“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第七讲不当得利的类型化
——《民法通则第九十二条规定的解释适用与发展》
主办单位：华东政法大学科研处
时间：2009年5月29日 晚上18：00—20：00
地点：长宁校区交谊楼学术报告厅
主讲人：王泽鉴
工作主持人：罗培新 科研处主持工作副处长，教授、博导
专业主持人：何敏 知识产权学院副院长
记录人：孙丽娟（2007级法律硕士研究生）
俞 硒（2008级经济法专业研究生）
罗培新：尊敬的王泽鉴教授、尊敬的各位老师、各位同学，晚上好。今天晚上是王泽鉴教授在华政系列学术讲学当中的最后一讲，在过去的两周以来，王泽鉴教授奔波于松江和长宁两地，舟车劳顿非常辛劳，而且除了原来安排的六场学术讲座以外，我们还另外增加了两场。在此基础之上，我们一些老师也非常热情地邀请他，王老师是有求必应，另外还满足了大家的签名的请求，非常辛苦。我们非常高兴地知道，王老师在三天之后也就是6月2号即将度过他71岁的生日，所以在此我们祝王教授生日快乐、身体健康！在整个系列活动进行中，我们得到了很多老师的帮助，我们有6位专业主持人，他们分别是：傅鼎生教授、高富平教授、金可可教授、张弛教授、张礼洪教授、以及今天的专业主持人何敏教授，对他们付出的勤勉和辛劳，我们表示感谢。另外还要感谢很多同学们帮助科研处做了文字记录和PPT，还有后面陪同的工作，对于他们的辛苦，我们科研处代表学校感谢他们。接下来我们有请今天晚上的专业主持人何敏教授。
何敏：谢谢各位，尊敬的王泽鉴教授，尊敬的各位同学及各位老师，其实我不能叫主持人，我今天只能做服务生，在尊敬的王教授的面前我只能做服务生。大家可能知道我们这一代法学研究者，包括比我们年轻一点的法学研究者，甚至还包括很多比我更年长的法学家都是看着王教授的著作成长起来的。王教授已经在我们学院做了七次讲座了，我想这七次讲座在我们华政人的学术血液里都泛起了层层的涟漪，每个人都有深切的感受，而且可能在我们将来的学术生命里逐渐体现出它的价值来，我想大家以后都会体会得非常深刻的。今天王泽鉴教授讲座的题目是“不当得利的类型化”，现在我们以热烈的掌声欢迎王泽鉴教授来进行演讲。
王泽鉴：今天将是我以后难忘的日子，因为就在我生日的前期能够到贵校来访问，受到学校的礼遇，得到了很多老师的指导，尤其是很多同学在今天这个欣喜的日子，还来给我鼓励，我将终身难忘。71岁了，回忆起我进学校念法律，尤其是在毕业后到外地去留学，回到台湾教书已经将近四五十年。我最近回到台湾以后可能会在一个杂志上面连载一个系列的文章《学习民法五十年》，因为很少人能像我们这么幸运在台湾的民法，尤其是在民国的民法已经将近五十年期间能够亲自经历它的发展，包括研究、教学判例学说或整个社会变迁和法律的关系，因为现在的学者没有这种经历，所以我们就能看到法律的成长，在相当的程度上我们也参与法律的成长，所以很谢谢有机会进行今天我最后一次报告。我今天选择的题目是不当得利，尤其是针对中国大陆民法的第九十二条，目的一方面是学习，一方面也是借着这个问题讨论一些研究民法的方法，或民法的态度等等。不当得利在大陆有一个条文，与侵权行为跟合同法一起构成债的基本内容或债的支柱。在大陆，关于侵权行为和合同法，已经做了很多的研究，得到了很大的成绩，我觉得以后应该把精神放在不当得利的研究上面。不当得利的条文看起来好像很抽象，不容易理解，但它是由判例所构成的，就是case law，我想每个地方都一样，都是典型的案例法。第二个我要报告一下，大陆侵权行为的判决显示的某种程度的理论构成可能还有需要我们提出一些参考的地方。在所有的民法里面，不当得利也好，债权也好，理论构造最为困难，而且最为复杂，其中争论最多的就是不当得利。它可以说是一个三角的关系，它与契约发生关系，与债发生关系，当债失败或债的关系不成立或解除、终止、无效的时候就要靠不当得利来调整；它又和侵权行为发生关联，当侵权行为的要件不一定具备之时，不当得利又是与侵权行为补充或并行的，保护权利继续的救济。在上述这些情况下，不当得利和侵权行为或契约都会发生密切的关系，所以这个条文牵动的是整个民法，不当得利一个条文就可以用到整部民法，所以它在理论体系构成上是理论构成的一个体系。在德国，国家考试通常只考一个题目，就是说五个小时处理一个实例题，但是每一次考试一定会有一个不当得利，为什么呢？因为他们希望借着不当得利的案子看你能不能综合运用契约和侵权行为的关系，所以在德国几乎每个学期都有不当得利的课。因为通过这个可以看到整个司法上权利变动的关系，基于这个理由，所以最后一次报告我就选择这个题目。
不当得利的另外一个重要的研究价值，就是它根植于历史的发展，从罗马法开始经历了中世纪，经历了法国、意大利到德国集其大成，形成德国民法典第八百二十一条，形成了欧陆司法的一个重要的核心领域，最近欧洲的司法里面将侵权行为或合同结束以后转向契约，这个方向是对的，因为契约和侵权行为弄清楚了以后才能定位不当得利应该和这两个基本制度发生什么样的关联，这在研究上是有秩序的。我们再来说英国法，英国法本来契约（Contract、Torts）很发达，但是英国法最近几年最重大的发展就是新成立了一个债的关系，就是不当得利（Unjust Enrichment）。它的发展也受到欧陆法律的影响和罗马法的影响，所以这个制度很重要。在比较两岸的不当得利法的时候，台湾的不当得利的条文比较多，我们看到台湾民法第一百七十九条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益；虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”后面还有一百八十条、一百八十一条，一百八十二条、一百八十三。在我论文的附录里面，大家可以看到我曾经把台湾法院从大陆民国三十年代开始对于一百七十九条所有重要的判决都附在了里面，同样的一个条文，台湾将近七八十年来，怎么解释、适用这个条文，形成什么体系，是很值得参考的。那么大陆《民法通则》第九十二条规定：“沒有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当就取得的不当得利返还受损失之人。”我想这个条文和台湾应该是基本一样，虽然用语有所不同。对这两个条文进行比较的时候，我们可以看到伟大的罗马民法学家Pomponius的一句格言——这个拉丁名字我不会念，我一生的不足就是没有把拉丁文学好——格言的意思就说，不能够损害他人来利益自己，这是一个自然成型的原则。这里有一篇有名的文章，它说Pomponius的原则最后的胜利，就是从西方法律的发展到这个原则的具体化，最后在英国建立起一套制度来体现这样一个原则。《民法通则》有这样一个条文，也就是肯定了这个不当得利的基本原则，也承接了罗马法的基本理念。这个条文和台湾的条文比较很相近，也很抽象，但是效果上比较不足，因为它的法律效果没有规定。也可能是因为规定在《民法通则》的关系，侵权行为或契约法制定之后，法学家可能会面临的一个任务就是我们要不要制定一个不当得利法，或者是说我们民法通则在将来对于不当得利是不是要有更详细的规定，也就是我们要不要对于不当得利加以类型化，对其进行更进一步的分析。那么这个类型化分析的研究当然要以案例（cases）作为出发点，刚才我一直强调，不当得利是个案例法，是一个Case Law。我在来以前请一个朋友帮我找了大陆的几十个不当得利的判决。我稍微看了一下，也做了一个归类。我不知道目前大陆各位老师有没有对不当得利的判例全部收集起来并加以归类和分析，至少我在进行归类和分析后发现了很多有趣的事情，很多的原则，还有很多的类型可以作为参考。
