主讲人：王利明
中国人民大学党委副书记兼副校长
中国民法学研究会会长
评议人：王 轶
中国人民大学法学院副院长、教授
石佳友
中国人民大学副教授
周友军
北京航空航天大学副教授
时间：2010年9月24日 晚
地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅
王利明：今天非常高兴和大家一起来讨论关于中国侵权责任法的救济功能和中国特色问题。
一、救济功能是侵权法的首要功能
大家都知道侵权法有两大功能：第一是救济；第二是预防。所谓救济，也称为补偿的功能，或者填补损害的功能，是指受害人在遭受侵害以后通过侵权责任的承担从而使受害人所遭受损害的状态尽可能恢复到原有的状态。侵权责任法的救济功能是侵权法的首要功能，正是因为侵权法的救济功能是它的首要功能，所以有时候我们也称侵权法为救济法。那么为什么我们要把救济功能作为侵权法的首要功能，从而称侵权法为救济法呢？有以下几个方面的原因：
第一，这是充分全面地保障私权的需要。什么是法治，法治这个概念，每个人都有不同的解释，而且在学术上也有不同的定义。但是我个人理解法治这个概念可以用八个字来概括：就是“保障私权，规范公权”。我觉得保障私权是规范公权的基础和前提。因为只有充分的保障私权我们才能为公权的行使界定明确的范围。因为私权本身就是公权行使的边界，所以说它界定了公权行使的准确的范围。充分地保障私权也奠定了法治建设的基础。那么保障私权和救济功能的关系是什么？我认为从民法的角度来看，保障私权就是为受害人提供充分的救济。因为我们讲的救济就是指在权利遭受侵害以后，要通过民事责任的承担方式来使这个遭受侵害的权利得到修复，使受害人遭受侵害的状态得到恢复。所以从这个意义上来讲，对权利的保障是不是充分很大程度上就是要看这个救济是不是充分。所以对受害人救济越充分，对权利的保障也就越充分。在对私权进行保护的过程中，侵权法尤其要把生命健康权的保护放在最优越的位置。可以这么说，侵权法自始至终都确定了生命健康权优越的这个规则。也就是说，人身权特别是生命健康权在与财产权发生冲突的情况下，生命健康权应当受到优先保护，这可以说是民法发展的一个重要的趋向。这样的一种趋势在侵权责任法中得到了充分的反应。所以我们许多的侵权法制度和规则的设计都是基于对人身权益的优先保护而产生的。大家可以看到侵权法中有不少规则，都明确地限定只有在受害人遭受人身权益损害的情况下才能适用这个规则，比如，侵权责任法中有的条款采用“人身损害”一词，比如说像教育机构的责任，就是强调了是对人身权益的保护。更具体地说，其强调了对生命健康权的保护。所以如果不是遭受人身损害而是财产损害的话，这种损害还不一定能够得到救济。再比如像侵权责任法47条关于惩罚性赔偿，就是产品责任对于惩罚性责任的规定。前提条件是必须造成了他人的死亡，或者是健康的严重损害，才能够使用惩罚性赔偿。可以说，惩罚性赔偿的一个主要目标就是对生命健康权的保护。它强调的是人身权益，不是遭受一般的侵害而是遭受重大侵害的情况下，才能够用这个制度进行救济。就这一点我们也可以看出，侵权法强化了对各类生命健康权的优先保护，强化了对人身安全的高度的关注。所以我觉得这些内容都是符合现代法律的发展趋势的，也是突出对受害人保护这样一个需要的。再如说侵权责任法第87条，第一次确认了在高楼抛物造成的损害，就是说在高楼上抛出的物件造成的行人或者其他人的损害的情况下，如果找不到行为人，最后要有可能加害的物业使用人承担补偿责任。那么这个可能加害的物业使用人可能就是这个楼的全体业主，他们都要承担适当的补偿责任。究竟补偿多少，需要由法官根据个案来确定。那么为什么侵权法要确定这样一个规则，背后的价值判断或者理念是什么？这就是对生命健康权的优先保护，例如某栋楼上抛出了一个物件，把一个过往行人砸死或者砸伤，面对无辜的受害人遭受的重大的人身伤亡，不能因为我们找不到行为人就宣布无人负责。一定要有人对受害人做出适当补偿。之所以要有人对受害人负责，就是因为受害人的生命健康权受了侵犯，需要救济，需要对他进行保护。假如仅仅是把他的财物砸毁了，遭受了损害，那么可能不一定需要救济。这就是我们所说的为什么侵权法要确立这样一个生命健康权优先保护的规则，很大程度上这也是要对受害人全面进行救济的需要。
