上使用原告的照片，原告因遭友人認出而導致精神緊張，訴請被告賠償。紐約州上訴法院（Court of Appeals，此為紐約州終審法院）認為，習慣法判例中未見有隱私權的存在，法院不得自行創設。若有保障的必要，亦應由立法機關加以規範。此判決招致許多爭議，紐約州議會乃在第二年修正“紐約州權利法案”（New York Civil Rights Act），加入了對隱私權保護的條文，規定未得同意於廣告上或因商業目的使用他人姓名或肖像者，構成輕罪，並准許被害人請求精神上損害賠償及禁制令。本件判決具有二點重要意義：A.否認普通法（common law）上有受保障的隱私權。B.對隱私權採取立法的保護方式。由於紐約州在美國商業經濟的重要性，發生甚多關於隱私權的訴訟，而適用前開紐約州權利法案的規定。
2、隱私權不足以保護人格上的財產利益
隱私權亦保護個人的肖像、姓名等不被他人作商業上使用，Prosser教授亦認識到此類侵害涉及財產利益，不盡同於其他三種侵害隱私權的類型，但仍將之納入隱私權體系之內，不另創一種專以保護肖像等人格特徵上財產利益為內容的權利。隱私權的性質及救濟方法，對肖像等人格特徵所具有的財產利益，不能提供合理、必要的保護，其主要理由有三：
首先，隱私權是一種個人性權利，不得讓與或繼承。
其次，隱私權主要在於保護人的尊嚴及精神感情，而非財產利益。
再次，隱私權在於保障個人獨處、不受干擾。被害人若屬所謂名人，因已將個人姓名、肖像公開於外，並因此獲得一定經濟上利益，法院多認其實已拋棄隱私權（所謂Waiver理論），而無主張隱私權受侵害的餘地。
隱私權依其法律性質、保護內容及成立要件，既然不足以保護肖像、姓名等人格特徵所體現的財產價值，必須有所突破。美國法院所採取的方法系另外創造一個獨立于隱私權以外、以保護人格特徵的經濟利益為內容，具財產權性質的個人公開權，使個人得享有得對自己肖像、姓名等人格特徵為控制、利用，尤其是作商業上用途的權利。
3、Frank法官與公開權的創設：Haelan v. Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.（1953）
美國法上公開權誕生於Jerome Frank法官於一九五三年Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.案所作具歷史性的判決。本案原告Haelan Laboratories為一家口香糖製造公司，擁有某職業棒球選手所授予使用其姓名及肖像於一種名為trading card（交易卡）的卡片上的專屬權利，以促進銷售其口香糖。該棒球選手其後又將此項權利授予其經紀人，該經紀人複將此項使用權讓與被告Topp Chewing Gum公司。被告系原告的競爭對手，亦使用該棒球選手的姓名及肖像於商品之上。原告主張其基於第一次授權取得了一個絕對性的法律地位，得禁止被告繼續使用該棒球選手的姓名肖像。
本件系在紐約州起訴，應適用紐約州權利法案的規定（§50, 51 New York Civil Rights Law）。被告主張，該法規定的隱私權並不保護商業上利益，該棒球選手授予原告契約上的排他性使用權，乃拋棄隱私權的行使，原告並未因第一次授權而取得一種絕對的法律地位，而得對被告有所主張。
Frank法官亦贊同被告的見解，即依紐約州權利法案的解釋及相關實務，商業上的利益並不受保護。惟Frank法官又強調，在隱私權之外，尚存有一種得保護此種商業利益的法律基礎：We think that in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture …… This right might be called a ‘right of publicity.’（吾人認為，在隱私權（此在紐約州系源自制定法的規定）之外，並獨立于隱私權，個人對其肖像有一種公開的價值，即得授權他人有排他地公佈其肖像的特權。此種權利得稱為公開權。）
McCarthy教授系美國研究公開權的權威，對此公開權的誕生，引用聖經創世紀的話語，認為猶如耶和華從亞當的肋骨建造夏娃，Frank法官從一般隱私權塑造出了公開權。Frank法官因創設了個人公開權，而在美國法歷史上永垂不朽。
4、Nimmer氏關於公開權的論文
Frank法官創設了以保護人格特徵上財產價值為內容的公開權之後，即有人撰文指出此為一種理論上的創新。公開權之所以能夠存活，繼續成長，則應歸功於Melville Nimmer氏於一九五四年所發表的“公開權”論文，其對“公開權”發展的重要性，猶如Prosser論文對Warren及Brandeis二氏所創隱私權一樣，具關鍵性的影響力。Nimmer氏當時為好萊塢派特蒙電影公司（Paramount Pictures Corporation）法律部門的律師，立即認識到Haelan案判決對娛樂界的重要性，乃在該篇劃時代的論文，提出四項論點，肯定Frank法官所創設的公開權：不可讓與的隱私權不足保護人格特徵上的財產利益。不正當競爭（unfair competition）亦難以保護此種財產利益，因其欠缺競爭的要件（competition requirement）。公開權的創設，使法律更能符合社會需要。肖像、姓名等人格特徵所體現的商業上利用價值，系來自個人耗費心力的投資及努力，使其取得對此商業上使用利益，實符合普通法的基本理論及洛克（Locke）勞力說理論。Nimmer氏提出了一句常常被引用的名言：“But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”〔Warren及Brandeis所開展的隱私權概念雖然符合Beacon街在一八九○年代的要求（注：Beacon街系Warren及Brandeis等所居住波士頓上流階級的住宅區），但其此項概念的適用能否滿足百老匯及好萊塢的需要，誠有疑問。〕
（二）公開權的發展及現況
1、美國聯邦最高法院判決：Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977）
在Haelan案創設公開權之後，美國各州法贊成者有之，不採納者亦有之，意見分歧。對公開權的發展發生關鍵性影響的是美國聯邦最高法院一九七七年Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案的判決。本件原告于俄亥俄州的一個博覽會作所謂“human cannonball”（人體炮彈）的表演，即將自己從炮彈車中射出，而掉落於前面200尺的網中，整個表演過程約15秒。原告事先表示禁止任何錄影或傳播。被告認其表演系博覽會新聞的一部分而加以播放。被告主張該電視臺非法侵佔其職業上的財產（an unlawful appropriation of professional property），應負損害賠償責任。本件上訴到美國聯邦最高法院，此系該院對公開權第一次做成判決，其裁判要旨有三：
首先，肯定一個被確認的法律原則，應區別一個以保護個人感情、思想等的隱私權，以及一個以保護個人特徵財產價值為內容的公開權。
其次，公開權之所以應受保障，乃在激勵個人從事投資，得收取其努力的報酬，與個人感情的保護，實少關聯，乃獨立于隱私權外的一種類似於專利權或著作權的權利。
再次，本件所涉及的是一種現場表演，攸關個人職業生計，仍應受公開權的保障。
2、發展現況
在Zacchini案公開權獲得美國聯邦最高法院首肯之後，更為許多州法所採取，迄至目前，在普通法上承認公開權的，有11州（包括如喬治亞、密西根、紐澤西等），立法加以承認的，有19州（包括加利福尼亞、紐約、華盛頓等）。在學說方面，關於公開權的論著，數以百計，其中最具權威的著作系J. Thomas McCarthy的巨著The Right of Publicity and Privacy（New York，初版，1999；第三版，2000），上下兩冊，集判例學說資料的大成，可供參照。關於公開權的保護內容，各州法院的見解未盡相同，以下論述系參照具代表性的法院判決及學者通說而為說明。
二、公開權的理論依據：正當化的理由
隱私權旨在使個人得幽居獨處，不受干擾，攸關個人的人格尊嚴，而為美國多數州所承認。公開權乃至保護肖像、姓名等個人特徵的經濟利益，具讓與性及繼承性（詳見下文），其正當性何在？有何法律政策上的理由足以支持此項特殊的權利？關於此點，美國法院判決及學說多有討論（尤其是在公開權早期發展過程中），茲綜合歸納為五種見解：
1、自然權利說：個人付出精神、時間、勞力，使其姓名、肖像等個人形象特徵具有一定財產價值，應由播種者收取其成果，公開權乃屬於一種不證自明的財產權（self-evidence property right）。
2、誘因說：使人格特徵所具財產價值歸屬於個人，可促使其致力於塑造形象，而有助於增進社會文化及經濟發展。
3、禁止不當得利：姓名、肖像等人格特徵之所以享有一定的財產價值，系個人努力的成果，應由其享有獨佔的權利，任由他人加以利用，有違“未耕種者不能收取成果”（man shall not reap what he has not sown）的原則，首肯公開權始可防止他人獲得不當得利，並使其返還不當得利。
4、經濟效率：Posner教授宣導法律經濟分析，強調使個人對其人格特徵享有財產權，得為讓與，將可使其歸於最能有效率利用之人，符合資源配置效率原則。Posner現任美國聯邦巡迴法院法官，在相關判決亦以經濟效率作為肯定公開權的理由。
5、保護消費者：公開權禁止企業廠商無權使用他人形象為廣告代言，有助於防止消費者誤信該名人系為某商品背書，保證品質，具有保護消費者的作用。
對前開各種支持公開權的見解，學說上有不同的觀點及質疑。關於自然權利說（勞力說），有認為名氣或聲望的取得並非皆因個人的努力，有時是一種機運、僥倖或醜聞。關於誘因（功利主義）說，有認為從事某種娛樂、運動或政治，各有其企圖追求實現的目的，並非皆在於取得財產上的權利。關於禁止不當得利說，有指出名人為商品代言，獲利甚豐，實無再予特別保護的必要。關於經濟效率，有強調此項理論主要系用於反對財產共有，而非強調支持創設某種財產權；縱不承認公開權，亦有其他機制可防止人格形象的過渡使用。針對消費者保護說，有認為此乃公平競爭問題，與應否承認人格特徵或形象的財產權，並無直接關連。
據上所述，關於應否創設公開權，美國法上有不同的見解，此亦為公開權未如隱私權為各州首肯的主要理由。然就其發展過程而言，個別支持公開權的理由，雖有爭議，但綜合言之，仍足使通說首肯應有一個使個人自主控制其人格特徵所體現財產價值的權利。
三、公開權的意義及性質
（一）公開權的意義