我这里有八个案例，其中有很多基本的典型类型，对不当得利的发展有相当的重要性。先来看第一个案例，不要因为它远在青海就忽视它，也不要因为它说的简单而忽视它，这个判决非常的重要。重要的原因在于它对于不当得利要件的认定与它所涉及要解决的法律问题有密切的关系。案例是这样的：原告将一提货单丢失，去提货处挂失时，被告知被告已将货提走，原告赔偿了权利人损失后，以被告不当得利为由，诉至法院，要求被告返还。法院认为，被告没有合法根据获得利益，原告受损，两者之间有直接因果联系，被告构成不当得利。在很多的判决里面，这个判决特别提到了受利益和受损失的直接关系，那么我想问问各位同学，这个案子有没有构成不当得利呢？它说有，但我仔细分析了一下，不当得利研究的第一个要件就是它受有什么利益，这个是不当得利的出发点。受有的利益可能是得到的权利、可能是债权、物权、可能是义务的免除、可能是物的占有登记、可能是物的使用本身。要主张不当得利的时候，有一个前提就是被告一定要受有利益，什么利益呢？就是被告债务获得免除，债务消灭，那么一个问题发生了，这个提单的寄托人，对原权利人进行赔偿之后，是不是债务消灭呢？我觉得基本没有，为什么呢？因为提单的遗失人应该对原权利人有损害赔偿责任。他赔偿的目的并不在消灭被告的义务，而尽了他赔偿的义务，所以没有发生第三人清偿。刚才我说过不当得利之所以研究困难，是因为它牵涉到整个民法的关系，一个概念就涉及到民法的解释适用。这个案例严格讲并不够成不当得利，因为难以认定原提单的遗失人对原权利清偿是在消灭被告的债务，或来清偿他的权利，也就是说不构成第三人清偿。
我们再来看比较法，很多法律就不这么规定，对这个事情进行另外的解决。比如台湾民法第二百八十一条就和德国民法第二百五十五条完全一样，它说“关于物或权利的丧失或损害，负损害赔偿的人得向损害赔偿请求权人请求让与其物的所有权或对于第三人之请求权。”也就是说这个时候不适用不当得利来解决，因为要件很难具备，而且发生赔偿之后，权利人对第三人的权利应该当然移转给赔偿人，或者是赔偿人请求让与。不管怎么样，这个case的重要性，就在于告诉我们如何认定不当得利的要件。老实说，这个判决本身就可以写一篇文章来讨论这种情形。刚才说有没有构成不当得利，那么在德国民法、台湾民法、日本民法都有一个特别规定说，在赔偿他人的物之后，应该受让他人的权利，或当然移转或请求移转。所以这种情形可以写一篇好的文章，我今天说的每一个判决都可以写一篇好的文章，有的判决可以写一个教授论文，但关键在于你要了解这个问题，或能对相关问题进行详细叙述。
第二个案子也很有意思，是说依双方当事人签订的协议书，原告出于解决双方子女婚后住房问题的目的须支付讼争款，但现在，该目的因双方子女离婚而不能实现，故被告所享有的该讼争款利益已不再具有法定或约定的理由，依法构成不当得利，故原告要求被告返还该款及利息是合法的，本院予以支持，但利息应从被告不具合法理由的时间即双方子女离婚时起计，超出部分本院不予支持。从不当得利的类型比较来看，这里面提出了一个重大的概念，就是目的不达，目的不能实现。从罗马法到今天，“给付目的不达，不当得利”经历了上千年的发展，所以如果我们也能够借这个案子讨论一下不当得利法上一个横贯一两千年的制度的发展，就是“目的不达，不当得利”。这个制度还是依然的重要，早期罗马法如何我们不得而知，但是在今天常常是我做一个给付给你，要达到一定的目的。比如你要结婚，我就先送一个礼给你，可是后来你没结婚，这个礼我就要要回来，这就是目的不达，我觉得这个制度很重要。在这个案例里，我们对事实不太清楚，可能是甲对乙说我给你一笔钱，你儿子可以买个房屋，可是如果他没有结婚，或者结婚后来离婚了，那这个钱就要返还，也就是说其目的是要维持这个婚姻关系等等，但是现在离婚了，就是目的不达。我不仔细分析，我只是说这个是不当得利法上一个很重要的类型，即给付目的不达。
第三个案例，有同样的关系，但是构造不一样。案例是这样的：南阳军分区与富强公司签订联营合同后，富强公司依照合同规定，履行了投资义务，此时南阳军分区对富强公司投入招待所的款项的使用以合同约定为依据，系合法使用。其后，南阳军分区向法院起诉要求解除合同，单独经营招待所，并最终经法院判决终止了联营合同的履行，就此，南阳军分区对富强公司投入招待所的款项进行使用的合同依据归于消灭。而富强公司因合同不能继续履行，其以获得经营收益为目的的投资行为的预期条件不能成就，双方当事人之间构成目的不能实现的给付不当得利债权债务关系。我觉得这个概念要严格区别，终止与解除不一样，终止是最后发生效力，解除是溯及消灭。这个时候终止也好解除也好，它也都不是条件不能成就，而且事实上也不是收益行为附停止条件，收益行为附停止条件也不是法律行为，事实上这里牵涉的问题只是说契约解除或契约消灭之后的不当得利。在不当得利法上有一个重大的争论，解除契约之后双方要恢复原状，那么双方恢复原状到底是不当得利呢还是牵涉到解除契约呢？刚才我说过不当得利之所以困难，是因为它和整个民法体系中的每一个制度，比如无因管理、清偿都发生关系，所以这个制度能掌握的前提，或能全盘了解民法关键就是透过它掌握到民法财产的损益和各方面的变动。在大陆我不太知道解除契约之后，债权行为、物权行为是否一起消灭，在德国认为只是发生了效力，要恢复原状；但是在大陆可能认为溯及消灭，所以解除契约前所为的给付因解除契约就无法移转，要返还。解除契约并没有使契约消灭，解除契约只是使发生的恢复原状的义务带着基本的关系，统一性不变，所以它不是不当得利，而是一种恢复的概念。所以我们在看这个判决，就是在解除、终止，给付目的不能实现上是不是要做更重要的区别。这个案子和下面的案子可以写一个博士论文或硕士论文。