第二，我想这是保护受害人的需要，全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势，也是它担负的最重要的功能。所以说现代侵权法实际上是以受害人为中心构建起来的。我觉得这种说法是有道理的，因为在19世纪的时候，侵权法关注的主要是行为人，它要考虑的是行为人的行为是不是具有过错，是不是符合责任构成要件，同时确立了每一个行为人只能对自己的行为及其造成的损害结果负责的规则。这就是19世纪民法的三大原则之一，这就是责任自负原则或称为为自己行为负责的原则。这个规则其实它的关注点在于行为人这三个字。而且关注点在于是不是应该追究行为人的过错，是不是应该由行为人承担责任。通过这样的规则来尽可能地保护人们的行为自由，尽量地使人们不会承担他们所不应该承担的责任。但是现在，侵权法救济的目标出发，关注的重点转向了受害人。我给大家举一个简单的例子，在著名的上海银河宾馆案件，在这个案件中，犯罪行为人夜晚潜入到银河宾馆，把一个住宿的客人杀害了，后来这个犯罪行为人被判了死刑，那个受害人的家属告了行为人要求刑事附带民事赔偿，但是犯罪行为人无力赔偿。后来受害人的家属将银河宾馆告到法院，让银河宾馆承担责任。如果按照19世纪民法的三大原则之一——为自己行为负责，我们很难追究银河宾馆的责任，银河宾馆说我又不是杀人犯，我又不是行为人，怎么能要我来赔偿呢？它既然不是行为人，就不应该为他人行为所造成的损害结果负责，但是我们刚才讲到了现代侵权法已经从对行为人的关注转移到了对受害人的关注，同时现代侵权法它主要是救济法，强化的是救济功能，所以基于这个救济的需要，应当对于不幸的受害人遭受的损失应当提供救济，基于这样一种需要，就要突破责任自负的界限，就要突破为自己行为负责的限制，所以这就产生了现代侵权法中的一个重要的制度，这就是违反安全保障义务的制度，这也是我国侵权法第37条规定的一项规则，所以最后法院判决银河宾馆应当承担责任，这是因为它毕竟没有尽到对受害人的充分的安全保障义务，所以应当承担责任。实际上这个规则产生的主要原因还在于对受害人救济的需要，关注受害人实际上就是体现对个人的关怀，体现对个人的关爱，体现对个体的尊重。我们每一个人在社会生活中生活，不是说每一个人，至少许许多多的人都有可能成为受害人，因为现代社会是一个风险社会，风险无处不在，随时都可能引发损害，强化对受害人的保护，很大程度上就是强化了对人的关爱，对人的保护，就是充分地体现了人本主义的精神。同时强化对受害人的保护，我觉得也体现了安全的价值。因为充分保护受害人就会使个人感觉到更安全，感觉到他的人身在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的人身就会感到很安全，他的财产在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的财产就会感到很安全。每一个人的人身、财产能够感觉到更安全，那么这个社会就会更安全，所以从这个意义上，我们说它也体现了安全的价值。
第三，这是从法律的分工上来考虑的。侵权法和刑法可以说实际上是一对孪生兄弟。它们都是同源的，实际上在文明发展的很长的一个时期，侵权法和刑法是分不开的，古老的法律都是把侵权当成犯罪来处理的，在很长时间都是这样，这两个法律在很长时间都是交织在一起的，到了近代才慢慢地分开了。当然在分开以后，侵权法也在很多规则方面深受刑法的影响。我们一直说在现代的侵权责任法强调违法的要件，其实很大程度上是受到刑法的影响。但是现代侵权法的发展出现的趋势就是从功能上来区分侵权法和刑法的界限是非常清晰的。侵权法主要是救济法，而不是制裁法，对违法犯罪行为人的制裁，是由刑法来承担的。所以在我们刚才举的银河宾馆这个案例中，对犯罪行为人的惩罚是由刑法来完成的，侵权法关注的不是惩罚，关注的是怎么对无辜的受害人进行救济。比如说当一个人在高速公路上高速行驶，他可能就打了一个盹，可能只有一秒钟的时间，就就发生了车祸造成了车毁人亡，甚至造成多人死亡的后果，那么刑法可能就会追究他犯罪的后果，但是侵权法关注的不是这个问题，它关注的是怎么去救济受害人。因为现在对他怎么制裁，在民法上实际意义并不是太大，事实上，他的过错程度很低，因为他仅仅就是在一秒钟之内打了一个盹，我们说他主观上的可谴责性和可非难性是很低的，这就决定了侵权法没有必要过多地纠缠制裁过错，惩罚行为人。而应当主要关注如何对受害人进行救济，所以这样界定侵权法是救济法，也是能够比较容易地区分侵权法和刑法的。
第四，从我们国家现实需要来看，我们需要强化侵权法的救济功能。我们国家的保险、社会救助等等这些制度还不是很发达，所以在整个社会补偿体系或者救济体系中，我们还需要充分发挥侵权法的救济功能。换句话说侵权法在整个救济体系里面，要强化它的补偿功能，很大程度上也是因为我们的责任保险、社会救助制度还不是太发达。为什么我们现在的医疗事故量这么大，现在很多法院的医疗纠纷已经上升到民事案件的第一位。我这里有一个统计数字，据卫生部的统计，在2009年的整个的医疗纠大概是100多万件，这是卫生部的一个统计。但是如果我们有责任保险其实大量的纠纷都可以通过责任保险的方法来化解的，不一定都要到法院去。而从一些发达国家经验来看的话，实际上很多国家都是通过责任保险或者其他保险的方式来解决的。但是我们现在因为在这一保险领域还不发达，所以这些纠纷就大量的需要到法院去解决。这就要促使特别要促使侵权责任法必须要发挥救济功能。我想这也是我们中国的国情所决定的，而且从今后相当长的时间来看，可能侵权责任法所谓补救的这样一种主要渠道，这样一种模式，我觉得短期内还改变不了。