關於公開權的意義，前已多次提及，指個人對其姓名、肖像、聲音等個人形象特徵，得為控制，而作商業上使用的權利。McCarthy教授謂：“The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the commercial use of his or her identity. This legal right is infringed by unpermitted use which damages the commercial value of this inherent human right of identity and which is not immunized by principles of free press and free speech.”簡言之，公開權指每一個人得控制其個人特徵（identity）在商業上使用的固有權利。此項法律上權利因未經允許而被使用，減損其商業價值而受侵害，且不能因新聞及言論自由原則而免責）此一定義包括公開權的概念及保護內容。所稱Identity指對某人的認同，體現於其姓名、肖像、聲音等，又稱為Persona，乃保護個人認同的經濟價值，即人們欲認同某個人的公共形象，而使其姓名、肖像具有商業價值，可推銷於追求此種認同之人。
（二）公開權的性質
公開權具有財產權，可以讓與，得為繼承三個性質，分述如下：
1、財產權
公開權是一種財產權，因其法律構造內容相當於著作權或商標權，被認系一種智慧財產權（intellectual property right）。須注意的是，美國法上財產權（property right）與我國臺灣地區民法上的財產權的概念不盡相同，乃泛稱任何具有保護價值的經濟利益而言。關鍵問題在於其是否具讓與性及得為繼承的客體。
2、讓與性
創設公開權的主要目的在使其具有讓與性，即個人除授權他人使用外，亦得將其公開權本身的全部或一部讓與他人，並由當事人約定其使用範圍。此項讓與使受讓人取得一種具有排他性的法律地位，得請求第三人不得有侵害的行為，或就第三人的侵害請求損害賠償。
3、繼承性
（1）肯定的理由
美國法上的隱私權系個人性的權利，不得繼承。公開權的繼承性，系一項法律原則的重大變革，在公開權發展過程中，產生重大爭議，有采否定說，認為公開權的繼承將使繼承人不勞而獲，有主張應以死者生前曾使用其公開權為要件（lifetime exploitation requirement）。在今日，凡承認公開權者，多肯定其得為繼承的客體，主要理由有三：公開權既然具有同于智慧財產權的性質，得為繼承，乃推理上之當然。個人特徵形象的財產價值若不得繼承，則他人將可任意利用，兩相權衡，以歸於繼承人取得，較為合理。公開權的繼承具有保護死者精神利益的功能。
（2）死後公開權的存續期間
公開權的性質同于著作權等智慧財產權，得為繼承。此項死後公開權不能永久存續。關於其存續期間，學說上多主張以為50年，相當於美國著作權的存續期間，而為加州、肯塔基、德州等州法所採取，但亦有明定為100年（奧克拉荷馬）、40年（佛羅里達）、20年（維吉尼亞），或10年（田納西）。
四、公開權的內容及限制
美國法院在肯定公開權之後，實務上最主要工作在於認定此項新創設權利的內容及限制，茲分就人的保護範圍、保護客體及其與言論自由的關係說明如下：
（一）人的保護範圍
關於誰得享有公開權而受保護，早期法院判決有認為應限於「名人」，蓋公開權乃在保護個人形象特徵所體現的財產權，自須以其人有一定的名氣或聲望為前提。若采此說，則名人以外之人的姓名、肖像等雖被作商業上使用，不受保護，誠非合理。目前實務及學者通說均認為，任何人均享有公開權，是否為名人，在所不問，其理由為：1.公開權乃一種個人對其姓名、肖像等特徵得為支配的權利，人人皆得享有之。2.對「非名人」的個人特徵作商業上的使用，足以證明其具有財產價值。3.個人的知名度並非公開權的成立要件，而是量定損害賠償數額的斟酌因素，乃屬法律效果上的問題。
（二）保護客體
公開權在於保護個人的特徵（identity），以認同其人，作商業上使用而具財產價值。此項受保障個人特徵的範圍日益擴大，惟須以可辨識性為必要：
1、肖像
肖像最足顯現個人形象的特徵，常被使用於代言廣告，推銷商品或服務，其構成對此項客體侵害的，例如兔女郎雜誌刊登一個裸體黑人坐在拳擊場角落，稱為「The Greatest」，一般人皆知其系指拳王阿裏（Ali）而言。又以酷似的肖像（look alike）作商業上的使用，亦得構成對他人公開權的侵害。
2、姓名
姓名亦屬彰顯個人的特徵，通常與肖像一併使用。因姓名具普通性，又不能絕對禁止他人使用同一姓名，因此必須就相關情況認定其是否利用他人姓名作商業上使用。例如在Hirsch v. Johnson & Son, Inc.案，原告Elroy Hirsch主張被告未得其允許使用其暱稱“Crazylegs”于被告所生產的女性用修面保濕膠（moisturizing shaving gel for women），而請求賠償。威斯康辛州最高法院認定Elroy Hirsch系全國知名的運動員，“Crazylegs”乃其猶如一個旋轉的打蛋器（whirling eggbeater）的跑步方式，被告系侵害原告應受公開權保護的暱稱。
3、聲音
聲音亦屬具識別性的個人特徵。無權使用他人原始聲音（如播放錄音），得構成對他人聲音的侵害。實務上案例多屬模仿他人聲音（sound-alike）。在Midler v. Ford Motor Co.案，原告Bette Midler系一知名歌手，曾拒絕Ford Motor Co.的邀請演唱“Do you want to dance”。被告乃找來原告的合音，故意模仿原告的聲音，演唱該歌曲。美國第九聯邦巡迴法院認為模仿一個具有高知名度的歌手的聲音，使人誤信該歌曲為原告歌手所唱，以推銷商品獲利，系侵害他人的公開權。
4、標語口號
標語口號（slogan）得與某個人發生聯想而具識別性者，亦屬公開權的保護客體。在Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc.案，原告系著名節目主持人，自一九六二年起在其電視節目Tonight Show中均以幕後之人高喊“Here’s Johnny”作為開場白。被告使用“Here’s Johnny”作為其所生產活動洗手間等商品的標誌，並印上“The world’s foremost comedian”的字眼。法院認為被告使用的Here’s Johnny與原告其人具有密切關聯，被告企圖利用此項關聯推銷其商品，應成立對Carson Johnny公開權的侵害。
5、與個人具聯想關係的物品
某種物品得因一定密切特殊關係可識別某個人而受公開權保護。在Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co.案，被告使用名賽車手Lothar Motschenbach的跑車圖片於其製造Wiston香菸的電視廣告。法院認為Motschenbach的臉容雖未于被告所使用的圖片中顯現，但該跑車具有個人的特色，得與他人的跑車加以區別，一看到該跑車就會聯想到被告，縱使被告將該跑車的原號碼11號改為71號，仍足使一般人因該跑車而聯想到原告，致其公開權受到侵害。
6、以虛擬人為作為真實人物
公開權系在保護個人的形象特徵，而非虛擬的角色，如唐老鴨、蝙蝠俠等。但於廣告上使用虛擬人物角色，足以識別其系指某個人時，亦得構成對公開權的侵害。在McFarland v. Mill案，原告McFarland曾是“Our Gang”影集中的一個童星。該影集從一九二○年代起先後在電影院及電視演出，甚受歡迎。被告于其經營的餐廳擅自使用Sparky Mcfarland的名稱及其在“Our Gang”中的照片。法院認定McFarland扮演的角色即為其本身的公眾形象，與該演員本身產生不可分離的關係，未經允許而為商業上使用，乃侵害該演員對該角色演出或展示的利益。
7、現場表演
公開權所保護的客體，除前揭肖像、姓名、聲音等個人特徵外，尚包括現場表演（life performance），此確立於前揭美國聯邦最高法院Zacchini案關於「人體炮彈」的判決，突顯了公開權保護客體一再擴大的發展趨勢。
五、公開權與言論自由
在公開權訴訟上，被告最常提出的抗辯是，其應受言論自由的保護。美國憲法修正案第一條規定不得立法侵害言論自由，言論自由為美國民主憲政上應受保障的基本權利。名譽或隱私權的保護均應受言論自由的限制。公開權涉及商業廣告，受到較低層次的言論自由保障，其主要理由有二：1、商業言論的真實性較諸其他言論，更具客觀性，為廣告之人容易加以驗證。2、商業性言論涉及利潤，不易因法令規定或法院判決而發生寒蟬效應。關於無權使用他人形象特徵在言論自由的保護，美國法上案例不少，並未建立明確規則，多就個案加以認定，大致上可分為二類：
1、廣告內容以推銷商品或服務等商業上交易為目的者，不受言論自由的保護，例如以拳王阿裏或貓王的肖像，製造商品或紀念性物品等。又廣告者在其商品廣告內容中加入若干公共利益的說明，乃以新聞性或娛樂性故事包裝隱藏推銷商品的廣告，原則上亦不為言論自由所保障。
2、在書籍、雜誌、電視、廣播等媒體使用他人的形象特徵，具有傳播資訊，評論事物或娛樂的意義或功能者，可認系非商業性言論（non-commercial speech）。例如在雜誌封面上使用他人照片，利用他人經歷撰寫傳記或小說，縱使部分內容系屬虛構，仍受言論自由的保障。著名女星伊莉莎白‧泰勒（Elizabeth Taylor）訴請法院禁止美國國家廣播公司（NBC）使用其姓名、形象，並雇用另一演員演出描述其生平的角色，以保護其公開權。法院駁回此項請求，判決理由強調個人公開權不應成為限制對於公眾生活加以評論的手段。
六、侵害公開權的法律效果
（一）損害賠償
1、成立要件
公開權指個人對其人格特徵在商業上使用得為控制的權利。原告主張公開權受侵害的損害賠償，須證明以下要件：原告系公開權的主體，此包括公開權的受讓人。被告使用的特徵系指原告。被告的行為未經原告同意。因被告行為致原告受有經濟上損失。
尚須說明的是，對公開權的侵害，不以故意或過失為要件。故意或過失為量定損害賠償數額的因素。又被告得提出受言論自由保障之抗辯，前已說明。
2、損害賠償的內容
關於侵害公開權所生損害賠償的內容，基本上系適用著作權、商標權損害賠償的原則，得以原告對類似行為所取得報酬，或通常得收取的報酬作為計算基礎。原告不能證明其人格特徵具有市場價值時，法院多判給名義上的損害賠償（一元美金）。
除損害賠償外，原告亦得依不當得利請求被告返還其所獲利益，其與損害賠償重疊時，不得並為請求（double recovery）。被告侵害出於故意或輕率，其情形重大時，法院亦得命其支付懲罰性賠償金（punitive damages）。
（二）禁制令
禁制令（injunction），指法院依原告請求發佈命令，禁止被告為侵害行為。法院發佈禁制令需斟酌該事件所有相關事實，並不得超過被告未經允許為商業上使用而侵害原告的部分。例如甲擅用乙姓名、肖像推銷商品時，禁制令的發佈，應以此為範圍，不得禁止甲使用乙的姓名、肖像發表文章、出書。又須說明的是，禁制令的發佈通常多因不能以損害賠償的方式獲得及時或必要救濟，而採取的措施。
七、結語
美國法上公開權的誕生及發展肯認個人形象特徵具有應受保護的財產價值，使個人得為排他性的控制，而作商業上的使用，得為全部或一部的讓與，並得為繼承。公開權系從隱私權分離出來而成為一個獨立的權利，對人格利益的保護構成雙軸規範體系，為便於觀察，簡示如下：