第四个案子，有一个人没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，构成不当得利返还的核心要件是一方取得利益；取得利益的一方取得利益没有合法根据。故本案的审查焦点应当是被上诉人与兴桂公司是否取得利益及其取得上诉人从银行划入的23万元是否具有合法根据。对此，被上诉人与兴桂公司提供了商品房买卖合同、中国农业银行进帐单、购买收据存根、房产证等证据，证实其取得争讼23万元是基于其与被上诉人陈小敏直接的商品房买卖合同关系，铺位也已转让由被上诉人陈小敏取得，即被上诉人与兴桂公司取得争讼23万元也支付了相应的合同对价，其并非无偿取得利益。被上诉人陈小敏也提供了房产证、购房发票证实了上述事实。我简单说一下，就是甲向乙买房屋，买房屋之后第三人帮着汇款给出卖房屋的人。后来第三人说你们造假，根本都没有房屋，钱要还给我。后面有一句话说，故上诉人认为被上诉人与兴桂公司与被上诉人陈小敏之间存在串通可能的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。至于上诉人主张其向被上诉人与兴桂公司汇出的23万元是应被上诉人陈小敏的要求，属于其与被上诉人陈小敏之间的另一法律关系问题。这个案例就涉及到不当得利法上最困难也是最有兴趣的所谓“三人关系不当得利”，即甲的房屋卖给乙，乙就有义务支付价款，乙自己不支付就找丙来支付。如刚才说过，为什么不当得利会造成这样的分析呢？如果依台湾、德国、日本、韩国、奥地利的分析方法，这三个人之间有一个对价关系，甲和乙之间有一个对价关系，那丙为什么要支付呢？因为有一个补偿关系，然后要指示他，又有一个指示关系。这样一个对价关系，补偿关系，指示关系才能合理地说明、讨论这个案子，所以这个判决理由上不是很成立。就本案来讲可能是这样，但是在构成不当得利的案例上讲没有这个必要。因为上诉人主张其向被上诉人与兴桂公司汇出的23万元是应被上诉人陈小敏的要求，属于其与被上诉人陈小敏之间的另一法律关系问题，也就是我们说的对价关系，所以这个是不当得利法上最有名而最困难的三人关系不当得利。这种情形到底谁是不当得利，应该如何处理呢？假设一个买卖契约无效，一个付款无效，一个指示行为由于意思表示错误而被撤销，那么到底谁应该向谁承担责任呢？这个案子不知道写了多少论文，同样也可以写一个博士论文。
第五个案子是没有法律依据取得不当得利造成他人损失的，应当将不当得利返还给受损失人。上诉人中国农业银行宣威市支行的工作人员审核、记账失误导致向被上诉人李明珠指定的龙水胜的账户多计入233262元，龙水胜已于存款当天将该笔款项取走，从而造成银行的损失。本案中李明珠只是通过银行向龙水胜支付油款，其对银行多计入龙水胜账户的233262元没有实际控制权，本案中不当得利的实际取得是龙水胜，因而上诉人应向龙水胜追索该笔款项。这也是典型的三人关系的不当得利，这里面有几句话特别值得我们考虑，比如“他没有实际控制权”，这句话什么意思，这个在认定不当得利的要件上有何种意义？如果认为这句话可能是法院在找理由，为什么不当得利不是李明珠而是龙水胜的理由，那么这句话有没有必要？事实上这个案件是属于指示的欠缺，因为他指示付款而弄错了，所以是指示的欠缺而不是基本法律关系的问题。我不能讲得很多，只是提供一些观点，作为研究的题目，我希望我所说的能引起各位同学对不当得利的研究兴趣，也知道分析判例的重要，这也是讲座的目的。至于详细的内容，也许下次来开一个一学期的不当得利的课程可以细述。
第六个案子同样重要，太平洋公司主张其对房屋的占有属于无过错占有，但根据民法原理和我国《民法通则》的规定，不当得利属于债权，不适用过错责任原则归责。太平洋公司无论是否属于无过错善意占有，均不影响其不当得利的构成。故太平洋公司认为其行为不构成不当得利的各项上述理由均不能成立。这个判决从结构上来说很好。第一个问题，他受了什么利益？这是不当得利法的出发点，请各位同学注意。不当得利就是占有和使用，那么其成立是否要有过错呢？这个判例说得很好，不要求有过错，只要有得利就好，不以过错为条件。但是有句话有点奇怪，即依据《民法通则》，不当得利属于债权，不适用过错责任。这个理由就不太充分，因为不当得利是否需要过错和是否属于债权没有关系，应该说不当得利是受益就好，故意与否在所不问。可以看出对于每一个判决，学者都有一个任务，就是综合分析每一个案子或多个案子的共同点和要件，帮助法院说明不当得利不需要有故意过失，理由不是其属于债权而是其功能是返还不当获得的利益。我们的法院一直提到不当得利需要不法，这个也不一定很对，这样说常常会发生误会，如果我们能指出说明的话，就能帮助法院写得更充实，不当得利的基本理论也能获得建构。
下面第七个案子，一审法院推定“李平在2005年4月14日上午委托尹文君购买其长期所购买的一组彩票，尹文君接受委托并完成了委托事项，当晚开奖，尹文君在告知李平已中奖的消息后，将中奖彩票交于其父马家学，并由马家学在湖北省彩票发行中心兑领了奖金”的证据事实，符合《证据规则》关于对证据审核认定的法律原则，本院予以确认。因马家学获取的400万元中奖彩票奖金无合法依据并直接造成了李平的财产损失，符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。关于不当得利的构成要件，一审判决关于“马家学取得中奖彩票及兑领奖金的行为不合法，属不当得利，应将已兑奖金400万元返还给李平”的认定正确，本院予以确认。前面说不以故意过失为要件不是因为它属于债权，这句话不是很正确，这个地方是不当得利有名的争论，这不属于给付不当得利，而是属于侵害他人不当得利。问题在于认定不当得利的取得，有一个“不法说”，和一个“权利内容归属说”。从这个案例来看，我们知道法院采取了“不法说”，就是构成不当得利是因为行为的不法，那么现在都认为构成不当得利的要件不是行为的不法，而是取得了应该归属于别人的权利，是“行为归属说”而不是“行为不法说”。所以看看一个简单的概念的用语，就能够让我们借着这个问题讨论很多的问题出来，当然这个争论并不是绝对的，今天讲的每一个问题我都是从另外多数的观点去说它，一个问题可以用不同的观点争论，有甲说就有乙说，众说纷纭。
最后一个案子，有一个人捡到一个钱包，他拿回家，被所有人看到，于是就主张这个钱包的不当得利。这个案子的重要性就是说这不是给付不当得利，而是侵害别人权益的不当得利。这就是说占有本身也可以构成不当得利，捡到钱包你没有取得所有权，至少还没有存进银行以前你就没有所有权。但是你为什么不主张所有权返还请求权？很简单，主张所有权返还请求权就要证明我是所有人，主张不当得利就主张我是占有人，那么这个要件不一样，所以占有本身也可以构成不当得利。在看了几个案子以后，我们现在来尝试做一个类型化的分析。
关于不当得利，我们讲了很多案子，当然还有更多的案子，我希望各位同学能上网找出案子，并把它们分类归类起来。但是不当得利这么多，到底有什么类型可以考虑，类型的定义就影响到不当得利要件的构成。所以这时候，我们发现如果用归纳的方法来看待的话，不当得利的研究有两种方法，这两种方法各有支持者。一个是统一的见解，我不管什么案件都这么说，没有合法依据，受有利益，应该返还。我就是用要件来概括所有的不当得利，统一在一个更高的原则之下，或者是衡平原则，或者是公平原则，或者是权利保护原则，那么要找一个原则来认定何为无法律上依据的话，越抽象，越概括就越难认定。在具体的时候，你看这个类型可以适用，那个类型也可以适用，所以在这种情形之下处于两难之间，讨论了很久也很难说哪一种更可取。所以台湾的法律接受德国法也接受日本法，和瑞士一样都采取非统一说的类型论。就是说有一个原则没有错，但是要根据它的类型来判断何种情形构成不当得利，何种情形不够成不当得利。