从整个侵权法发展趋势来看，我们刚才讲了现在侵权法都是朝着救济法这个方向发展。正是因为突出了侵权法的救济，所以我们才产生了许多的制度，许多关于过错的判断、因果关系的判断等等新的方法。比如我们说为什么会出现违反安全保障义务的责任，为什么在这样一些责任里面会出现行为主体和责任主体的分离现象。
二、侵权法的几个主要制度以及这些制度里面侵权法所体现的救济功能
（一）侵权法保护范围的扩张
侵权责任法保护的权益范围，是对侵权法调整对象的界定，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。我国侵权责任法侵权责任法第2条开篇就详细描述了该法所保护的权利和利益范围，这无论是在新中国60年来的民事立法史上，还是在比较法的立法例上，都是一种全新的立法设计，通过列举侵权法所保护的权利，可以实现物权法、人格权法等权利确认法和侵权法的有效衔接，理顺救济性的侵权法与宣示性的权利法之间的关系，补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。我们可以比较侵权责任法与德国民法典的区别，首先大家可以注意到，根据德国民法典的823条第一款，列举了几种典型的民事权利，生命、身体、自由几项主要的民事权利，但是我们侵权责任法列举了18项权利。其次，德国民法典823条只是对权利的保护进行宣示，并没有明确地规定对利益的保护。当然，这个解释上可以通过826条来解释。但是从823条是看不到的。而侵权责任法第二条都是采用了一个权益的概念。整个侵权法的相关的规定里面凡是用到权利的时候大多都把它改为民事权益。这就是说，我们侵权法不仅要保护权利，还要保护利益，而且在保障的权益范围上明确地把利益把它表述出来。我觉得这样的一种规定应该说这是非常独特的。第三点就是在这个权利的保障范围的表述上，侵权责任法还突出规定了有关继承权股权等权利。尽管这些规定在立法的时候是有争议的，但是从实施的效果来看应该说是很好的。比如说继承权我一开始我也是不赞成的，因为我觉得继承权纠纷，通过继承回复请求权已经可以解决这个问题。所以说现在有关继承纠纷不必要再把它通过侵权的侵害继承权的方式来解决。但是现在我们侵权责任法第二条规定了继承权之后实际上就为侵害继承权提供了一种请求权的基础。这就是说在发生继承权纠纷的情况下，受害人既可以选择继承法主张，继承回复请求权来进行保护，同时也可以适用侵权责任法，主张侵权请求权。这实际上给受害人增加了一道保护的方式。为了保持侵权责任保障权益范围的开放性，还用了“等人身、财产权利”的表述，用了这样一个条款，更进一步的增强了侵权法在保障权益范围上的开放性的这种功能，可以实现未来侵权法的新的发展。
（二）侵权法第17条规定了同一事故采取同一赔偿的标准。
大家知道，最高人民法院针对在人身伤亡的情况下的死亡赔偿金如何计算曾经确定了一个标准，这就是《人身损害司法解释》第29条的规定，按照29条的规定，对于死亡赔偿金，因为车祸、医疗事故等造成了人们的死亡，首先要区分城乡居民不同的户籍，来确定不同的赔偿方法，城镇居民要按照人均可支配收入计算，而农村居民要按照人均纯收入计算，按照这样一个计算方法，在同一个案件里面，假如说遇到了不同户籍的受害人，可能计算出来的赔偿金额要相差好几倍，因此对这个标准曾经引发了媒体的激烈的争论，很多人认为这实际上是确立了一个“同命不同价”的规则，批评最高人民法院这个解释规则，甚至有人认为这是违宪的。我个人认为“同命不同价”这个提法不准确。这是个伪命题，因为我们说受害人在死亡之后，死亡赔偿金是由他的近亲属提出来的，如果死亡赔偿金确定的是一个生命的价格的话，那首先这个死者的近亲属要享有生命权，如果死者的近亲属享有死者的生命权，那就只能通过继承等方式来移转才能是他们享有生命权，显然人死不能复生，人死亡后生命权不复存在，当然也无法移转。所以我们就能很容易理解死者的近亲属是不可能享有死者的生命权的，也不可能给予生命权来主张死亡赔偿金的。既然他们不可能给予生命权来主张死亡赔偿金，那么就说明死亡赔偿金不是代表的一个生命的价值。它不涉及到生命的问题，不是赔偿生命的价格，如果是赔偿生命的价格的话，那生命权就必须要发生移转继承，而这是不可能发生的。实际上死亡赔偿金赔偿的不是生命本身的价值，而是受害人在死亡之后因为他的死亡所引发的财产损失和精神损害等这些损失，这个财产损失包括住院费、医疗费、丧葬费、以及抚养费等费用。