茲將美國法隱私權及公開權的歷史發展的重大事項入以下年表，以瞭解此二個權利誕生發展的歷程（相關判決，參見本文說明）：
1890：Warren及Brandeis二是發表隱私權（Right of Privacy）論文。
1903：紐約州上訴法院在Roberson v. Rochesten Folding Co.案，否定普通法上有所謂的隱私權，啟動了美國各州法院應否承認隱私權的爭議及不同判決。紐約州修改紐約州權利法案明文加以保護。
1905：喬治亞州最高法院在Daresich v. New England Life Insurance Co.肯定普通法上的隱私權。
1940：40年代以後，美國多數之州法院均肯定隱私權。
1953：Frank法官在Haelan案創設一個獨立于隱私權外的個人公開權。
1954：Nimmen氏發表支持“公開權”的論文，建構了公開權的架構。
1960：Prosser教授整理美國各州關於隱私權300個以上判決，加以體系化，建立了四個侵害類型，仍將擅自利用他人姓名肖像（appropriation）列入隱私權。
1970：美國聯邦最高法院在Zacchini案明確肯定公開權系一種獨立于隱私權以外，具財產價值的權利。
隱私權與公開權的保護客體及法律性質不同，得為競合。例如姓名、肖像或聲音被擅用於推銷商品、服飾時，被害人得以隱私權被侵害請求精神上損害，並以公開權被侵害，請求加害人賠償其財產上損害，或返還其所獲利益。此種權利保護的二元機制，不同於我國臺灣地區民法上人格權的法律構造，俟於說明德國法上人格權之後，再作比較研究，並探討我國臺灣地區法的發展方向。
三、德國法上人格權精神利益與財產利益的保護
一、概說
德國民法上的人格權系由特別人格權（個別人格權，besonderes Persön-lichkeitsrecht）發展到一般人格權（allgemeines Persönlichkeitsrecht），此一般人格權包括精神利益及財產利益，更擴大及于死者人格權的保護。德國法上人格權的開展系由一百年來的創設性判決所構成，乃屬所謂的case law，以下以此為論述的重點，茲先將相關法律及判決列表如下，俾能更清楚顯現人格權法的發展過程：
關於前揭德國法上人格權發展史的年表，應提出說明的有四點：
1、德國民法上人格權的發展長達一個世紀，人格價值理念的開展乃在回應德國政治、社會、經濟的變遷。
2、如前所述，德國人格權的發展系由法院判決所構成，突顯了司法造法的機能。在每一個關鍵性的判決，德國法院（尤其是聯邦法院Bundesgerichtshof, BGH）均會清楚的闡述問題的爭點，整理相關學說，以詳盡的理由構成，做成結論，使該判決成為法律進步的突破口。一連串判決的作成，猶如接力賽，承先啟後，使法的價值理念，能夠持續不斷地實踐。在德國，對重要的判決均附一定的名稱（原告姓名或案件內容，例如BGHZ 13, 334－Leserbrief讀者投書案），每一個學習法律的學生、律師、法官、教授，多會瞭解重要案件名稱及內容，作為彼此討論的代號，及法律發展的標誌。
3、在人格權的演變中，德國基本法發揮重大的規範功能，使人之尊嚴（基本法第一條）、人格自由發展（第二條）的價值理念得由基本權利的擴散效用，作為建構一般人格權及形成其內容的依據。
4、有三位著名的女性參與或涉及人格權保護的訴訟，為權利而奮鬥。一位是前伊朗王后（Soraya, BVerfGE 34, 269），一位是摩洛哥公主（Caroline, BGHZ 128, 1），一位是著名的演員（Marlene Dietrich, BGHZ 143, 214），均有助於促進德國人格權之發展。
在我國臺灣地區亦有兩位元女性的貢獻應予肯定。一位是呂秀蓮控告新新聞週刊，涉及名譽權與言論自由（“最高法院”九三年臺上字第六二八號判決）。一位是著名演藝人員陳美鳳的米酒代言案（“臺灣高等法院”九四年上易字第六一六號），涉及肖像、姓名等人格特徵的財產利益的保護，均屬人格權上的核心問題。
二、由個別人格權到一般人格權
（一）德國民法的規定
德國民法對人格權未設一般規定，其主要理由系：1.普通法時代的德國法學者系以物權為中心建立其權利體系，認為人格權不具可支配的客體，難已納入包括權利主體及客體的權利概念之內。2.一般人格權內容廣泛，影響法律適用安定。3.刑法設有誹謗名譽罪（刑法第一八九條）的規定，並可認系德國民法第八二三條第二項所稱保護他人的法律，足以保護人格利益。
基上理由，德國民法僅於第一二條規定：“姓名權，關於姓名使用之權利，為他人所爭或無權使用其同一之姓名，致侵害權利人之利益者，權利人得對之請求除去其侵害；倘仍有繼續侵害之虞者，得提起禁止侵害之訴。”
又德國民法第八二三條第一項規定：“因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對所生損害負賠償責任。”本項所稱生命、身體、健康、自由，在德國民法上指法益（Rechtsgut）而言，非屬特別人格權（besonderes Persönlich-keitsrecht）。所稱其他權利（sonstiges Recht），依立法者意思及傳統見解，指相當於所有權之排他權利，並不包含一般人格權在內。
（二）俾斯麥遺體偷拍案與藝術著作權法（KUG）的制定
1、俾斯麥遺體偷拍案（RG 45, 170）
在德國民法施行前數日（一八九九年十二月二十八日），德國帝國法院（Reichgericht）就轟動的德國首相俾斯麥遺體偷拍案作成判決。俾斯麥於一八九八年病逝，有二名記者潛入俾斯麥子女所有房屋內的停屍間偷拍遺體，準備高價出售。俾斯麥子女聲請為假處分，並命被告返還、銷毀偷拍照片。在訴訟期間發生偷拍遺體是否構成侵害死者人格權，及如何保護的爭論。帝國法院判決避開死者人格權的問題，認侵入他人的住宅拍攝遺體，系因不法行為而取得遺體照片，應依不當得利（condictio ob iniustam causam）負返還責任。
本件判決受到學者批評，著名的德國法學家Kohler強調，拍攝遺體系侵害死者的人格權，強調人格權於人死亡後仍以一種餘存的方式繼續存在（das hinterlasse Residuum des Persönlichkeits-rechts），應受保護，並由其遺族代為行使其救濟方法。Kohler氏此項見解在學說上廣被贊同。
2、藝術著作權法的制訂：肖像權的保護
俾斯麥遺體偷拍案本身及法院判決，引起德國各界對肖像權保護的重視，乃於一九○七年制訂藝術著作權法（Kunsturheberrechtgesetz，簡稱KUG），明定對肖像權的保護，其重點為：
人的肖像權僅於得被繪像本人的同意，始得傳佈或展示。被繪像者就其被繪像受有報酬者，視為已為同意（Einwilligung）。被繪像者死亡後十年，應得該人親屬的同意。本項所稱親屬指尚生存的配偶、被繪像者的子女；若無配偶或子女者，被繪像者的父母（第二二條）。
藝術著作權法對應得同意原則設有例外規定，尤其是關於當代歷史人物的肖像。此項例外不得侵害被繪像者，或于其死亡時其親屬的正當利益（第二三條）。
須注意的是，一九六五年德國著作權法修正時，仍保留前揭藝術著作權法第二二條至第二四條規定（德國著作權法第一四一條第五款），在實務上廣為適用，並作為保護死者人格權的論證依據。
（二）一般人格權的創設
據上所述，德國民法對一般人格權未設規定，法律明定的特別人格權有二，一為德國民法第一二條規定的姓名權，一為藝術著作權法規定的肖像權。在二次大戰前，德國實務上一直堅守此種規範體系。一九四九年的基本法明定人的尊嚴及人格自由發展應受保障。為強化保護人格權而提出的立法草案因涉及新聞自由難以完成立法程式。其獲共識的是，法院應擔負起促進保護人格權發展的任務，即原為立法政策上的問題，變成了應予填補的法律漏洞。
關於人格權的法院造法，在方法論上有兩個途徑，可資採取。第一個途徑，系類推現行法上保護人格法益的特別規定，此在方法論上較為穩妥，但難以建構一般性、原則化的人格權。德國聯邦法院採取第二種途徑，以基本法第一條、第二條為依據，創設一般人格權（allgemeines Persönlichkeits-recht），認系德國民法第八二三條第一項所稱的“其他權利”，而受侵權行為法的保護。
在著名的讀者投書案（BGHZ 13, 334－Leserbrief），被告D出版公司在其發行的週刊雜誌撰文批評曾在納粹政權擔任要職的Dr. H氏開立銀行之事。Dr. H委請M律師致函D出版公司，要求更正。D出版公司以讀者投書處理M律師的函件，並刪除若干關鍵文字。M律師認為D出版公司侵害其人格權，訴請法院命D出版公司在該週刊雜誌讀者投書欄刊登更正啟事，表示該信件系律師函件，而非讀者投書。
聯邦法院判決原告勝訴，判決理由強調德國基本法第一條明定人格尊嚴應受尊重。人格自由發展，在不侵害他人權利、違反憲法秩序或倫理的範疇內，是一種應受憲法保障的基本人權。思想或意見源自人格，是否發表，如何發表以傳達於公眾，將受輿論的評價，涉及作者的人格，應由作者自己決定。擅自發表他人私有資料，固屬侵害個人應受保護的秘密範疇，發表他人同意的檔，擅自添加或減少其內容，或以不當的方式為之時，亦屬對人格權的侵害。原告執行律師業務，受當事人委託，致函更正，被告以讀者投書刊登，並刪減其內容，系侵害原告的人格權，應負回復原狀義務，而為必要的更正啟事。
（三）一般人格權的保護範圍與其與特別人格權的適用關係
德國聯邦法院創設一般人格權後，其須處理的有二個問題，一為如何認定一般人格權的內容，一為關於一般人格權與特別人格權的適用關係，分述如下：
1、一般人格權的保護範圍
一般人格權系一個抽象概括性的權利，如何加以具體化，認定其內容，德國學說上有認為應形成特別人格權。實務上所采的方法系就個案認定其保護範圍（Schutzbereich），組成體系，通常分別為名譽保護（Ehrenschutz）、私領域保護（Intim-privatshpären）、個人形象認同（Personenidentität）、個人資訊（Schutz vor den Verbreitung von personen-bezogenen Informationen）及人格被不當利用的保護（Schutz vor unbefugter Nutzung der Persönlichkeit）等。
2、一般人格權與特別人格權的適用關係
關於一般人格權的適用關係，通說認為特別法關於特別人格權設有規定的，優先適用之。其無規定的，則應適用一般人格權，例如德國民法第一二條關於姓名權的侵害，僅規定為他人所爭執或無權使用其同一姓名，關於無權使用他人姓名於商品、廣告，得適用一般人格權。又藝術著作權法第二二條僅規定未經同意不得傳佈或展示他人肖像，關於肖像的製作，得有一般人格權的適用。
三、德國人格權上精神利益與財產利益的保護
（一）人格權上精神利益的保護
1、不作為請求權
人格權系在維護人的價值，要求他人予以尊重，體現於精神利益（ideelles Interesse）的保護，而具有防禦權（Abwehrrecht）的性質。關於對人格權不法侵害的除去或防止請求權，德國民法未設相當於我國臺灣地區民法第一八條第一項的規定，實務上乃類推適用所有權的物上請求權（德民第一○○四條），以肯定被害人的不作為請求權（Unterlassungs-anspruch）。