为什么要采取类型说呢？一是容易学习，学习的时候可以很快认定属于哪一个类型。比如说我的车子停在别人的停车场，人家就找一个公司把车子拿走了，停车场所有人可以向停车人主张不当得利，一个是使用停车场的不当得利，一个是侵害土地的无权占有，妨害除去返还请求权，现在我请人把车拿走就是费用支出返还请求权，也是不当得利。这样让我们就个别的案子的学习就很容易。第二就是容易理解。比如九十二条那么抽象，看到每一个案子都去想的话就不得了了，很难判断，就难以学习了。第三，不利于法律适用，不同类型的不同原则可以分析它的要件。比如刚才一个案例的最高法院提出的“不法”，这个“不法”是说取得利益基于不法的行为，但是取得利益的归属属于谁的问题等等就容易判断、认定它的要件。第四，从比较法的趋势来说，德国采取非统一说，瑞士采非统一说，奥地利采取非统一说，日本也采非统一说，台湾当然也学习人家了。最近英国的不当得利也分两类，就是移转的不当得利，和侵害行为的不当得利， 所以我们说分为两个基本的类型，一个是基于一方给付不当得利，一方是因为侵害行为而造成的不当得利，这个已经在操作上比较方便。当然很多人反对它，这个没有关系，我只是说的是一个趋势，或一种见解，并不是每个人都这么认为。
前面的案例我都已经做了分类，但是现在我选定一个情形，这是我平常在台湾教书的一个方法，也是一个思考的方法。我举个例子，比如我在上课，讲条件和期限的时候，我通常不说条件是什么什么，我会举十五个例子，一一问学生。台湾有一个命题一直在讨论，“反攻大陆是条件还是期限？”当时台湾的蒋老先生有一句名言：“一年准备，两年反攻，三年扫荡，五年成功。”那么反攻大陆“五年成功”是条件还是期限，这是政治题，是看政治意识。这个当然不是期限应该是个条件，为什么呢，因为如果有人说反攻大陆，这个房子就送给你，结果迟迟没有扫荡，那么这个就是条件没有发生。我平常就说十个例子，让学生说是条件还是期限，然后进行归纳，画一个图，我觉得这也是一个好的教学方法。从案例到原则的发现，再到体系的归纳，很多问题的讨论都是这样，我们今天把这个方法运用到这里，反其道而行——本来可以这个先说，但是我们放在后面说，在教学上可以给很多同学做个参考。比如：（1）甲不知买卖契约无效，向乙付款；（2）甲欠乙一百元，误付二百元；（3）甲为乙油漆房屋后发现承揽关系不成立；（4）甲对乙银行撤销对丙付款的指示，乙银行职员误向丙为付款；（5）甲欠丙一万元，甲售物给乙，价金一万元，甲与乙约定丙得向甲直接请求一万元，乙对丙付款后，发现甲乙买卖契约不成立。这些例子我就归纳为给付的，给付就是说有一方的意思对他方有所争议，缺乏法律上的依据，或契约不存在等等。下面几个案子，（6）甲擅在乙的墙壁上悬挂广告；（7）甲擅将乙寄托的A画与乙的B画互易；（8）甲擅利用乙的姓名、肖像甚至商标专利推销商品；这几个就是侵害他人权利的不当得利，就是法院所说的不法，不法的行为。下面几个例子：（9）甲误认为乙地为其父所承包而为开垦；（10）甲不知其女友乙所生之子为非其所出而为扶养，那么这个是求偿不当得利。这种情形之下我们就对不当得利的各种态样加以归类，一个是给付的，实际上我们的判决也用给付这个词，并不是说当然要类型化采统一说，而是说我们现在实际上也采用了非统一说、类型说来分析，因为实际上这样判断很方便，说的也很清楚，判断也很明白。显然，我欠你一百块而给你两百块，跟我占用你的房屋或把你的东西卖了不一样，所以我们说不当得利的类型，一个是给付型的不当得利，一个是非给付的，我们看各级法院常常把给付不当得利说出来，但是非给付的没有说，这就表示确实有给付的不当得利；非给付的不当得利就是侵害他人权利的不当得利，有点和侵权行为接近；另外一个是支出费用的不当得利和求偿的不当得利。如果我们把第一个例子，青海人民法院的例子，提单被盗然后被人提取，他在向权利人赔偿之后向谁请求呢？向盗取提单人请求，这是给付不当得利还是非给付不当得利呢？应该是非给付不当得利，这个求偿费用的不当得利，能免除他的债务。这么多的类型让我们对各种事态变化的不当得利有个类型的观察方法，虽然容易僵化，但优点就是明确判断。跟上个礼拜我们提到的，第一百零六条的“财产”应该怎么解释，法院判决可以都不说，但是如果说法院要更清楚，那么对“财产”包括的东西应该加以分类，可能是所有权、可能是债权、可能是租赁权，可能是占有，不是用同一个标准来看，那么可以采取日本，欧洲的方法来看，这就是方法的问题。几乎每一个问题都有赞成者，不赞成者。
那么在两个分类之后，我们想想为什么要分类呢？因为功能不一样。给付不当得利是在补救一个没有债权关系的财产变动和法益变动，契约无效或被撤销，或被解除了等等失败的契约和不存在的债权关系；非给付不当得利的功能是保护权益的延伸，尤其是他人被侵害的权利，比较接近侵权行为。这两个功能不一样，一个是调整没有基础的债务关系，一个是保护权利的继续延伸，因此这两个要件不一样，它们和侵权行为的要件也不一样，因为侵权行为要求故意过失，而不当得利不要求。
那么我现在稍微介绍下这两个给付的类型，我今天讲的大家不一定都接受，也不一定都赞成，但是有助于我们思考的方式，比如说怎么解决问题、怎么处理。在研究不当得利的时候，第一个最重要的问题是受什么利益。刚才青海的提单案件，问题在于没有明白受什么利益。受利益是因为提单的保管人弄丢提单后，对原权利人进行清偿，使得债务消灭。如果债务没有消灭，就没有受利益。债务怎么会消灭呢，道理何在？是不是第三人清偿，或者无因管理，或者特殊委任等等？显然本案中他是在尽自己赔偿的义务，而不是清偿损害赔偿义务。损害赔偿义务仍然在的时候，就不构成不当得利。所以这个问题很要紧，我们在讲不当得利的时候，首先看他受什么利益。利益，第一个是取得权利，物权、债权、甚至智慧财产权等，什么都可能。第二是获得劳务。再有是债务的消灭、物的使用收益本身、物的占有，甚至登记，土地的登记也构成不当得利。有一个事情很重要，从萨维尼以来到现在，理论构成一直在改变。不当得利应该怎么认定，有两种方法，一个是个别客体的认定，举个例子，我使用你的房屋，占有你的房屋，这就是客体取得的不当得利；另外一个是财产综合的不当得利，就是说得“利”不是“使用”本身，而是节省了应付的费用，如相当于租金的费用。现在通说不当得利的“得利”就是物的“使用”本身，而不是节省的费用。节省的费用是从整个财产来观察，而物的使用的观察是客体具体的观察。总之一句话，在研究不当得利的时候，一定要清楚明白地说出来，要很precise。如果不能很precise，下面的论述也就不能很清楚明白。
造成他人受损失，这个要件，在给付不当得利类型中因为给付而受利益。大家读《民法通则》第九十二条“致他人受损失”，这是什么意思呢？这是在认定不当得利的当事人，谁能向谁主张不当得利。如果给付的不当得利，看谁对谁为给付，当事人就是给付之人和受给付之人，用给付的概念来确定。当然这只是问题的开始。什么叫“给付”？现在台湾的法律，接受类型说这样的观念。给付就是增益给你的财产，有意义、有意识的财产，有目的，目的可能是清偿债务、赠与、做某些行为等。如果说，我误他人之狗为我之狗而饲养之，这就不是给付；我拆围墙的时候拆到别人的围墙，这样就不是有意识要增益他人的财产。不当得利是否要从受领人的立场加以判断，这些问题我不能详说了。