这些都是因为死亡而引发的损失，或者说是因为死亡而造成的损害后果，而不是生命本身的价格。所以说这是两个不同的问题，据此“同命不同价”这个提法是不妥当的。尽管如此我也一直认为最高法院的这个司法解释是存在一定的问题。因为这个解释在最初产生的时候，确定这个规则的主要理由就是中国存在城乡二元的结构，那么这个司法解释反映了城乡二元的现实。但是我们知道城乡二元的现实是一个不合理的现实，是一个应当被改变的，应当被不断完善的现实。今天我们实际上已经不再强调城乡二元，而是讲城乡统筹，就说明我们现在在逐步地把城乡二元向城乡统筹在发展，在过渡。我想将来有一天我们最终的目标就是走向城乡统一，城乡一体。对这样一种落后的，不合理的现实，我们是通过一个规则促使它完善呢，还是通过一个规则把这种不合理的现实把他固定化，这是我们需要思考的问题。所以我认为这个解释实际上是把这样一种落后的现实把它固定下来了。从这一点上来讲，它确实是存在问题的。所以在侵权责任制定过程中，我一开始建议对这个死亡赔偿金的计算，不要区分城乡户籍而定，也不要区分地区而定，我个人建议就是首先确定一个大体一致的标准，每一个受害人都使用一个统一的标准，这个标准怎么计算，怎么确定我们可以讨论。然后授权法官根据个案去考虑地区的差别，考虑城乡的差别，考虑年龄的差别，考虑收入的差别等等，最后来确定一个准确的数字。我认为这样的考虑比直接根据城乡不同的收入来计算要准确。而且仅仅以城乡收入的标准来计算也不是很准确。死亡赔偿金实际上是在考虑多种因素，而不仅仅是一个收入问题，这样来考虑，实际操作上是否更好？但是后来，大家认为这样，动作太大，突破太多，效果也可能不一定很好，毕竟司法解释已经用了这么多年。一下子就彻底改变，怕引起震动。后来，侵权责任法的修改回避了这个问题，实际上还是认可了现在司法解释的规定，这个规则仍然有效。但是，作了一个适当的修改，这个修改就是现在侵权责任法第17条的规定，在同一案件造成数人死亡的情况下，不再区分城乡，而采取同一标准计算的方法，这个规则也考虑到实践中已经出现的类似案例，例如在重庆的一个案例中，出现交通事故以后造成了数人死亡，有的受害人是城市居民，而另外一些受害人则是农村居民，结果赔偿标准差距很大，按照最高人民法院的司法解释，并没有很好的解决在同一案件中造成数人死亡的问题。侵权责任法的规定弥补了司法解释的缺陷。对这一规则，我想对大家强调几点：
第一点，按照第17条规定，如果是同一侵权行为造成多人死亡，可以按照同一标准进行赔偿的规则。同一行为造成多人死亡，主要涉及在学理上称为大规模侵权的案件，所谓大规模侵权，就是指受害人人数众多，造成后果较为严重的侵权，通常把其称为大规模侵权。这是学理上的一个概念，而且现在也得到了广泛的运用。所以这个规则我们首先强调它是大规模侵权。该条就为处理大规模侵权的案件提供了法律依据。
第二点，它确立的是同一案件按照同一标准赔偿的规则，那么这个同一标准是什么呢？它不可能是最低的标准，因为最低标准反而对受害人不利了，也不可能是中等标准，因为中等标准对城镇居民来说也可能是不利的，所以我个人理解在这里讲的同一标准就是最高标准。换句话说，我们这里讲的同一标准是就高不就低，就是按照最高标准来赔偿。
第三点，就是这里用了一个“可以”。可以用相同数额来确立死亡的赔偿金。对于“可以”这两个字，究竟怎么来解释，现在有不同的看法。有的人认为“可以”就是指的是一种选择性，表明这个规则完全是一个任意性的规范。我个人不赞同这种看法。在讨论的时候，我个人曾经建议应该用“应当”，但是，很多人说“应当”太僵化了，万一有案件证明可能要区别对待，比如说可能需要根据不同的年龄、收入等情况来考虑，那么这个“应当”就使法官没有办法在选择其他的标准了。所以“应当”太僵化。但是，又找不出一个适当的词，所以用的“可以”。虽然采用了“可以”一词，但不能把侵权法第17条解释成一个任意性的规范，首先，我认为如果将其解释为任意性规范，那么第17条没有任何意义。它就不会起到修改、完善司法解释规定的作用，既然是个任意性规范，那就没有这个作用了，所以规定不规定就没有意义了。其次，我觉得17条确定的是一个裁判规范，而不是一个行为规范。裁判规范表明它实际上是具有强制性的，是法官应当使用的规则。尤其是这个规则它不是一个交易的规则，任意性规范主要体现在交易性的规则里面。主要是在交易里面给当事人一定的自由，意思自治的空间，给当事人选择的自由。既然17条不是一个交易的规则，而是裁判规则。所以我们说它不应当允许当事人去选择，同时也排斥了法官的选择。但是，它毕竟使用的是“可以”，而不是“应当”，我认为可以这样理解：原则上应当适用这样一个规则，除非法官有充分正当的理由，能够证明在特殊情况下不应当适用这个规则，就可以排斥适用。如果没有正当充足的理由的话，就应当适用这个规则。这个规则的产生很大程度上就是强化了对受害人的救济功能。