2、精神損害的金錢賠償
（1）法律限制規定
關於精神利益受侵害所生痛苦的金錢賠償（德國法上稱為Schmerzensgeld，意指痛苦金，以下以慰撫金稱之），德國
民法對此種金錢賠償設有限制，於民法第二五三條規定：“關於非財產損害，僅於法律明文規定的情形，得請求金錢賠償。”法律明定的情形指（舊）德國民法第八四七條第一項規定：“侵害身體或健康，或侵奪自由者，被害人對非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金錢。此項請求權不得讓與或繼承，但已依契約承認或已起訴者，不在此限。”德國聯邦法院在前述讀者投書案（BGHZ 13, 334）中以基本法為依據，肯定一般人格權，並以回復原狀為損害賠償的方法。此項判決為學說所贊同，較少爭論。真正的困難在於一般人格權受侵害時，如何突破德國民法第二五三條限制的規定，使加害人亦得請求慰撫金，其發展過程及理論基礎，在法學方法論上甚具參考價值，特作較詳細的說明。
（2）實務上突破：慰撫金請求權的擴大
德國民法第八四七條關於自由規定的類推適用：BGHZ 26, 349－Herrenreiter騎士案
在本件判決，原告系一業餘騎士，被告以其照片作為某種增加性能力藥物的廣告，聯邦法院重申BGHZ 13, 334－Leserbrief的判決意旨，強調人格尊嚴的神聖性和人格自由發展的重要性，並明白肯定人格權應該解釋為系德國民法第八二三條第一項所稱的其他權利而受保護。被告擅自使用他人肖像，應成立對人格權的侵害，問題在於被害人得否依德國民法第八四七條關於侵害他人自由的規定請求慰撫金。聯邦法院表示本條所稱自由，通說認為系指身體活動自由而言，如脅迫他人為某種行為。在德國基本法施行前，學說上有認為所稱自由應解釋為包括意思自由，但未被接受。德國基本法明定人格權應受尊重，精神自由亦應受保護。人格權被侵害時，不賦予非財產上損害的金錢賠償，將使人格的保護成為具文，不切實際，難以接受。為此，德國民法第八四七條應類推適用于精神自由受侵害的情形，被害人亦得請求非財產上的金錢賠償。
以德國基本法第一條和第二條作為請求慰撫金的依據：BGHZ 35, 363－Ginseng人參案
在本件判決，原告系某大學國際法和宗教法教授，自韓國帶回人蔘供其同事H教授研究。H教授發表研究成果，感謝原告的協助。某通俗科學雜誌報導原告系歐洲有名的人參專家。被告系製造藥物的公司，在廣告中引述原告為人參專家，肯定人參具有增強性能力的作用。原告以人格權被侵害為理由，請求慰撫金。
原告在三審皆獲勝訴。聯邦法院認為德國民法第二五三條規定非財產上損害以有法律規定者為限，始得請求慰撫金，乃基於當時的法律思潮和社會情形。德國基本法明定人格權應受尊重，現行德國民法對人格權的保護未臻周全，不符合憲法價值體系。人格權被侵害，主要是發生非財產上損害，不以相當金錢賠償之，實乃放棄了保護人格權最有效的手段。惟一般人格權被侵害與身體健康被侵害究有不同，慰撫金的請求應加限制，須以被害人具有重大過失，被害人遭受嚴重侵害為要件。瑞士債務法第四九條亦采此原則。本案原告為法學教授，在廣告中被引述為研究增加性能力之人參專家，加害人之過失實屬重大，被害人所受侵害非屬輕微，原告得請求以相當金錢賠償其所受非財產上損害。
由法院創造慰撫金請求權的合憲性：BVerfGE 34, 269－Soraya
德國聯邦法院以憲法為依據創造一般人格權，並使被害人得請求慰撫金。此項法院造法是否合憲，引起了爭論。本件判決被告系有名的出版社，在其週刊雜誌刊載虛構的伊朗王后蘇菲亞訪問記。被害人蘇菲亞公主主張人格權受侵害，訴請慰撫金的損害賠償。聯邦法院判決原告勝訴（BGH NJW 1965, 683），認為此項不實報導個人隱私，構成對人格權的侵害，刊登更正啟事尚不足回復原狀，應以相當金錢慰撫被害人精神上的痛苦。被告提出憲法抗告，主張此項判決違憲，其主要理由有三：A.違背權力分立原則。B.侵害言論自由和新聞自由。C.慰撫金的請求以重大侵害人格權為要件，猶如刑事裁判，由法院創設，違背罪刑法定主義。
德國憲法法院認為此項憲法訴願不能成立。判決理由長達數頁，頗具可讀性，可歸納為三點：
A.德國基本法明定人格權應受尊重，在私法上承認一般人格權，補充現行民法的不足，系為實踐憲法基本人權的價值體系，與憲法秩序尚無違背。
B.言論自由或新聞自由，所以受憲法保護，系因其為公眾提供資訊，形成輿論。為滿足讀者膚淺的娛樂，而虛構訪問，乃涉及個人私事，無關公益。就此點而言，隱私的保護應優先於新聞報導。聯邦法院的判決多以新聞報業為物件，但其他無關新聞報業的案件，亦屬不少，不能認為侵害人格權應以金錢賠償非財產上損害，系針對新聞報業而造法。其構成要件甚為嚴格，不致影響言論自由和新聞自由。
C.德國基本法第二○條第三項規定，司法應受法律（Gesetz）和法（Recht）的拘束，立法目的在排除狹義的法律實證主義。法的存在系以憲法秩序為內容，具有補充實體法不備的功能。司法的任務在於發現寓存於憲法秩序的基本價值理念，以合理的論據依實踐的理性和根植于社會正義的理念，促進法律進步。關於此點，基本上並無爭論，在勞動法方面，立法落後，司法造法特為顯著，以適應社會變遷的需要。現行德國民法制定於七○年前，法律觀念與社會情況已有重大變遷，德國法上關於人格權保護落後其他西方國家法律甚多。對非財產損害予以相當數額的金錢賠償是保護人格權有效的手段。現行民法將慰撫金請求權限定於若干情形自有其時代背景，如今法律意識、價值觀念業已改變，保護人格權的立法遲未定案，由法院判決補現行的規定不足，確有必要。以有效的方法保護憲法體系中基本價值，並未整個排除德國民法第二五三條規定，僅在補充其列舉規定，並未恣意造法，不構成對言論自由或新聞自由的侵害，從憲法秩序言，應無可議。
慰撫金預防及制裁功能：以獲利作為量定慰撫金數額的因素：BGHZ 128, 1－Caroline I
在德國聯邦法院BGHZ 128, 1判決（一九九四）一案，被告雜誌社捏造刊載對原告Caroline von Monaco（摩洛哥公主Caroline）的獨家訪問記，談論其私人事務。Caroline公主以此項行為侵害其人格權，尤其是對其形象展現自主決定的權利，而訴請被告刊登撤回（Widerruf）啟事，並賠償精神損害的慰撫金。德國聯邦法院判決原告勝訴，並明確採取一項重要法律見解，認為：「對被害人之人格權的侵害系為增加雜誌銷路及獲利為目的者，本諸預防思想，於決定關於金錢賠償的數額時，應以獲利作為量定因素（Erfolgt der Einbruch in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vorsätzlich mit dem Ziel der Auflagensteigerung und Gewinnerzielung, dann gebietet der Gedanke der Privention, die Gewinnerzielung als Bemessungsfaktor in die Entscheidung über die Höhe der Geldentschädigung einzubeziehen.）。此項論點，相當於前曾一再提及臺灣高等法院在陳美鳳米酒代言案所采的法律見解，攸關慰撫金制度功能，將另列專題，作較詳細的說明。
德國二○○二年損害賠償關於慰撫金的規定
德國于二○○二施行第二次損害賠償法條文修正法（Das Zweite Gesetz zur Änderung schadensrechtlicher Vorschrif-ten），將慰撫金作為修正重點，尤其是廢除德國民法第八四七條，增訂第二五三條第二項規定：「因身體、健康、自由、或性行為自主遭受侵害得請求損害賠償者，就非財產損害亦得請求相當金錢的賠償。」此項規定除侵權行為外，亦適用於契約違反（債務不履行）的情形（參照我國臺灣地區民法第二二七條之一）。關於侵害一般人格權所生慰撫金請求權，仍適用實務所創原則，即以憲法第一條及第二條規定為依據，並限於侵害重大，並無其他適當救濟方法的情形。
（二）人格權上財產利益的保護
1、問題說明
人格權（如身體、健康、名譽等）受侵害時，被害人就所生的財產損失（如住院支出醫療費用，或被解聘收入減少），得請求損害賠償，此系就人格權受侵害的法律效果言。此所謂人格權上的財產利益，系指姓名、肖像、聲音、隱私資料等個人特徵本身所體現的財產價值，及個人對其人格特徵得為商業上的使用，而獲得一定經濟利益。其主要問題在於姓名、肖像等個人特徵遭他人強制商業化（Zwangskommerzierung），用於推銷商品、服務時，被害人得主張何種權利。
2、肖像權系具財產價值的排他權利及救濟方法：BGHZ 20, 245－Paul Dahlke
在BGHZ 20, 245案，原告Paul Dahlke系著名演員，無償同意被告公司拍攝照片，被告未經原告允諾，徑將其肖像用於該公司商品的廣告。原告訴請侵權行為的損害賠償及不當得利請求權。德國聯邦法院判決原告勝訴，認為關於肖像的使用，本人未明確限制其使用方法及範圍時，應就個案解釋本人授權同意的意思表示加以認定。又德國藝術著作權法第二三條第一項規定，對當代歷史人物的肖像得不經本人同意而為傳佈，並不包括非為社會合理資訊需要，純為商品廣告的使用的情形。關於肖像權財產利益及其保護方法，聯邦法院的判決認為：
肖像權得經本人授權於他人作商業上的使用，系具有財產價值的排他性權利（ein fremdes, vermögenswerte Aus-schließkeitsrecht）。
關於著作權及專利權侵權行為損害賠償的計算，實務上長期以來採取三種計算方法（dreifache Schadenbe-rechnung）：具體財產損失（konkrete Vermögenseinbüsse）。適當的授權報酬（angemessene Lizensgebühr）。獲利返還（Gewinnabschäfung）。此三種計算方法具有習慣法效力，乃基於實際需要及衡平考量，即無權侵害他人權利者，不得取得優於經由權利所有人授權使用者的法律地位。前述關於三種計算方法於侵害具有財產價值、排他性的肖像權時，亦應為適用。以符公平原則，而對肖像權人作必要的保護。
聯邦法院並肯定原告的不當得利請求，認無權擅以他人肖像作商品廣告，節省了通常應支付的對價，系無法律上原因受有利益，至於權利人是或願否授權他人使用，以獲得報酬，在所不問，蓋不當得利請求權所調整的，不是請求權人的財產的損失，而是他人無法律上原因所受財產的增加。
3、共識及爭議
德國聯邦法院強調肖像系具有財產價值的排他權利，為德國學說所贊同。其後通說並進一步肯定姓名、聲音等人格特徵，亦有財產價值，構成人格權的財產部分（Vermögensbestandteil des Persönlichkeitsrechts）。