无合法依据而构成不当得利：欠缺给付目的。给付的目的是为了清偿债务，给付的目的是为了成立一个有因或无因的行为，或者给付的目的是为了要使他方为某种行为。这些给付目的实际上就是债之关系，有这样的说法。一是无合法依据。什么叫无法律依据呢，大陆的说法就是有合同依据就是合法。当然我国在建立法治国家，很多地方都用“依法”、“合法”，将来有些地方不一定这么强调它，要用术语来表现。法院在解释“合法”的时候，就说“没有合同或法律的规定”。我想这样的“不当”的意思是对的。二是自始欠缺给付目的，三是目的嗣后不存在，或者说契约附解除条件。这些都是给付不当得利的构成要件。
给付不当得利类型有这些构成要件后，碰到案件就可以有依据进行分析。现在说几个例子。一个是给付不当得利与物权行为无因性。不当得利在德国的发展和无因性有关。有人说，无因性就像法律给自己砍了一道伤痕，用不当得利来治疗。为什么呢？如果不采物权行为无因性而采用有因性理论的话，我东西卖给你、交给你的时候，物权变动就不生效力。我就主张所有物返还请求权。如果我承认物权行为无因性，而不采用有因性理论的话，你就取得所有权，我就用不当得利来处理这个问题，用不当得利来治疗自己的伤痕。可是有时还不一定，比如说占有还是不当得利，所以物的返还请求权和占有的回复请求权可以竞合。我们是采无因性还是有因性，没有关系。这个案例有两个问题：一是买卖契约不成立的话，采用无因性的是成立不当得利。二是买卖契约有效，甲卖A物给乙，但误给B物。所有权有没有移转？这是物权行为无因性的问题。采用无因性的国家，所有权当然移转。我们这边是不是认为转移呢，不是我所知。但是在台湾，认为是移转。我卖物给乙，又卖给丙，把物交给丙的时候，所有权有没有转移？这些都牵涉到物权行为和物的变动。如果所有权移转的话，给付不当得利的返还请求权就没有原因，也就是没有给付的法律上的合法依据。
下面一个案例是有关解除契约的恢复原状请求权。甲出卖某屋给乙，价金若干，双方履行后，甲依此解除契约。第一个问题，我卖房屋给你，虽然土地不能买卖，其他也有可能买卖，如承包权。后来解除契约，那所有权有没有移转？仅是发生债的效力呢，还是物权变动也发生相应效力？在采无因性的国家，大部分认为解除契约并不影响物权的变动，只发生债的效力。就是说我可以依不当得利请求返还。不当得利请求返还，如果没有解除契约的特别规定时，好像又有争论了：两者可否并存？这次欧洲私法统一中讨论不当得利的书有很多，为什么呢？我们来看三种情形：契约解除、契约无效、契约终止等，这三者所涉及的返还义务，到底是依据所有权返还的原则？还是契约解除的原则呢？还是不当得利呢？还是要设统一规定呢？这在目前欧洲私法统一上讨论很多。第二是，不当得利和解除契约的恢复原状请求权是两个不同的制度可以竞合呢？还是恢复原状的义务是特别的不当得利呢？还是它们的根本性质不同，就是说解除契约是不是契约自始消灭，还是解除契约并没有使契约消灭而只是发生恢复原状的效力？比如说我一直履行契约进去，解除契约的时候，就像地毯一样转回来，基本法律关系的统一性不变，这时可能牵涉到返还义务的性质、保证是否继续存在等问题，很有争论。德国民法这方面规定得不是很好，因为当时制定的时候解除契约制度还没有形成。如果你是不完全给付，解除契约之后，原来损害赔偿请求权是否还可以主张？侵权自始消灭的时候，怎么还能够主张债务不履行的损害赔偿呢？解除契约的恢复原状请求权和债权侵害赔偿请求权可以并存吗？这些都和解除契约的法律性质具有密切的关系。所以我觉得解除契约很值得研究，解除契约、不当得利、法律行为撤销等所发生的法律效果是否要统一，还是依每一个的关系设不同的规定，这些问题都值得研究。
第五个问题是在北京的时候，有一个中院的法官和我讨论不当得利，他有很多不当得利的case,所以我才有兴趣，也才有这个题目。甲出租某屋给乙，乙请丙修缮漏水屋顶。乙无资力支付报酬时，丙得否向甲请求其因修缮屋顶所获利益？我问各位同学一个问题，修缮房屋的时候，用的砖瓦的所有权怎么归属？是基于所有人的让与，还是基于添附？这些都可能的，不管怎么样，这时可以主张不当得利。各国的法律发生争论。这就是罗马法上、日本法上所谓的“间接给付”、“间接获利”。台湾民法反对它，德国民法也不赞成。台湾民法第一百七十九到第一百八十三条就是解决这个问题。大陆呢？如果从要件来分析的话，从给付不当得利的类型来看就没有构成不当得利。因为没有给付，丙没有对甲给付，丙是对乙为给付。为什么不让他向实际获利的人来请求，因为我们说到有个很重要的原则：维持给付之间的抗辩，等会我会说。我今天举这个例子是希望同学们能引起兴趣，更希望各位同学能收集案例讨论。如果在中山公园的路边，或者草坪上看到两个同学在说“甲对乙有没有不当得利？”、“请求权基础何在？”，这样就非常好。我在德国念书的时候，慕尼黑大学后面有个非常大的英国公园，我想也许比中山公园大十倍吧，非常之大，在河边坐的人在讨论甲对乙的请求权基础何在，是否构成不当得利。凡是在德国学法律的人，经常会听到他们讲请求权基础何在，不当得利能否成立，要件是否具备。这个案子在中国怎样处理要看是否采用给付不当得利。如果像第一个例子那样采“直接损益变动”理论的话，就不构成“直接损益变动”，“直接损益变动”发生在乙丙之间，而不在甲乙之间。给付关系应当优先于非给付关系。待会我们说这个问题。
好，下面我们讲非给付不当得利的类型，最重要的是权益侵害不当得利。刚才说到给付不当得利的功能是调整没有债的基础、没有原因的财产变动。非给付不当得利就是英国法上的所谓unjust enrichment by wrongs，虽然要件和效果不一样，但是基本思想是一样的。由于你的行为得到利益，但行为有很多种，我们只讲一个侵害他人权益不当得利，和侵权行为不太一样，要件不一样，但同样具有保护他人权益的功能。我刚才举的八个例子，凡是没有说到给付的，都是非给付不当得利。捡到人家钱包啦，领奖券得奖啦，或者其他类似的等等都是非给付不当得利。因为不当得利的类型没有被阐扬，所以大家可能不知道怎么去适用它。下面我们举几个例子说明。第一个是取得他人动产所有权，如加工、添附就是典型的非给付不当得利。比如我拿你的砖瓦来修缮我的房屋，应该是我取得所有权，因为砖瓦成为房屋的重要成分。但法律并没有让我终局取得的意思，而是为了维护物的价值，所以要向我主张返还不当得利。其他情形还有出售他人之物，取得价金。还有使用他人承包土地作为停车场。另一个就是利用他人姓名、肖像推销商品，获得利益。得利并不是获利的商品卖多少，而是使用本身。使用他人商标专利权也是一种侵害他人权益的不当得利。