（三）以被监护人的公平责任和监护人的严格责任的结合来确立被监护人致人损害的责任制度
监护人责任在大陆法系国家主要是根据责任能力这个概念构建起来的。什么是责任能力？所谓责任能力，就是行为人侵害他人民事权利的时候，能够承担民事责任的资格，换句话说，就是指的是一种能够认识、判断自己的行为及其后果，并且能够承担一定责任的能力。其实责任能力主要就是指的行为能力，有人认为这两者是有区别的，但是我认为基本上这两者没有本质的区别。大陆法系民法有一个中心轴，或者说是有一个能够把整个民法串联在一起的红线。这个红线就是私法自治。私法自治是贯穿在整个大陆法系国家民法里面的。私法自治在合同法中，表现为每一个人都有享有自愿缔约的自由。意思自治在合同法中有最完整的表现。它在物权法中表现为物权行使自由等等。那么在侵权法中的表现就是责任能力制度，这就是说每一个人只有具备了责任能力的时候，你才具有一种过错的能力，即有责任能力才能有过错，因为只有有责任能力，你才能认识、意识到自己的行为能力及其后果，所以在法律上你才能有可归责性，才能说你有过错。你根本不知道，不能意识到你的行为及其后果，那么我们就不能说明其有过错，因为没有过错所以你根本不是一个自治的主体，因此不能让你承担责任。所以德国著名的民法学家拉伦茨有一句名言：承担责任是个人的负担，同时也是人的特权。这个特权指的是一种资格，能不能承担责任不仅取决于你，还取决于法律上你是否有这个资格。你有责任能力，法律才能追究你的过错，才能让你负责，整个侵权法主要按照责任能力（意思能力）这样一个基本思想而构建起来的。所以德国民法里面基于责任能力，在监护人制度上确立了两个规则：第一个规则就是对于无行为能力来说，德国法中7周岁以下的孩子或者不能完全意识、判断自己行为的精神病人，造成损害以后不承担任何责任，只能由他的监护人负责；如果没有监护人，那就无人负责。第二个规则是限制行为能力人和监护人，在限制行为人造成损害的情况下，应该由限制行为人和监护人共同承担连带责任。很多大陆法系国家民法都采用这两条规则。至少在这一点是一致的：无行为能力人造成损害，因为没有责任能力，所以不承担责任，这个规则多少年一直被认为是一个经典的规则，是一个合理的、甚至科学的规则。
这个规则是不是合理？这个我们在侵权责任法制定过程中实际上也是认真研究了德国民法典还有其他大陆法有关国家的民法的规定，我们觉得以责任能力这样的一个理念构建这个责任规则确实从逻辑上或者理论上讲是很圆满的。可能逻辑上还是有充足的说服力的。但是，如果我们要强化对受害人救济的这个角度考虑，不一定能够符合救济受害人的需要的，因为无行为能力人其实也包括了精神病人。在精神病人造成损害情况下，不管他有没有财产，他都要免责。如果他的监护人没有任何财产，这个时候，按照德国民法典规定，很可能造成的结果就是无人负责，受害人得不到任何的救济。我们说这个一个精神病人，在病情发作的时候胡乱把人打死、打伤了，仅仅就是因为这个精神病人可能是亿万富翁，但是因为他没有责任能力，所以最后他什么赔偿责任都不承担。那么一个无辜的一个受害的穷人，如何承担全部的损失这是不是合理呢？我们说责任能力制度理论上是圆满的，但是实际上不一定是合理的，甚至是很不合理的。另一方面，德国民法的责任能力制度没有解释清楚限制行为能力人造成损害的责任承担问题。或者说，在限制行为人造成损害的责任承担方面，责任能力的学说也是矛盾的，至少是理由不充分的。我们刚才讲到了，在这个限制行为人受到损害的情况下，德国民法是采用这个连带责任的做法，规定限制行为能力人和他的监护人的共同承担连带责任。但是既然是限制行为能力人，这就意味着他的行为能力也是不完全。那么为什么他要承担全部的责任？这个问题我觉得一直也没有得到一个很好的解释。所以，很多学者一直认为德国民法典这样规定确实存在着问题。
我们采取的是什么规则呢？我们的侵权责任法把救济放在首位，从救济受害人出发。在无行为能力人和限制行为能力人造成损害的情况下，我们确定的第一个规则就是：首先，要看无行为能力人和限制行为能力人是不是有财产，如果有财产，对不起，首先被监护人自己承担责任，从自己的财产里面支付。这就是我们讲的，有财产的无行为能力和限制行为能力人的责任。此种责任的第一个特点就是它是第一顺序人责任。就是说，只要你有财产你就是责任承担的第一顺序人，就要放在首位，从这个意义上我们可以看出，侵权责任法没有考虑责任能力和规则能力问题。这个时候，责任能力没有考虑到，侵权责任法考虑的首先就是怎么样对受害人救济，怎么对受害人有利。