關於侵害人格權的三種損害賠償方法，實務上強調已具習慣法效力，而繼續適用迄今，尤其是適當報酬請求權。至於獲利返還請求權，因其計算困難，較少採用。學說上有認為傳統損害差額說不足保護人格權，前開三種計算方法，乃損害的規範化，應值贊同。反對者則認為，于侵害人格權采侵害無體財產權的損害賠償計算方法，違反民法損害賠償的基本原則；應適用不當得利（德民第八一二條以下）或不法無因管理（德民第六八七條，相當我國臺灣地區民法第一七七條第二項），以保護人格權上的財產利益。
四、規範體系構成
綜據前開，德國法上人格權的發展系由個別人格權到一般人格權，包括精神利益及姓名、肖像、聲音等人格特徵所體現的財產利益的保護，建構了如下的規範體系：
五、死者人格權上精神利益及財產利益的保護
（一）問題說明
關於死者人格權的保護（postmor-taler Persönlichkeitsschutz），德國民法未設明文。藝術著作權法及著作權法（Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte 1965, Urheberrechtsgesetz）設有特別規定，分述如下：
1、藝術著作權法上的死者肖像權的保護
德國法上第一個關於死者人格權保護的典型案例，系一八九九年俾斯麥遺體偷拍案（RG 45, 170），前已再三提及。由於當時德國民法並未規定一般人格權或肖像權，帝國法院乃認為侵入他人住宅拍攝死者遺體，應依不當得利返還其不法取得的照片。為強化對肖像的保護，一九○七年制定的藝術著作權法第二二條第三句明定，人死亡後十年內，對其肖像的拍攝繪製須取得該人親屬的同意。所稱親屬指尚生存的配偶及肖像被拍攝繪製者的子女；無配偶或子女者，其父母。同法第二三條第二項規定，在未經同意人仍得傳佈或展示他人肖像的例外情形（第二三條第一項），在本人死亡時，不得侵害其親屬的正當權利。
關於上開死者肖像的保護，系指精神利益而言，由一定的親屬代為行使。關於授權他人使用死者的肖像，須得全體親屬（如配偶、子女）的同意，但對他人不法侵害的不作為請求權，任何親屬均得行使之。
2、著作權法規定的著作人格權
現行德國著作權法制定於一九六五年，旨在保護文學、科學及藝術的著作（第一條）。其所保護的系著作權人對其著作物的精神及人之關係及對著作的使用，並在確保對著作利用的相當報酬（第一一條）。其法律結構系采一元論（monistische Lehre），兼具著作權人的精神及財產利益（ideelle und materielle interessen），由人格權及財產權構成著作權的一體性。准此法律結構，著作權，除為履行生前處分或對其共同繼承人因繼承清算而為移轉外，不得讓與（第二九條第一項），但得授權他人利用（第二九條第二項）。著作權得為繼承（第二八條），包括著作者人格權（Urheberpersönlichkeitsrechte）及著作者利用權（Urheberverwertungsrechte）。著作權於著作人死亡後七十年消滅。
前揭德國藝術著作權法上的肖像權及著作權上的著作人格權，均被認系特別人格權，對德國民法上死者人格權上精神利益及財產利益的保護，提供了類推適用及內容形成的論證依據。死者一般人格權保護機制建立之後，亦影響到特別人格權的解釋適用及發展。
（二）死者人格權上精神利益的保護
1、BGHZ 20, 153－Mephisto案判決：死者人格權上精神利益應受保護的肯定
一九六八年的Mephisto案（BGHZ 50, 133），系德國聯邦法院第一次就死者人格權保護問題作成判決，具有重大意義。Gustaf Gründgens氏系德國著名的演員，于二○年代與名作家Klaus Mann成為好友並與其妹結婚，但不久即告離婚。一九三三年Klaus Mann兄妹因政治原因移民美國。Gründgens因扮演Mephisto（魔鬼）角色而享盛名，於一九三四年起擔任公職，尤其是於一九三七年被任名為普魯士戲劇總監。Klaus Mann撰寫一本名為Mephisto的小說，於一九三六年在荷蘭阿姆斯特丹出版。一九六三年被告出版社預告將發行該書。該小說描寫一名稱為Hendrik Hofgen的舞臺演員崛起的過程，敍述其為迎合當時納粹德國的當權者，為其個人演藝生涯，而改變政治信仰，拋卻了人類及道德倫理的拘束。該書主角Hofgen的個人特性、外表形象、其所參加演出的戲碼、職業生涯及相關人事情節，多與Gründgens氏相符。Gründgens於一九六三年死亡，其養子及唯一繼承人（即原告）乃依德國民法第八二三條第一項規定向漢堡地方法院提起訴訟，以該書侵害Gründgens的人格權，請求法院禁止該書的複製、散佈及出版。原告主張，任何一個熟悉三、四十年代德國電影史的讀者，必然會將Hofgens其人與Gründgens聯想在一起。由於該小說中將許多可資辨認的事實綜合杜撰，帶有貶低意味的情節，對Gründgens的人格形象造成重大貶損，該小說已非屬藝術作品，而系「影射小說」（Schlüssel-roman），作者之目的在報復Gründgens，不受基本法第五條藝術自由所保障。
漢堡地方法院駁回原告之訴，其理由系認該Mephisto小說所侵害Gründgens的人格權已因其死亡而消滅。漢堡高等法院判決原告勝訴。德國聯邦法院維持原審判決，肯定人格權上的精神利益在人死亡之後仍應受保護，分四點說明如下：
（1）理論依據
聯邦法院前曾在一九五四年Cosima Wagner案（BGHZ 15, 249）表示，權利能力因其主體死亡而消滅，但人格應受保護的價值仍應存續。本件再重申此項意旨，強調死亡者不僅遺留可讓與的財產價值，其非財產的法益，亦即不具財產價值的法益，於人死亡後，仍應存續。屬之者，究為何種利益，其于遭受侵害時得發生何種請求權，在本件無須作論斷，蓋本件所涉及的是，因嚴重割裂他人生活形象而發生的不作為請求權。於此情形實無具說服力的理由可以認為此種得被侵害、應受保護的法益于人死亡時即全部消滅，不能有所防禦而主張人格權法上的不作為請求權。
人格權──除其財產價值部分外──作為一種一身專屬權，固然不得讓與或繼承，但法律秩序得命令或禁止人民為一定行為，以保護可被侵害的利益，不問生存的權利主體是否存在；尤其是規定得由非為該權利主體本身之他人代為行使原權利主體因死亡喪失權利能力，不能自為主張的請求權，特別是不作為請求權。現行法上對此設有規定，例如藝術著作權法第二二條關於死者肖像，及刑法第一八九條關於譭謗死者罪的規定。
基本法的憲法價值秩序不能認為在人死亡後，其可讓與財產法益得繼續存在，但經由其貢獻及努力而取得，仍留存于後代記憶中的聲望、名譽，得任由他人侵害而不受保護。基本法第一條宣示人的尊嚴的不可侵犯，第二條確認自由發展人格的權利，此項人之尊嚴不受侵害的保障，不應因人之死亡而全然喪失。憲法上基本權利對人之尊嚴設有全面性保障，在時間上並未設限於人的生存期間。聯邦法院及憲法法院判決均肯定一般人格權乃德國民法第八二三條第一項所稱其他權利，旨在充實憲法制定者的價值判斷。不能認為人格利益的保護因死亡而終了。在現行法上，刑法誹謗死者罪、死者肖像權的保護等均在維護死者的人格利益，乃在體現一般的法律義務。本件所涉及的人格法益在其權利主體死亡後仍應受保護，否則基本法的價值判斷將難充分實現。
聯邦法院強調：“本院確信，當個人能夠信賴其生活形象於死亡後仍受維護，不被重大侵害，並在此種期待中生活，憲法所保障之人的尊嚴及個人在生存期間的自由發展始能獲得充分保障”（Der Senat ist der überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundge-setzes zureichend gewärhleitet sind, wenn der Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entste-llungen nach dem Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann.）
（2）歸屬主體
人死亡後，其權利能力消滅，但死者的非財產的人格利益（精神利益），仍應受保護，乃基於人格權的繼續作用，即人在死亡之後其人格權仍以一定的範圍繼續作用而存在（死者人格權繼續作用說，fortwirkende Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen）。其受保護的，乃死者自身的利益，而由他人代為行使其權利，具有維護死者人格利益的許可權（Wahrnehmungsbefugnis）。關於代為維護死後人格利益之人，聯邦法院認為除法律另有規定外，應由死者生前所指定之人；未為指定時，得類推適用法律所定與死者被譭謗污蔑具有感情關聯的近親屬（參照藝術著作權法第二二條）。代為行使權利者得為多數人，但此不致有重大危及法律安定之處，意見不一致時，可作為認定權利侵害的要件是否具備的依據。關於代為行使權者的範圍，聯邦法院認為在本案不必作終局界定，蓋原告系死者的養子，死者對於生前已委其防阻該Mephisto小說的出版，是其具代為行使死者權利的資格，實可認定。
（3）救濟方法
在本件判決，聯邦法院肯定原告所主張的不作為請求權。在BGHZ 165, 203（電視公開死者遺體案），聯邦法院明確表示死後人格保護原則上不導致金錢賠償請求權，蓋人既已死亡，不生精神痛苦情事，無主張慰撫金的餘地。
（4）保護期間
關於死後人格精神利益的保護期間，聯邦法院並未明確加以界定，但表示此非謂保護期間並無限制。死者人格利益系由一定之人代為行使，其行使權利時，必須證明權利保護要件（Rechts-schutzbedürftigkeit），此須在個案就期間的經過及利益衡量而為認定。
2、死者人格利益保護的合憲問題：BverfGE 30, 173－Mephisto
在德國聯邦法院Mephisto案判決之後，敗訴的出版社，即以聯邦法院及漢堡高等法院判決違反基本法第一條（人格尊嚴）、第二條第一項（人格自由發展）、第五條第一項及第三項（言論自由、藝術自由）等，以及憲法上的比例原則與法律安定性原則，提起憲法訴訟。
聯邦憲法法院於一九七一年二月二十四日宣判，判決訴願人敗訴。判決理由重點在於人格權與藝術自由，認為基本法第五條第三項第一句規定，主要系規範國家與藝術間的關係，同時並保障個人藝術自由。此項藝術自由的保障不限於藝術家自身的活動，更及於藝術作品的發表與傳播，因此圖書出版商亦可援引主張藝術自由權。惟藝術自由有其限制，即不得侵犯到他人的人格權。在藝術自由的保障與憲法所保護的人格權發生衝突時，應以基本法的價值秩序作為標準加以解決，於此特別是基本法第一條第一項規定，人之尊嚴應受到尊重。憲法法院以此為理由認定系爭的Mephisto小說侵害Gründgens的人格權。
關於死者人格權保護部分，聯邦憲法法院並未質疑聯邦法院判決的合憲性，惟特別指明此項保護的憲法依據在於基本法第一條規定的人之尊嚴不可侵性，此乃所有基本權利的基礎，人于生存時所有的尊嚴，若於死亡後得任意被貶損，實不足保護人格的價值理念。基本法第一條明定所有國家權力應保障人之尊嚴不受侵害，不應因人的死亡而結束。聯邦憲法法院同時強調，關於死者人格權的保護，不應以基本法第二條第一項作為依據，蓋本項所保障的人格自由發展，系以尚生存者為限，於人死亡後，此項權利的保障即行消滅。