下面的内容很重要，第九十二条有个用语说“致人损失”，台湾用“损害”，很多国家用at the expense of，我的利益是让别人受不利益的，at the expense of the other party。这个翻译成“损失”后，多年来在台湾适用发生了困难。这个“损失”到底是什么意思呢？有什么要件呢？这就发生很大的问题。给付不当得利发生问题是因为给付的关系。给付不当得利还包括情书，谈恋爱的时候给你情书，后来断绝关系就构成不当得利。或者说我写了一封信给你道歉，后来发现我对你没有侵权行为，请求道歉书返还，构成不当得利。这些情形，是不是构成“损失”？这牵涉到损害他人不当得利的这一类型，采用“权利归属说”。我取得应归属别人的权利，要构成不当得利就不一定造成他人损失。就像侵权行为是你造成他人的损害，而并不以受有利益为要件。而不当得利就是说以受有利益为要件，而不以造成他人损害为必要。两者的功能不同。比如墙壁上用碳写字或者挂广告，你主张侵权行为，不能成立，因为墙壁没有坏，没有损害。但是有没有得利呢？有，因为墙壁的使用权能是属于墙壁所有人。虽然你没有损失，意思就是你没有受有财产上积极或消极的损害，但是权利受损。这个也不像我们法院所说的“不法”。他把权利的不当得利用观念、行为的不法性来处理，大概有这种说法，虽然每个见解都有争论，但是现在比较接近的学说不是行为之“不法”，而是取得了应归属与别人的权利。与“不法”、非“不法”无关。这个争论很大，需要观念的改变。所以我刚才说不当得利的研究是最困难的，因为有复杂的L法律理论构成。各级法院的判决，怎样构造L的问题，如故意过失为要件，不法和合法等等，需要精致的理论构造它。看起来好像差不多，结果好了就好。但是从法学的观点来讲，需要完整的、可接受、可论辩的理论基础。这是我们学者需要努力的地方。所以不是财产的减损，而是获得应归属于他人的利益。
无法律上原因，是没有取得权利归属的原因，没有保留所有权的原因。这种情形就是权利不当得利。这个不是不法说，而是权利归属说。我举两个例子，善意取得他人所有权，有没受有利益？有。为什么不构成不当得利呢？因为法律有让他终局保有的意思。添附取得所有权，也是基于法律的规定，为什么构成不当得利呢，因为法律只是调整物的归属问题，不再终局确定、终局保有。同样一个所有权的变动的取得，常常看法律有没有让他终局取得的意思，看法律的规定。
最后我讲一个问题，就是三人关系的不当得利。我们有两个案子关于三人关系的不当得利。一个是第三人为债务人付款，一个是委托他人付款结果多付了，付错了，或者撤销委托。多少年来的研究倾注了德国最伟大的法学家和教授，从萨维尼到Flume到Canaris等，许多伟大法学家的投入。不了解不当得利在德国考试就不会通过，因为每次考试都考这个，尤其考三人关系。那么三人关系怎么处理呢，这就发展出两个基本原则：依个别给付关系认定谁得向谁主张不当得利，先肯定说谁对谁为给付，实际上有两个给付关系。如果采物权行为无因性，甲把车卖给乙，乙又把车子卖给丙。如果甲乙之间买卖契约不成立，甲向乙主张；乙丙之间的买卖契约不成立，乙向丙主张，是不是呢？如果两个买卖契约都不成立的话，甲能不能向丙主张？不能，只能甲向乙，乙再向丙。为什么要这样子呢，这样就保持当事人之间的抗辩，给付关系有给付的抗辩，而且也不使一方当事人承担第三人破产的危险，也即保持给付关系的抗辩或信赖关系。第二是，同一个三人关系中给付和非给付连在一起，给付关系优先。我再读无权处分他人之物的例子：甲所有人，乙无权处分，丙取得，甲能不能向乙主张侵害权利的不当得利呢？丙取得所有权，是侵害他，但是有法律上的原因，法律要让他终局保有所有权，以维护交易安全。甲可以向乙主张不当得利，乙是无权处分，获得对价，构成不当得利，构成侵害他人权益的不当得利。
误偿他人之债，从罗马法以来一直在争论，争论到中世纪。德国民法通说是：我的小孩和另外一个小孩在游玩，有个小孩打破人家玻璃。主人就说了，是不是你家的小孩比较活泼。我就觉得是我家小孩比较活泼，就赔偿了。后来发现不是自己小孩打破的，而是别人小孩。罗马法以来争论说，我赔了以后应该向谁要？是别家小孩的父亲呢，还是受领之人呢？争论不休。现在一致的见解是向被归属人。因为是误偿他人之债而没有为他人清偿债务的意思，债务不消灭。有个问题讨论了很久，在德国有博士论文，这就是误偿他人之债。为什么呢，这里有个很重大的问题，就是说我赔偿之后会改变意思。比如我赔了之后说是为第三人来赔的，就是本来没有为第三人清偿的意思，现在改变成为第三人清偿的意思。可不可以这样？这样就牵涉到相对人利益的保护等问题。为什么能写博士论文呢？原因是我清偿之后，你可能耽误了对原来债务人请求债务的消灭时效。我清偿之后，你可能把你的债权证书丢掉。我清偿之后，你可能做了很多事情，如果向你要的时候，你可能会受到不利益。怎么办呢？法国、意大利等国家是用“所受利益不存在”或“地位变化”来解决。这个问题很复杂，我上次说到像这个例子可以用十字架型来讨论。这个问题罗马法上怎么说，五、六个国家的规定不一样，那我们中国应该怎么解决，就可以写一百多页，可以写博士论文。这就是误偿他人之债，很有名的。
下面是缩短给付。乙向甲购房屋，出售于丙，乙指示甲将该屋所有权移转于丙。后发现甲乙之间的买卖契约不成立，乙丙之间的买卖契约不成立。这个问题也有博士论文、教授论文。这时我们发现，甲将房屋移转给丙，不是在履行他对丙的债务。他这个行为完成两个给付，将房屋交给丙的时候，是甲对丙为给付，同时也完成了乙对丙的给付。因此这个交付房屋的行为同时完成两个给付。因此如果甲乙买卖契约不成立的时候，应该甲向乙进行解决。乙丙买卖契约不成立的时候，应该乙丙来解决。如果甲乙、乙丙都不成立的时候，甲不能向丙主张，应在当事人之间解决。这就是维持给付关系的个别判断，不让他跨过，以保持当事人的抗辩。
我们再说一个问题，就这个问题也不知道可以写多少本书了。这个案子就是我们大陆的案件。我觉得要能够看到实务上的案件，并能够把问题提出来进行讨论，首先需要对这个东西有一般了解，不然你看的话也不知道什么意思。没有比较法的认识，那通常怎么办呢？我认为有一个办法：正义的感觉，或者说法律的信念，让我觉得应该不是这样子吧，或者这样说理好像不太通吧。我在台湾写一篇文章，就一直在学习，有些地方我也不懂，觉得好像不是这样子吧，就找找书，看人家怎么说。进行整理分析，就会认为应该是这样子。所以从一个问题去了解发展历史等等，如果没有结构的话，就不能分析那两个案子。法院判决的结论可能对，但说理很困难，或者说理不能连贯，或者说理不能很明确地表示出来。第一个案子，乙向丙买房屋，应该支付价款给丙，然后甲支付价款给丙，给付关系如何？乙和丙之间是对价关系，就是说明乙为什么要指示甲向丙付款。第二个是补偿关系，说明甲为什么要付款给乙呢。这两个就是对价关系和补偿关系。这里还有一个重要的关系，叫指示关系，是相当类似的法律行为、意思表示。甲将汇款交给丙的时候，因为丙对乙有债权，指示甲向丙汇款。这里两个概念要具备，一个是汇款的本身是在移转钱，但是里面有一个给付，就是清偿债务。不是清偿甲对丙的债务，而是清偿甲对乙的债务、乙对丙的债务。