被监护人有钱，你就该拿钱出来赔，简单的讲就是这个道理，不管你有没有责任能力，不管你有没有识别能力。其次，它是一种公平责任。也就是说，它不是根据过错而产生的责任，而是根据一种公平考量，基于被监护人的财产状况来确立的责任。这就是典型的公平责任。第三点就是说，这种责任是一种独立的责任，它不是这个辅助其他责任的一种责任制度。因为在大陆法系国家有的国家也有这个无行为能力人和限制行为能力人的公平责任。但是，这些国家规定公平责任大多数是一种弥补监护人责任不足的一种制度。但是我们的这个制度不一样，我们是首先是，这是一个独立存在的一个制度，它不是用来弥补监护人责任，是先考量把它放在第一顺序责任之后。如果没有财产，这个时候才考虑监护人责任。因此不是由有财产无行为能力人和限制行为能力人的责任来弥补监护人的责任，相反，从某种意义上讲监护人制度是在弥补这个制度的不足。这一点正是我们的特点。
第二个规则就是这个监护人的严格责任。这就是说，如果无行为能力人和限制行为能力人没有财产，那么这就由监护人来负责。这个时候才考虑到监护人的责任，所以监护人的责任的特点有哪些特点呢？
第一个特点就是监护人的责任是第二顺序人责任，是在这个无行为能力人和限制行为能力人没有财产的情况下，或者财产不足以清偿责任时所产生的。所以是第二顺序责任。其次是一种严格责任，这种严格性体现在什么地方？我想特别强调就是，这种严格性就是体现在不能免责，不管监护人有没有过错也不能免责，你这个尽到了监护职责，也不能免责，只能适当的减轻你的责任。而且看看我们33条这个监护人尽到监护职责的、监护责任的，可以减轻其侵权责任。这个意思就是说，尽到了监护责任也只能减轻，不能减责。所以这个规则这就非常独特。
那么，是不是说我们完全不考虑责任能力。我觉得也不是这样，我个人看法是在减轻这点上，侵权责任法规定尽到了监护职责可以减轻监护人责任。在判断监护人是不是尽到了监护职责的时候，也要考虑责任能力问题，这就是说，对无行为能力人，他的责任能力小，监护人的监护职责就大。对于限制行为能力人，监护人的监护职责就相对要小一些。这个时候区分不同的责任能力的人，就不同责任能力人来确立不同的监护职责，从而决定是不是应该减轻或者如何减轻。所以，减轻这两个字的方法和内涵是非常丰富的。在这个减轻规则里面，实际上体现了对责任能力的考量。
（四）产品责任里面损害概念的扩张。
在因为产品瑕疵造成损害的情况下，按照我们的产品质量法第41条的规定，要把损害区分为两种类型：一种是缺陷产品本身的损害，第二种就是产品缺陷以外的其他财产或者人身的损害。这两种损害分别使用不同的制度来救济。对缺陷产品本身造成的损害，适用合同责任来救济，对缺陷产品以外的其他的财产或者人身的损害，适用侵权责任法中的产品责任来救济。这个规则确实是现代世界上大多数国家通行的过则。而且产品质量法在当初制定的时候主要借鉴的是欧洲的经验。我举个例子，简单地讲一下，比如说你买了一辆汽车，有瑕疵，结果开车的时候突然汽车自燃了，着火了，前不久我看到了好几个案子都发生了汽车自燃的现象。如果汽车自燃是因为瑕疵造成的，那么在自燃造成损害之后，按照产品质量法的规定，就要区分两种损害了，一种损害是这个汽车本身的损害，这种损害我们把它叫做缺陷产品本身的损失，另一种就是这个汽车自燃之后造成了驾驶人的伤亡或者车内其他财产的损害，这些损失我们把它叫做缺陷产品以外的其他产品的损失。对于汽车本身的损害，受害人要通过合同责任，去打合同官司去来获得赔偿，但对后一种损害，才能打侵权的官司。你要是打侵权的官司，你不能主张汽车本身的损害的赔偿。为什么要做出这样的区分，区分的原因在哪儿？为什么侵权法不能保护缺陷产品本身造成的损害，这首先是因为传统上认为这是一个给付利益或者一个履行利益的问题，汽车发生了自燃造成了汽车本身的损害，这是因为交付的产品不合格，是一个履行本身的瑕疵问题，因此履行利益只能由合同责任来保护，对于履行利益的救济也只能由合同法来提供。合同法就是要解决履行不合格的问题，通过合同责任来承担来解决这个问题。如果我们把履行利益的保护最后都拿到侵权责任保护的范围的话，最后的结果就可能是侵权法都可以代替合同法，那合同责任就没必要存在了。如果侵权责任都代替了合同责任，法律规则之间就混乱不堪了，所以这是一个很重要的原因，要保护法律体系的和谐，否则就混乱了。其次，还有一个重要原因，对于这个缺陷产品以外的其他的财产或者人身的损害，比如说汽车自燃之后造成了车毁人亡，造成了其他财产的损失，通常认为这是合同当事人在缔约的时候所无法预见的，而合同法明确规定合同责任必须是合同当事人在缔约的时候所能够预见到的损失才能够救济，而对这些无法预见到的损失是无法通过合同责任来救济的。所以对此种损失只能通过侵权的方法，通过产品责任来予以保护。这种分类其实在很长时间是没有什么问题的，但是在我们国家确实遇到了一些实际的问题。