（三）死者人格權上財產利益的保護
1、問題說明
一九五六年Paul Dahlke案（BGHZ 20, 345）肯定肖像權（人格權）系具財產價值的排他性權利；一九六八年Mephisto案（BGHZ 20, 153）更進一步創設人格權上財產利益的繼承性（Die Vererblichkeit vermögensrechtlicher Bestand-teile des Persönlichkeitrechts）。Wagner教授謂：“所期待者，終於被明確清楚地說出來：人格權所保護的，不僅是其主體的精神利益，在此以外，並包括財產利益。”關於此項期待，應說明者有三：
首先，人格被商業化，日益嚴重，如何維護人之尊嚴及人格價值成為眾所關切的問題。
其次，美國法上個人公開權（right of publicity）肯定個人對其肖像、姓名、聲音等人格特徵享有控制的權利，得為繼承，受到德國法學界的重視。
再次，長期以來，德國法學界對人格權上財產利益從事深刻的研究，相關著作甚多，思考方法雖有不同，但多認為應肯定此項財產利益的繼承性，在人死亡之後應加以保護。
2.BGHZ 143, 170－Marlene：人格權上財產利益繼承性的肯定事實
Marlene Dietrich是德國著名的明星，在三○年代因主演Der Blaue Engel（藍天使）而久享盛名，於一九九二年逝世。被告系一家名叫Lighthouse Musical公司的唯一經理人，于一九九三年製作關於Marlene Dietrich生平的音樂劇，以Marlene Dieterich常主唱的“Sag mir, wo die Blumen sind”“告訴我，花在哪里”為主題。被告擁有Marlene的商標，授權他人使用Marlene Dietrich的名稱、肖像，作汽車、化妝品、明信片、電話卡、T-Shirt等商品的廣告，獲取利益。原告Maria Riva系Marlen Dietrich的獨生女及遺囑執行人，起訴主張不作為請求權及損害賠償請求權。原審雖肯定原告的不作為請求權，但關於損害賠償請求權，則認Marlene Dietrich業已死亡，不生侵害其肖像或姓名權而發生財產上損害賠償問題。聯邦法院廢棄原審見解，判決原告勝訴。
判決理由
德國聯邦法院在Marlene案作成二項重要法律見解：
其一，一般人格權及其特別表現型態，如肖像權、姓名權，乃在保護人格的精神利益及財產利益。人格權的財產部分因他人不法使用肖像、姓名及其他具標誌性的人格特徵加以侵害，並具有過失時，其權利主體享有損害賠償請求權，不以侵害情形重大為必要（按此項裁判旨在表示財產上損害賠償請求權的成立，不同于慰撫金請求權，不以加害情形重大為要件，參見我國臺灣地區民法笫一九六條第一項）。
其二，人格權的財產部分，在人格權主體死亡後，於其精神利益尚受保護期間內，仍繼續存在，其相應的許可權移轉于人格權主體的繼承人，由其依死者明示或推知的意思行使之（Die vermögenswerten Bestandteile des Persönlich-keitsrechts bestehen nach dem Tode des Trägers des Persönlichkeitsrechts jedenfalls fort, solange die ideellen Interessen noch geschützt sind. Die entsprechenden Befug-nisse gehen auf den Erben des Trägers des Persönlichkeitsrechts über und können von diesem entsprechend dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen ausgeübt werden.）。
理論基礎
德國聯邦法院創設人格權財產部分的繼承性，其主要理由系認為現代科技進步、大眾媒體發達的經濟社會，姓名、肖像等個人特徵得作商業上使用，以名人的形象代言廣告乃銷售產品、提供服務所不可或缺，實屬一種價值創造，於人死亡後，亦應繼續加以保護，始符合憲法保障人格的價值理念。
人死亡之後不能主張慰撫金請求權。防禦請求權無益於防止既已發生的損害。財產利益與人格本身不具不可分離的關係，肯定人格權財產利益的繼承性，由繼承人主張損害賠償請求權，始足保護人格利益，此並無助長人格商業化之虞，實乃維護人格被商業化所必要。
除前述保護必要性及有效率性的主要論點外，德國聯邦法院尚認為個人的聲望形象，乃個人努力的成果，其所體現的財產價值，於人死亡之後，應由繼承人享有，不能任由他人任意加以使用，以保護個人對其財產的自主權利。
繼承人的法律地位
人死亡後，由其繼承人承受其人格權上的財產利益，成為該財產利益的主體，繼承人就此項財產利益，得為處分（如同意他人使用死者的姓名、肖像、聲音代言廣告），尤其是對加害人主張損害賠償請求權。德國聯邦法院特別指出，繼承人行使關於此項財產利益的權利時，應符合死者明示或可推知的意思。
保護期間
人格權上的財產利益雖得繼承，但其保護期間受有限制，即在精神利益受保護的期間，仍為存續，其理由為：死者人格利益保護的必要性因時間經過而減少。財產利益的保護，系從精神利益的保護發展出來。在例外情形，得否延長，應於個案就其必要性加以認定。
死者人格權保護的規範體系
綜據前開，茲將德國民法上死者人格權保護的規範體系，圖示如下：
前揭德國法上死者人格權的保護體系全由實務所創設，屬於所謂充分顯現德國法學的創造性及概念體系構成能力，在比較法上提供一個可供參考的模範模式。此種保護體系系建構在一元論的人格權構造上，以一個同一的人格權包括精神利益及財產利益，依其性質內容作不同的保護，不將財產部分從人格權分離出來，作為一種獨立的財產權。此種由實務所創造的規範體系，難免產生許多不明確、爭議性的問題，有待
解決。Marlene案判決之後，相關著作甚多，致力於闡述其理論構造，及解釋適用。德國聯邦法院亦陸續作出判決，作進一步的補充，使其益臻完善。最後，值得再強調的是，德國民法上未設一般人格權的規定，一百年來“無中生有”，創設出比較法上最完備人格權的保護體系，提供一種實踐中的規範機制，可供我們思考我國臺灣地區法上人格權保護的基本課題及開展可能。
肆、我國臺灣地區民法中人格權上精神利益與財產利益保護機制的建構
一、比較法的規範模式與我國臺灣地區法上的研究課題
（一）美國法及德國法的規範模式
關於人格權上精神利益及財產利益的保護，本文選擇具有代表性的美國法及德國法加以說明，已詳前述。其所建立的規範機制，可供與本國的法律加以對照比較，以更深刻的瞭解本國法的現況、特色，及發展的可能性。為便於觀察茲將美國及德國法的規範架構，圖示如下：
據上所示，美國法及德國法上關於人格上利益保護機制的基本差異在於美國法系采二元論，區別隱私權（精神利益）及公開權（財產利益）。德國法系采一元論的構造，由一個統一的人格權包括精神利益及財產利益。
實例說明
在比較法的研究，向來就多系法律規範作抽象的論述，今則漸采案例比較的方法，茲舉乙例加以說明：
甲系一個著名的藝人，形象清新，常作公益代言，頗獲好評及信賴。乙未經甲的同意，擅以甲的姓名、肖像代言推銷其新開發增強性能力的藥物。試問：
第一，甲得對乙主張何種權利？
第二，、甲死亡後，乙繼續使用甲的姓名、肖像推銷該藥物時，甲的配偶或子女等得向乙主張何種權利？
1、美國法
關於甲得向乙主張的權利，在美國法上甲得因乙為自己的利益而擅自使用甲的姓名、肖像，成立侵害隱私權（right of privacy）的行為（appropriation），而向乙請求精神痛苦的損害賠償。又甲亦得以乙無權使用其姓名、肖像，而侵害其個人人格特徵所體現的財產價值，構成對甲之公開權的侵害，而向乙請求支付使用其姓名、肖像作商業廣告通常所須支付的報酬。此情形，乙系侵害甲受普通法保護的二個相互獨立的權利，一為隱私權，一為公開權，二者得發生競合關係。
關於甲死亡後人格利益的保護，在美國法，隱私權不得繼承，亦無其他保護方法，因此甲的姓名、肖像遭受他人侵害時，甲的配偶、子女等並無可得主張的權利。關於公開權，在美國各州的普通法肯定公開權得為繼承的情形，甲的配偶或子女得以其所繼承的公開權受侵害而向乙請求損害賠償。
2、德國法
關於甲對乙得主張的權利，乙未經甲的同意，擅以甲的姓名、肖像作商業性的代言廣告，系侵害德國民法第一二條規定的姓名權、藝術著作權法第二二條規定的肖像權，及一般人格權。甲就其因此所受精神痛苦，得以基本法第一條第一項及第二條第一項規定為基礎，請求非財產上損害賠償的金錢賠償（慰撫金）（BGHZ 26, 345 – Herrenreiter; BGHZ 35, 263 – Ginsen）。德國聯邦法院肯定姓名、肖像系具有財產價值的排他性權利，請求財產上損害的賠償時，得以三種方式計算之，即采具體損害計算、支付相當的報酬金或返還所受利益（BGHZ 20, 345 – Paul Dahlke）。甲得依此實務上所創設的習慣法行使其權利。須特別指出的是，在德國法上，甲系同一的人格權受侵害，而得主張精神利益或財產利益的損害賠償。
關於甲死亡後人格利益的保護，在甲死亡後，乙繼續以甲的姓名、肖像作商業上廣告時，關於精神利益部分，德國通說認甲死亡後人格權仍繼續作用，得由其所指定之人或其配偶、子女等親屬代為行使其權利，主張不作為請求權（BGHZ 50, 153 – Mephisto）。關於財產利益部分，即姓名、肖像等人格特徵所體現的財產價值，得為繼承，由繼承人行使其權利（BGHZ 121, 1 – Caroline I）。
（二）我國臺灣地區法上的現況及研究課題
1、茲就前揭案件說明我國臺灣地區法上人格權精神利益及財產利益保護的現況。
（1）甲對乙得主張的權利
甲得對乙主張損害賠償的法律依據（請求權基礎）為民法第一八四條第一項前段：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。”本項所稱他人之權利，包括人格權，兼含姓名權及肖像權。是乙擅以甲的姓名及肖像作性藥物的商品廣告時，甲得以人格權受侵害，向乙請求損害賠償。關於精神利益所受損害，民法第一九五條第一項規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”本項規定雖未明定姓名及肖像，但二者均屬其他人格法益，甲系形象清新的藝人，常作公益代言，乙擅以甲的姓名、肖像作性藥物的廣告，其侵害情節應屬重大，因此甲就其精神利益所受痛苦，得向乙請求相當金額的賠償。
關於財產上損害，甲得請求其姓名權及肖像權所受損害及所失利益（民法第二一六條）。此項損害應依差額說具體加以計算。姓名權及肖像權不同於具有形體的物權，難認其有價值減少的情形。關於所失利益，甲須證明其依已定之計畫新財產的取得（例如代言廣告的酬金），因乙的侵害行為而受妨害，致不能取得，始得請求損害賠償。