我为什么要帮你付款呢，可能我是委任，或者我对你欠债，我对你代理信用，或者我们有借贷关系等等。乙为什么要指示甲为给付呢，因为欠丙的钱嘛。所以当甲把钱交给丙的时候，完成两个给付。第四个案子，就是这个类型。如果我们把这个类型构造起来，分析这个案子，获得帮助就很多。如果实际上乙对丙的债务已经消灭，或者买卖契约不成立但已付款，那甲应该向谁主张呢？甲不是向丙，甲应该向乙主张。甲付款给丙，不是对丙为给付，而是对乙为给付，中间有个给付关系。这样的案例，我想是值得参考的，虽然有争论，但至少有一种解决问题的可能性，希望各位同学对这个问题有所注意。我们地方各级法院，从青海到广东，在分析案件的时候要明确。英国最伟大的法官Lord Denning写了一本书间接地说有色人种的英国国民不能做很好的陪审员。伦敦外国籍的有色人种律师抗议，我们最尊敬的Lord Denning竟说这种歧视的话。过了几天，当代最伟大的法官Lord Denning过世了。他开了个记者会，说commen Law的国家都知道这个事情，从新加坡到卢干达：我都在维护少数民族的人种的权利。今天因为我的疏忽，讲了一句不得体的话，I disqualified myself as her law servent。我讲的这句不得体的话让我失去了继续做女王法律仆人的资格，我今天宣布辞职。这是伟大的话，这样才能建立英国司法的威信。这样一个解决的方式，在很多国家，很多地方，只是一个可能的方式而已，并不是当然能够解决，因为每个问题都有争论。我们法院判决结构也很好，正义的感觉都一样，但是我们缺少分析的工具，分析的理论架构。这个理论的架构是由概念和体系构成的Logama。我要努力来学习建构这个L理论架构，我们有对价关系，补偿关系，指示关系。当我们能有这样一个架构的时候，分析问题就能处在好的说理架构上面。我们的法院从青海到广东，判决很好，理论也不错，但是还没有建立一个可以分析的架构，Comnunication的架构。所以会有时候说债权的关系，有时候说不法的关系。这是我们努力的方向，这是好的方法：就是有一个的架构。
刚才说的情形是指示关系。乙指示其开户的甲银行汇款十万元给丙，以清偿买卖的价金。乙因与丙发生关于买卖契约的争议，向甲为撤回汇款的指示。因甲银行职员的疏失，向丙为汇款。我要汇款20万，结果你汇款30万。或者我让你汇款给甲，你汇款给丙。这个情形的问题不在于基本法律关系中指示本身，这个指示可能无效，可能撤回，可能自始不存在。所以这个时候，既然指示不存在，你的付款就不能认为是对我为清偿、为给付。这时原则上甲要向丙主张不当得利。这和其中一个判决所说的意思是一样的，说法虽然不一样，结果一样，是说我对他的付款没有管领权。我没有指挥他，我就不用对他负责嘛。我叫你要付100块，结果你付了200块。我让你付给甲，你付给了乙。那向谁要？可以向付款人要，向造成错误的人要，因为拿钱的人逃走了。我国法院说银行对你的钱没有管领权，为什么要负责，这个也对。另外一个观点是我对你为指示，指示自始不存在，甚至也不存在相对第三人善意的关系。所以对我来讲，不构成给付。这样付款的人就不能向指示的人要，因为指示自始不存在或者无效。判决一句话很有意思，说“实际受领人”。我们说法院很伟大，远超过我们的智慧，因为有多少人一直在讨论，一审、二审在讨论，律师也在讨论，他们都知道。刚才说实际没有管领权，比如这个事情和我无关，不经我的指示，不受我支配。受领人可能有两个人，那到底是指示那个人是受领人呢，还是钱拿走的是受领人呢？法院说拿钱的人才是实际受领人。这个是很好的判断，他们认识到了这个问题，并进行说理。但是如果用一种架构的方式来说明，就可以说你欠缺给付的指示。指示欠缺有几个可能，如订立买卖契约，你要付价款给我，我指示说你要把价款支付给谁，这个指示也是法律行为的意思表示，它可能自始不存在、可能无效、可能撤回等，那么你的付款因为欠缺我的指示，就不能作为对我的给付。
我们最后讲一个三人关系不当得利的看法。三人关系不当得利有两个类型，一个类型是两个给付关系结合在一起，刚才我们已经说到。另一个类型是给付关系和侵害他人权利的关系结合在一起，这个例子讨论了很久，台湾法院的判决也说了很久。见解总是不一样，不当得利的每个见解都不一样。意见和我不一样，非常好。我说的你不赞成，我就先说在前面。这个问题很难，但是慢慢有个共识、通说。乙承揽修缮丙的房屋，使用甲保留所有权的建材。甲将建材交给乙，保留所有权。其后乙破产，那甲说我向丙要。甲可以向丙主张不当得利吗？刚才我们说了建材的所有权怎么移转。建材是动产，可以保留所有权。到底是基于承揽中的移转所有权呢，还是基于添附？如果没有特别说呢，一般认为，所有权移转是基于添附。如果添附的话，所有人向谁请求呢？所有人向取得所有权的人主张不当得利。但丙和乙之间又有承揽契约，有给付关系。这个问题头痛得要死。到底是甲向丙呢，还是甲向乙主张呢？现在德国的通说，台湾的法院也持这样见解，就是当给付不当得利和非给付不当得利竞合的时候，给付不当得利应该优先，非给付是辅助性的选择。甲不能向丙主张不当得利，以维持当事人之间的抗辩。也有很多的争论。这里牵涉的倒并不是概念的运作，而是价值判断。所以这种不当得利运作的时候，不当得利的决定会参照其他法律的规定、善意取得的规定，来作一个价值判断。这个案例就是这样。
今天我们讲了很多的问题：不当得利系民法的核心制度。不当得利制度在大陆的立法是伟大的立法，有众多的判决，其实也都是在完善它，提出了很多重要的问题；以类型化促进不当得利法的发展；不当得利应成为研究的重要课题。
最后，两周来，承蒙学校，尤其是要感谢很多老师，就不一一列举，最感谢的是我们的处长，从开始到今天，有始有终照顾我，使我的生活和其他各个方面得到妥善的安排，我今天特别要向他表示谢意。感谢罗处长！谢谢各位老师！谢谢！
罗培新：在进行下面的提问环节之前，我还是要强调一下，待会要进行的签名过程，从右边开始，每三位同学组成一组，依次请王老师签名。结束之后呢，从另外一侧离开。接下来有请何敏教授。
何敏：现在我们给与会的听众提供十到十五分钟与法学大师对话的机会，请大家踊跃示意。
提问一：亲爱的王老师，请允许我用这种非官方的称呼来称呼您，首先请允许我送出对您即将到来的71岁寿辰的最诚挚的祝福。祝您生日快乐！在这里我有一个问题，您在谈到多人不当得利关系中，引起我对去年发生在大陆的一个案子：许霆案的思考。您对这个案子有所了解吗？
王泽鉴：没有，我没有听过。
提问一：这个案子是一个青年利用银行自动取款机本身的机械故障恶意提款。每提取一千元人民币，在自动取款机的账户中扣除的是一元钱。他通过这种方式，提取了17多万的人民币。中国大陆的刑法学界和民法学界产生了一些争论。大陆的刑法学界认为这种行为构成刑法上的盗窃罪，具体来讲构成盗窃金融机构罪。民法学界有一些人认为他这种行为是借助正常的取款行为，是属于民法中的恶意不当得利。王老师能否针对这个问题结合台湾法或者其他国家的法律，进行一个比较性的讲解。究竟是民法上恶意的不当得利，还是刑法上的盗窃罪、侵占罪，这个界限在哪里？谢谢王老师。