对这两种损害的分类在某些情况下可能也不利于对受害人的保护。因为产品的种类成千上万，很复杂，哪些是缺陷产品本身，哪些是缺陷产品本身以外的财产或者人身损害，有时候区分起来非常困难。尤其是在许多情况下，由于产品缺陷造成了两种性质的损害，受害人如果只能够选择一种加以请求，就不能够对其提供充分的保护，尤其是因为根据我国的《合同法》第122条，关于责任竞合的规定，它明确规定了在侵权责任和违约责任竞合的情况下，只能选择一种来主张赔偿，如果这两种损害都发生了，那么受害人就遇到一个可能选择任何一种都有一块损失无法救济的问题。这个对受害人保护确实不利。因为按照我们的程序法，规定了一事不再理，不可能一个案件你打了合同责任之后，再打一遍侵权，不可能作为两个案件来处理，那样也不行。所以在产品瑕疵造成损害的情况下，确实我们经常遇到这样一种困惑，这就是究竟应当怎样对这个损害进行救济。确实感觉到了《产品质量法》第29条的规定，这个可能在很多情况下，不利于对受害人提供全面的救济，所以这次《侵权责任法》修改了这个规则，按照《侵权责任法》第41条，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，这一条对《侵权责任法》第29条做了一个修改，《侵权责任法》29条规定：“因产品存在缺陷造成缺陷产品以外的其他的财产人身损害•••”，现在把“缺陷产品以外的”这几个字都去掉了，大家可以看到这就是一个“造成了他人损害”的表述，这个“损害”既包括了缺陷产品本身的损害，也包括了缺陷产品以外的其他的损害，两种损害都在里面，都可以由产品责任提供救济。所以这个对将来在出现产品责任情况下，受害人要主张权利可以一并地以产品责任来要求赔偿，当然现在这个第41条的规定，有一些人提出了不同意见，认为这样一个规定可能会带来另外一个问题，这就是说会不会使侵权法扩张地太宽而替代合同法，我认为这种危险是可能存在的。
从法律发展的趋势来看，侵权法越来越活跃，而且有不断侵蚀合同法领域的趋势。相反，合同法相对比较保守，大家可以看到合同法近几十年来没有太大的发展，理论也没有太多的创新，但是侵权法发展的太快了，新的理论层出不穷。所以现在有人认为现在侵权法是民法里面最富有活力的一个部门，我认为这个说法是很有道理的，但是出现另外一个新的问题，就是侵权法太有活力了，所以它扩张的太快，以至于在很多方面它延伸到了合同法的领域，产品责任就是一个典型的例子。大家可能注意到美国有一个著名的学者叫吉尔莫，他曾经提出一个很著名的论断：说契约已经死亡了。他为什么产生这种悲观想法呢？其中一个理由就是他觉得现在侵权法扩张的太快了，好多地方都已经延伸到合同里面了，这么下去的话合同法还能不能存在，他感到非常担忧。当然还有其他的原因，这是其中的一个理由。当然，这个论断，我是不同意的，我认为侵权法不管再怎么发展，也不可能替代合同法，但是我们确实要关注到这样一个问题，这就是说，侵权法不能够过度的延伸到合同法的相关领域。当《侵权责任法》第41条这样修改了之后，我们一定要特别注意，不能够把在一般的买卖里面出现的不合格的问题都当作侵权来处理，否则这确实就乱套了。所以我认为除非是发生了因为产品的瑕疵造成了缺陷产品本身以及缺陷产品以外的其他的财产人身的损害，这才有必要把他们都合并在一起，统一的都适用侵权法的产品责任规定。我想41条规定的目的也是这个目的。但是单纯只是一个缺陷产品本身不合格的问题，根本不需要适用《侵权法》，完全可以适用合同责任来解决。比如双方订立买卖合同，交付的产品不合格，那就按照合同法来打官司就可以解决了。这种案件如果都按侵权走，那合同法还有什么存在的必要呢。所以这就是我们要讨论，要关注另外一个，也是整个民法体系里面所需要解决的一个重大疑难问题——究竟侵权法和合同法该怎样协调。
但是我觉得这个问题也值得我们深入的研究。侵权责任法在修改产品质量法以后，也需要通过司法解释要把它做一些细化，这就是说是不是在发生了因为产品不合格甚至是瑕疵的情况下造成任何损害都要通过产品责任来解决，恐怕不能这样。也不是说所有的产品缺陷造成的损害都要纳入到侵权的范畴。我觉得对这个问题有必要通过司法解释要做一些限定。我个人看法就是，如果只是交付产品本身不合合同约定，只是一个单纯的不合格的问题那么还是应当按照合同责任来处理，不应当适用产品责任，不应当适用侵权责任。如果仅仅是因为不合格造成的是产品本身的损害，我个人看法还是应该采用合同责任可能更好。如果把这些案件将来都通过产品责任来解决，很可能会造成侵权法的特别是产品责任的极度的扩张，而且大量的替代了合同责任。
（五）对发展风险抗辩的限制。