在我國臺灣地區實務上尚未發現有肯定在姓名權或肖像權因被擅用於商業廣告時，被害人得依侵權行為法規定請求支付相當報酬損害賠償的判決，亦無關于被害人得主張不當得利（民法第一七九條），或不法管理（民法第一七七條第二項）的案例，其主要理由系實務或學說猶未肯定姓名權或肖像權系具有財產價值的排他性權利。
（2）甲死亡後人格利益的保護
甲死亡後，其姓名或肖像被無權使用于商業廣告時，在現行民法上無任何救濟方法。甲死亡，其權利能力消滅，人格權隨之俱逝，不復存在，不發生得被侵害的問題。人格權不得繼承，甲的配偶或子女，除其本身人格權受侵害外，無任何權利可資行使，以直接或間接維護甲死亡後的人格利益。
2、傳統的人格權規範機制的調整及更新
（1）二個研究課題
據上述案例的說明，可知我國臺灣地區人格權法的主要特色在於就人格權設有一般規定，其應研究的課題有二：
第一，傳統的人格權系以精神利益的保護為核心，所應研究的是，如何將人格權的保護範圍擴張及於財產利益。
第二，傳統人格權對死者的人格法益未予保護，所應研究的是，如何建構保護死者的精神利益及財產利益的保護機制。
（2）人格權法上的立法修正
就上述案例作比較法上的觀察，可以發現我國臺灣地區現行民法關於人格權的保護尚有更為完善的餘地。人格權法的發展系采立法修正的方式，民國七十一年第一次修正於民法第一八條第一項後段增設：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。”民國八十九年的第二次修正系針對民法第一九五條第一項關於非財產上損害的慰撫金規定，並增設民法第二二七條之一：“債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，准用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。”此二次修正建構了如下人格權保護機制：
前揭新修正的規範體系仍偏重于人格權精神利益的保護，仍未顧及財產利益或死者人格權的保護。
（3）法院造法：法律漏洞與法之續造
關於人格權上的財產利益或死者人格權的保護，比較法上的發展均系采法院造法的方式，美國法及德國法的發展，可供參照。我國臺灣地區現行民法關於人格權上的財產利益或死者人格權的保護，衡諸傳統規範價值體系，尚不能認系一種自始即違反法律規範計畫的法律不備，因為立法者對人格權保護機制的設計，原不認姓名、肖像權等系具有財產價值的權利，亦未保護死者的人格利益。然而由於社會變遷及憲法的價值秩序的形成，使原為立法政策問題轉為應予填補的法律漏洞，得以法之續造的方式，促進人格權法的發展及完善。
3、社會變遷
傳統的人格權法建立於十九世紀，二十世紀以來社會經濟發生重大變動、科技的進步、企業的競爭、媒體的發展，侵害人格權的方式層出不窮，須更強化對人格權上精神利益的保護，尤其是肯定個人的人格特徵具有形象轉移的認同功能，其得用於商業活動而創造財產價值，應歸由個人享有、控制。
4、憲法的價值秩序
德國人格權的開展與德國基本法所強調的人之尊嚴和人格自由發展系憲法基本價值，具有密切關係。德國聯邦法院為貫徹憲法的價值理念，以接力賽的方式，承先啟後作成一連串突破性的判決，改造了德國人格權的規範機制。針對德國聯邦法院的判決，敗訴的被告多會提起憲法訴願，指責聯邦法院的判決違反權力分立原則及侵害言論自由等基本權利。在此類憲法訴願，德國聯邦憲法法院皆肯定聯邦法院判決的合憲性，容許以私法的方法，形成人格權保護的機制。
在我國臺灣地區，司法院解釋強調維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。人格權精神利益及財產利益保護的強化有助於保障人性尊嚴，維護個人主體性及人格的發展，實為我國臺灣地區人格權法發展的重要課題。
二、我國臺灣地區法人格權上精神利益與財產利益的保護
（一）人格權上精神利益的保護
我國臺灣地區民法對人格權精神利益的保護，設有相當周全的規定，前已再三提及。此項精神利益重在維護人的價值尊嚴及受他人尊重。“民法”第一八條規定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求法院防止之。”性質上屬人格權的防禦請求權。“民法”第一九五條第一項規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。”關於此項規定，應先說明的有二點：
第一，明定人格權受侵害者，雖非財產上損害，皆得請求賠償相當之金額（慰撫金，“民法”第一八條第二項）。此適用于所有的侵權行為，包括過失責任與無過失責任；並准用於因債務不履行而侵害人格權的情形（“民法”第二二七條之一）。
第二，在構成要件上區別民法所明定的特別人格權（身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操）及其他人格法益，後者須以侵害情節重大，始得請求慰撫金。應指出的是，姓名、肖像系屬重要人格法益，“民法”第一九五條第一項未為明定，有欠妥當。侵害其他人格法益時，須情節重大始得請求慰撫金的規定，系參考德國實務上關於侵害一般人格權所采見解，此項要件于隱私、信用等人格法益受侵害的情形，亦應適用之。
（二）人格權上財產利益的保護
1、精神利益的保護到財產利益的保護
關於我國臺灣地區法人格權上財產利益的保護，應再回到陳美鳳米酒代言案（臺灣高等法院上易字第六一六號判決）。之所以再三論及此一判決，因其提供了一個涉及人格權上財產利益保護的典型案例：企業廠商擅自使用名人的姓名、肖像作商業上使用，推銷商品或服務。在類此情形，德國聯邦法院於一九五六年在著名的Paul Dahlke案（BGHZ 20, 345）明確表示肖像權系具有財產價值的排他性權利。二○○三年我國臺灣地區“高等法院”在陳美鳳米酒代言案一方面認定原告並未受有財產上損害（尤其是所失利益），他方面又認為系侵害原告隱私權，應考量被告所獲利益，以酌定其慰撫金的金額。此項判決的重要意義在於藉著慰撫金數額的提高，以剝奪被告侵害他人姓名權、肖像權所獲的利益，而將精神利益的保護擴大及於財產利益的保護。蓋此種獲利剝奪（Gewinnabschöpfung ），乃在認定姓名、肖像等人格特徵具有財產價值，其所以應予剝奪，乃侵害人取得了應歸屬於權利主體者的財產利益。
2、人格權上的經濟自主
一個法律制度、理念、價值的發展，開始之際，常采間接、隱藏或權宜的方式。陳美鳳米酒代言案的判決，並未引起學者的重視。足見我國臺灣地區法學界尚未重視人格權上財產利益保護的問題，人格權上財產利益之應受保護的理由，前在美國法及德國法的相關部分已詳為說明，茲歸納為三點：
在現代大眾傳播、企業競爭及消費社會，個人的姓名、肖像等人格特徵印象轉移的功能，得用於推銷商品、服務等商業上用途，創造了一定的經濟財產價值。
個人的人格特徵所體現的財產價值應歸於權利主體者享有、控制。
人格權的價值在於個人自主，人格權上的財產價值乃在彰顯個人的經濟自主（wirtschaftliche Selbstbestimmung），以維護其人格自由發展。
3、保護範圍
（1）體現財產價值的人格特徵
人格權上財產利益的肯定，非謂將人格權本身加以財產化，而是肯定個人的一定特徵（Persönlichkeitsmerkmale, Personal Identity）具有財產價值。此種具財產價值的人格特徵隨著商業上使用可能性的發展，逐漸擴及於聲音、個人資料等。
（2）享有人格權上財產利益的主體
個人的人格特徵被用於商業廣告，多為所謂的名人，諸如演藝人員、運動員、賽車選手、政治人物等，故曾有認為，僅此等名人得享有人格權上的財產利益。基於人格權平等原則，在我國臺灣地區法上應認任何人均得為人格權財產利益的主體，是否為名人，曾否或有無意願將其人格特徵作商業上使用，不影響侵害行為的成立，僅為法律效果（如損害賠償的數額）的考量問題。
4、財產利益的讓與性
人格權上財產利益得否讓與，涉及此項體現財產價值的人格權（如姓名權、肖像權）是否具有可與人格分離的性質。美國法上的公開權被認系具有智慧財產權的性質，得為讓與。德國通說認為姓名權或肖像權雖具有財產性質，原則上不得讓與。在我國臺灣地區法上應採用同於德國法上的見解，認此項財產利益構成人格權的部分，具有不可分離性，惟得授權他人使用其姓名或肖像，僅發生債之關係，不具對抗第三人的效力，但對侵害的第三人得主張侵害他人權益不當得利（Eingriffskondiktion），蓋被授權人對他人的肖像、姓名的使用享有一定範圍的權益歸屬內容。
5、救濟方法
之所以應肯定人格權上的財產利益，旨在使人格權受侵害時，被害人得有適當必要的救濟方法以保護其財產利益，分述如下：
第一，侵權行為的損害賠償
（1）差額說上的損害賠償
因故意或過失不法使用他人的姓名、肖像或聲音等作商業上的廣告時，被害人得以人格權受侵害為理由，請求財產上損害賠償（民法第一八四條第一項前段），包括所受損害及所失利益，加害人通常難以依差額說具體計算其損害，前已論及。
（2）專利法、商標法及著作權法損害賠償計算方法的類推適用？
專利權、商標權、著作權被侵害時，專利法（第八五條）、商標法（第六三條）、著作權法（第八八條）規定一個基本上相同的損害賠償計算方法，即被害人得擇一請求：1.依民法第二一六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利（實施專利權、使用商標權、行使著作權）依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。2.請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。法律所以就專利權等無體財產權設此規定，主要系鑒於此等權利易受侵害，難以防範及損害難以證明等。此項立法意旨於姓名、肖像等人格特徵遭受侵害時，亦屬存在，上述關於專利權等所設損害賠償的計算方法，應有類推適用的餘地。
第二，不當得利請求權
我國臺灣地區民法第一七九條規定：“無法律上之原因而受利益，至他人受損害者，應返還其利益。”不當得利分為給付不當得利及非給付不當得利。非給付不當得利的典型類型系侵害他人權益不當得利（Eingriffskondiktion），在認定是否該當此種不當得利的成立要件時，應以“權益歸屬說”據以判斷違反權益歸屬而取得利益是否欠缺法律上之原因。姓名權或肖像權具有得由權利主體享有的財產利益，擅以他人的人格特徵作商業廣告時，系無法律上原因取得應歸屬于他人的權益內容，依其性質無法返還，應償還其價額（民法第一七九條、第一八一條），此項價額應依通常應支付的酬金加以計算。
第三，不法管理
我國臺灣地區民法第一七七條規定：“管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限（第一項）。前項規定，于管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，准用之（第二項）。”第二項規定學說上稱為不法管理。按明知系他人事務，而為自己的利益管理時，管理人並無“為他人管理事務”的意思，原非無因管理。然而，本人依侵權行為或不當得利的規定請求損害賠償或返還利益時，其請求之範圍卻不及於管理人因管理行為所獲致的利益；如此不啻承認管理人得保有不法管理所得的利益，顯與正義有違。因此宜使不法管理准用適法無因管理的規定，使不法管理所生的利益仍歸諸本人享有，俾能除去經濟上的誘因而減少不法管理的發生。如前所述，姓名、肖像具有財產價值，權利主體對此利益享有控制管理的權利，故亦應有民法第一七七條第二項的適用。因此為自己利益擅以他人的姓名、肖像等作商業上使用時，本人得依民法第一七七條第二項規定主張因此項管理所得的利益。