王泽鉴：民事、刑事其实可以并存。刑法上是不是可以定为盗窃罪，应该可以。民法上，应该属于侵害他人所有权。第二，当然构成不当得利。要不要加上“恶意”呢？这是个问题。如果加上恶意，不当得利的功能何在呢？因为虽然不当得利的受利益，不一定要以故意、过失为要件，而且也不区别故意和过失，但是在不当得利返还的范围方面，要区别是明知还是不知取得这个利益有没有法律上的原因。如果恶意的，说明他明知取得这个利益是没有法律上原因的，责任要加重。依据台湾法律，如果你取得这个金钱不明知，就可以主张所有利益不存在。所以这个情形，从不当得利来讲可以成立，而且可以属于明知不当得利的情形，这些钱纵使用完了，还应该负返还的责任。不知不当得利的时候，至少可以依德国法律、台湾法律主张所受不存在。本来没有去法国餐厅大吃一顿的生活方式，现在有了钱去法国餐厅吃了一顿，用了一部分钱，没有全部用完。这时不知的话所受的利益没有返还的义务。是不是应该这样规定，不知道。但是台湾是这样规定的。从不当得利的角度讲，这个案例是应该成立的。
提问二：首先感谢您的报告，我在读您的《民法学说和判例研究》第一册的时候，有个问题想向您再次请教，就是“恶意占有人对有益费用之不当得利请求权”案例，您在第二部分说最高法院认为对不当得利可以请求的，您认为是最高院的意见是有待斟酌的，就是说您的意见是不能请求不当得利返还。刚才您说的房屋修缮和这个案例有点相似。您在第三部分又说，不当得利请求权和恶意占有人对其得以主张返还的费用，最高院是禁止抵销的，您说这个应该是可以抵销的。我想请问的是，既然不能主张不当得利，又怎么可以抵销？
王泽鉴：谈这个问题非常困难，因为大陆在制定物权法的时候，对一个问题没有规定。是什么呢？占有人回复关系的费用、损害赔偿、孳息如何处理。可能觉得太复杂，太麻烦。在德国，台湾也一样，对占有请求返还要集中进行处理，就是说获得孳息怎么办？我对这个物有损害的时候怎么办？我对这个物支付了费用怎么办？如果没有规定的时候，就依照一般的不当得利、无因管理、侵权行为处理就好。如果有规定，就发生一个问题：到底是依一般规定还是特别规定，还是要排除？这里就设了一个复杂的规定，区别善意和恶意，就成为complicated争论的问题了。恶意占有人能不能主张有益费用？奢侈费用当然不能请求，有益费用我认为是可以的，因为有益费用对你有益。这时又发生一个问题，就是强迫得利的问题。对你来讲是有利，对我来讲却是强迫得利。怎么样认定受利益的范围，确实是个问题。我想我不能详细解答，写得很久也忘记了。我希望你能写一篇文章，叫“恶意占有人之不当得利返还请求权”。谢谢。
提问三：谢谢，王教授，我的问题是这样，关于《民法通则》第九十二条，我就问一个证明责任。就是说举证责任，应该是由受损方还是得益方来承担？因为我接触到这样一个案子，一方给另一方钱，他理解的是借贷，另一方理解的是赠与。在没有其他证据可以佐证的情况下，举证责任应该怎样分配？谢谢。
王泽鉴：大陆法院的判决我本来想列出来，但后来不知道什么原因就没有列。我觉得判决是对的，一般的诉讼法原则应该是主张权利的人负举证责任，在一般的契约、侵权行为领域是如此，对不当得利也应该适用。所以应该主张说对方受有利益，而且没有法律上原因。这个原则在给付不当得利和非给付不当得利都适用。我们有一个法院的见解也是这样，说得很好。至于说“合法”这个用语，大部分的判决都没有尝试。因为合法不合法，是从合法性的观点去看。不当得利是从保有的观点去看。所以这个问题应该怎样去看，就变得很难。同一所和非统一说的目的，就是判断何种情形可以构成不当得利。有一个判决说，有合同的约定就是有法律上的依据。我们举个最简单的例子，刚才我也说过，善意取得不构成不得利，添附构成不当得利，那消灭时效有没有构成不当得利？这个要从法律本身有没有让受益人终局保有所有权来判断，或者只是基于策略性的目的来解决？回到题目上来，就是行使权利人要对不当得利的所有要件负举证责任。
提问四：我是二年级的本科生，有一个不正确的观点请您批评指正。我们区分物权无因性，是说债权行为无效并不导致物权行为无效，债权行为无效导致了无法律上的原因，就产生不当得利请求权。我个人认为债权行为取得的利益是所有权移转请求权，而物权行为取得的利益是所有权。所以债权行为无效导致的不当得利，不是所有权的利益。不当得利如果请求返还所有权的话，物权行为无效。我举个例子来说，第一个例子在无权处分中，我们先排除第三人是善意取得的情况。这样就有三个法律行为，一个是无权处分人和第三人之间的债权行为，这个债权行为是有效的；第二个是物权行为，是第三人向无权处分人支付价金，也是有效的；第三个物权行为，是无权处分人向第三人交付标的物所有权，这个无权处分并没有得到所有人的追认，或者说没有授权，这个行为是无效的。
王泽鉴：效力未定。
提问四：好，效力未定。如果没有追认就是无效的物权行为。那第三人可以依据不当得利请求返还价金，这个不当得利是因为债权行为有效，而物权行为无效。这是第一个例子。
第二个例子是台湾民法典第二百六十六条第一项规定是，“因不可归责于双方当事人的事由致给付不能，他方当事人可免对待给付。”第二项规定是“如仅一部不能者,应按其比例减少对待给付。”这个情况下债权行为是有效的，只是说物权行为给付不能导致不当得利。所以我认为不当得利是由于物权行为无效导致的。
王泽鉴：我们可以看这样几个情形。如果承认物权行为的时候，分四种类型来讲。债权行为和物权行为都有效：对方就取得了物的所有权，债权行为作为法律上的原因。两个行为都无效，就不能取得所有权，可以主张所有物返还请求权。第三个情形是物权行为无效，但债权行为有效，物权行为无效，不能请求所有权，但是根据债权行为，可以要求对方再做一个物权行为让我取得所有权。第四种情形就是债权行为无效，而物权行为有效，就构成不当得利。
至于你说的台湾民法第二百六十六条，台湾民法和德国民法、其他国家民法一样有条文说，依不当得利的规定来请求。学术上就发生很多争论。说“依不当得利的规定来请求”，是指不当得利的法律效果还是不当得利的构成要件？添附的话，是指不当得利的构成要件，具备没有法律上的原因。你刚才说的给付不能等等，一般通说认为还是具备法律上的原因，用不当得利的效果来放宽责任。所以它指的是效果的准用。好在大陆没有这么复杂。但是有助于澄清不当得利制度的功能。研究不当得利有助于了解整个民法，比如添附、同时履行抗辩、第三人清偿、占有等等，如果把不当得利把握住的话，对民法整个物权的变动、权利保护的关系等都可以了解。大陆的案件很多，如何将这些案例加以归纳，加以分类，建立一个体系，我想对我国整个民法的发展将有很大的贡献。
何敏：谢谢王教授。两个小时的时间非常短暂，尽管只有两个小时，但是王教授高瞻远瞩从学术的高度，从基本的案例分析了很多基本的原理，同时也介绍了一些深刻的研究方法。最重要的是他给了我们在法学的海洋里识慧的慧眼，让我们再次以热烈的掌声向王教授精彩的演讲表示感谢！
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