前揭侵害人格上財產利益的三種救濟方法，具不同的要件及法律效果，被害人得選擇行使之，茲為便於觀察，圖示如下：
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項目
類別
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要 件
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法 律 效 果
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侵權
行為
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故 意
過 失
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 損害 賠償
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1.差額說的具體計算
2.類推適用專利權等相關規定
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不當
得利
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1.侵害權益歸屬
2.不以故意過失為必要
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依通常報酬計算應償還的所受利益
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不法
管理
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1.明知為他人事務
2.為自己利益而為管理
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本人得主張享有管理所得的利益
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三、死者人格利益的保護
（一）概說
在傳統民法，人死亡之後，其人格利益遭受他人侵害時，並不受保護，此系建立在二個基本原則之上：1.人之權利能力始於出生，終於死亡（“民法”第六條），權利能力一旦消滅，同時喪失其為權利主體的資格，人格權隨之俱逝，不復存在，不成為侵害的對象。2.人格權與人格者自身具有密切不可分離的關係，具一身專屬性，不得繼承。
權利能力及一身專屬性這二個原則蘊含著一個重要的價值判斷，即人在死亡之後，形體消滅，不能再從事各種活動，以發展其人格，從倫理的觀點言，再無保護的必要。為適應人格理念的開展及社會變遷，傳統觀念應有調整改變的餘地。茲分人死亡後精神利益及財產利益的保護，說明如下。
（二）死者精神利益的保護
1、保護的必要性
人死亡之後，其精神利益，即應受尊重的人格尊嚴，仍可遭受各種侵害，諸如誹謗，揭露隱私，姓名、肖像等人格特徵被用於商業上廣告等。刑法設有侮辱誹謗死者罪，保護已死之人的名譽（刑法第三一二條），並規定侵害屍體罪及發掘墳墓罪（刑法第二四七條以下）。在民法方面，須否及如何保護死者的精神利益，各國法律規定不同，前已說明。其采否定見解的，或堅持人格權的一身專屬性，或認為死者的精神利益隨時間經過而消逝，無須再予保護，應留給言論自由較寬廣的空間。諸此觀點，均有所據。然誠如德國聯邦法院在Mephisto案（BGHZ 50, 153）所強調：惟有當個人能夠信賴其生活形象於死後仍受維護，不被重大侵害，並在此種期待中生活時，憲法所保障之人的尊嚴及個人在生存期間的自由發展始能獲得充分的實踐。
2、二種規範模式
關於死者人格上精神利益的保護，涉及理論構成及規範內容的設計，有直接保護及間接保護二種基本規範模式，可供選擇，分述如下。
（1）直接保護
直接保護系以死者自身的人格為保護物件，理論構造上最大的困難在於權利能力的問題，德國學者提出無主體權利說（Theorie des subjektlosen Rechts）、死後部分權利能力說（postmortale Teils-rechtsfähigkeit），但未被實務採納。德國聯邦法院系采死者自己人格權繼續作用說（fortwirkende eigene Persönlich-keitsrechte der Verstobenen），並創設如下的規範內容：
由死者所指定之人或親屬代為行使死者的權利。
死者精神利益的保護期間，就個案視其保護必要性而定。
其得主張的救濟方法系防禦請求權，即僅得請求法院排除對精神利益的侵害，但不得請求慰撫金。
（2）間接保護
間接保護說認對死者精神利益的侵害，得成立對死者遺族虔敬追思感情的侵害（Andenkensschutztheorie）。遺族得以自己的人格權受侵害請求救濟，藉以保護死者的人格利益，具有如下的規範內容：
死者遺族所主張的，系自己的人格利益受侵害。
保護期間得參考現行法（如著作權）的相關規定，就個案依利益衡量加以認定。
死者遺族得請求的救濟方法，除防禦請求權外，並包括精神痛苦的金錢賠償。
（3）比較分析
在我國臺灣地區上若肯定對已死之人的人格上精神利益應予保護時，究應選擇採取何種模範機制？直接保護說符合保護人格權的意旨，問題在於如何建構已死之人的人格權仍繼續存在的理論依據。采間接保護說的優點在於避開權利能力的難題，理論上仍有疑問的是，在侵害死者的人格利益時，如何能導致遺族取得一種自身人格利益受侵害的請求權？使遺族得主張的精神利益痛苦的金錢賠償，固具有促進保護死者人格利益的作用，但遺族為多數之人時（如有配偶及子女等），理論上應得各自行使其權利，此將增加加害人的負擔，即侵害一個死亡之人，須對多數遺族支付損害賠償。
應予指出的是，肯定對死者人格上精神利益的保護，系屬一種突破現行規定的法之續造，其理論構成及規範內容，難免須使用某種擬制的說理方法。就保護人格利益的意旨言，以直接保護方式，較為可采。若為避免因權利能力問題的爭議而影響對死者人格利益的保護，采間接保護的方式，亦屬可接受的規範機制。
（三）死者人格上財產利益的繼承性
人格權上財產利益，應予肯定，前已論及，但其得否繼承，涉及人格權一身專屬性的問題。美國法上的公開權因與隱私權分離成為獨立的財產權，得為繼承。德國聯邦法院在一九五六年認肖像權等人格權系具有財產價值的排他性權利（BGHZ 20, 345 – Paul Dahlke），但一直到一九九九年在Marlene案（BGHZ 143, 214）始明確肯認人格權財產部分得為繼承，經過了三十年，始克服了人格權不可繼承性的傳統見解。
在我國臺灣地區，判例學說首先要協力的是，明確肯定姓名、肖像等一定的人格特徵具有財產價值。在此基礎上可進一步探究此項財產利益的繼承性，應予指出的有三：
1、傳統見解所以認為人格權的不可繼承性，系以保護精神利益為內容，與人格主體具有不可分的密切關係。財產利益的繼承性，不影響人格權的專屬性質。
2、人格權的財產利益歸於繼承人，較為合理，可以避免任何人可隨時將死者的姓名、肖像、聲音、隱私資料作商業上的使用，獲取利益。
3、財產上的權利得為繼承，乃民法的基本原則（第一○四八條），肯定人格權上財產利益的繼承性，將更能貫徹個人對其人格上財產利益自主決定的權利。
（四）一元論人格權的保護機制
關於人格權上精神利益與財產利益的保護，已分別說明如上。此二種人格利益並非各個分離獨立，乃是同一人格權的構成部分，即以一個人格權包括精神利益及財產利益。在一元論的人格權構造上，人格權猶如樹的莖幹，精神利益及財產利益則為樹根，同以人格權為本，結合一起，具同等價值，應同受保護。茲以隱私權為例加以說明。在美國法上隱私權系以精神利益為保護內容。在我國臺灣地區法上隱私權為一種人格權，兼具精神利益及財產利益。例如甲擅自搜集乙的個人隱私資料販售牟利，系侵害乙的隱私權（人格權），乙得請求法院除去其侵害，以防禦其人格權（民法第一八條第一項）。就精神痛苦得請求慰撫金（民法第一九五條第一項）。就財產損害得請求損害賠償（或主張不當得利、不法管理）。
在肯定姓名、肖像、個人資訊等人格權益或人格特徵具有財產價值之後，此項財產價值的保護、利用乃成為重要的問題，雖不能脫離人格權而成為一個獨立的權利，但實已逐漸接近於無體財產權（智慧財產權），其發展動向，實值注意。
伍、結論
一、人格權法發展上的重要課題
我國臺灣地區民法采傳統見解，對人格權或人格利益的保護系以體現人之尊嚴及應受尊重的精神利益為重點，嚴格區別人格權與財產權；人格權具一身專屬性，不得讓與或繼承；並以人死亡時，其權利能力消滅，人格權隨之俱逝，不復存在。
現行“民法”自一九二九施行以來，判例學說一直堅守傳統人格權的性質及構造，在此規範機制下，姓名、肖像、隱私等個人利益或特徵所體現的財產價值，未獲相對應的保護，人死亡之後其人格利益遭受各種侵害，殆無救濟之道。此種傳統規範體系不符社會現實，未顧及人性尊嚴及人格自由發展，應有反省、調整、更新的餘地。
二、比較法上革命性的演變
美國法及德國法均經歷長達一個世紀的發展，分別建構多元或一元的人格利益保護機制，尤其是財產利益的保護。美國系於一九五三年在Haelan v.Laboratories v.Topps Chewing Gun,Inc.案創設了公開權，認其具智慧財產權的性質，得為讓與及繼承。德國系於一九五六年在Paul Dahlke案（BGHZ 20，345），認定人格權的財產價值，更於一九九九年Marlene Dietrich案（BGHZ 143，214）宣示人格權上財產利益部分的繼承性。美國法及德國法以不同的概念體系，建構了實質上相同的保護機制，
以法院造法的方式，完成改造人格權法性質及結構的工程。
三、我國臺灣地區人格權法發展的動向
我國臺灣地區人格權法發展的動向，應以一元論建構人格權，以精神利益及財產利益為其內容。在精神利益保護方面，須更進一步完善慰撫金制度。在財產利益方面，應肯定一定的人格利益或人格特徵（如姓名、肖像、聲音、個人資料等）具有財產價值，併發展出相對應有效率的保護方法。關於死者人格權，須突破人格權與財產權的嚴格區別，予以相對化，檢討人格權專屬性，對已死之人的精神利益及財產利益作符合人之尊嚴的保護。此項變遷攸關人格權法的發展，希望能引發更深入的學說討論，建立理論基礎，尤其是期待我國臺灣地區實務能在一定程度，如同美國或德國法院一樣，能有清楚的問題意識，以承先啟後的創設性判決，突破傳統見解，以促進維護人性尊嚴及人格完整發展。