什么是发展风险？这是产品责任里面一个特殊的概念，它是指依据现有的科学技术所不能够发现和不能够防范的缺陷的风险。按照现有的科学技术对这个缺陷根本发现不了，也无法防范，在此情况下，生产者或者厂家可以以此抗辩，可以要求免责。这个在我们的产品质量法里面已经得到了承认。这就是我们讲的发展风险抗辩。最典型的比如说，开发了一种新药，这种新药需要经过很长时间的临床测试，最后药监局等有关机关要聘请专家来对其反复鉴定，可能需要运用所有现有的科学技术来检测，看它是不是有什么副作用。如果按照现有的科学技术没有发现它有什么副作用，那就可能要允许它被人们使用了，但是，过了20年以后，有人服用了这个药出了问题，出了问题之后受害人要求赔偿，这个时候我们就提出来了一个问题，能不能使用发展风险抗辩，这个现在也是产品责任里面的一大难题。现在在整个欧洲，也包括美国，对这个问题有两种截然不同的观点。一种观点认为不能允许发展风险抗辩的存在，这就是说侵权法是一个救济法，它要充分地对受害人提供救济，所以只要出现了损害，什么时候出现损害，什么时候就要提供救济，受害人服用的这种药，尽管在当时的科学技术条件下无法证明其存在危害，20年前没有发现有什么问题，但是在20年后发现了有问题，厂家还需要负责，因为要对受害人提供救济不应当承认这个发展风险抗辩。另外一种观点认为，发展风险抗辩仍然非常需要，因为承认了这样一种抗辩，才能鼓励企业去创新，敢于开发新产品。因为如果不承认这种抗辩的话，当企业开发一个新产品之后，当时的科学技术根本检验不出任何问题，过了几十年还要它负责，这个风险太大。很多人可能就不再敢去承担这个风险，而且也认为这样对企业也不公平。因为既然按照现有的科学技术不能发现和防范某种瑕疵，就要由生产者承担责任，这也是强人所难，所以对于这个问题，一直存在两种不同的看法。我们的《产品质量法》承认了这样一种抗辩，而《侵权责任法》回避了这个问题，大家可以注意到，关于侵权责任法中的产品责任这一章，没有写抗辩理由或者免责事由。没有写的理由是什么呢？其中一个原因是因为《产品质量法》里面规定的抗辩事由引发了激烈的争论。其中包括这个发展风险抗辩，有人认为应该承认，有人认为不应该承认，这成为了一个争论的话题，所以侵权法实际上回避了这个问题。但是，侵权法在第59条关于特殊的医疗产品责任里面，实际上对这个发展风险抗辩已经作出了一定的限制。尤其表现在第59条里面规定在血液不合格造成输血感染的情况下，血液提供者和医疗机构仍然应当承担责任，这个规定其实就是已经限制了发展风险抗辩。在侵权责任法制定过程中，很多医疗机构提出全世界到目前为止运用所有的最先进的检测手段和方法都不可能保证血液不出任何问题。因为即使是最先进的检测技术，仍然有5%的漏检率。就是说不可能通过现有的技术把血液里面不合格的问题全部检测出来，所以出现了漏检率，不能够让医院承担责任，还是应该由血液提供者承担责任，医疗机构不应该负责。所以如果运用发展风险抗辩的话，医疗机构是不应该负责的。而我国的《医疗事故处理办法》一致规定，在出现血液不合格的情况下，医疗机构是不负责任的。但是为什么第59条还是要规定医疗机构要负责，这主要是因为要强化对患者的保护。首先在血液不合格的情况下，造成的损害后果通常是非常严重的，甚至是造成了多人感染疾病的后果。而如果引发损害结果的风险看不见，医疗机构就不承担责任，那么对受害人的救济就非常不利了。因为我们的很多的血液提供者都是一些小型的采血站。这些采血站根本没有任何赔偿能力或者没有多少赔偿能力，对于造成这样严重后果的损害，他们根本无力赔偿，所以可能受害人最后得不到任何赔偿。其次，如果这时候血液引发的风险看不见，就使医疗机构免责，不利于督促医疗机构尽可能地采取措施来检测出不合格的问题，来尽量地避免损害结果的发生，它可能就会放任结果的发生。所以这个59条得出这样一个规定是非常必要的。从这里我们也可以看出来侵权法确实是强化了对受害人的救济。
（六）关于环境污染中损害概念的扩张和违法性要件的否定。
首先，就是在环境侵权里面，侵权责任法对损害的概念扩大了，大家可以看看过去的《环境保护法》和其他的一些特别规定，我们对侵权人的表述我们都用的是排污者或者排污人的概念，这就是说因为环境污染侵权造成的损害我们主要把它限定在因为排污造成的损害上。所以损害范围是很窄的，侵权责任法这次的修改把“排污”都改成了“污染”这个词，“排污者”改成了“污染人”，这个修改不是一个一字之差的问题，它实际上就是要扩张这个环境责任所保护的范围，扩张这个损害救济的范围。这就是说这个损害不仅仅是排污造成的损害，它包括了大气污染、生态污染、生产污染等等各种污染所造成的损害。都要通过侵权责任来获得救济。当然单纯的生态污染能不能获得救济，到目前为止，这仍然是一个争论的话题。西方有一些国家实际上除了一个集体损害的概念，针对这个单纯的生态污染来提供救济。但是我个人理解，通过《侵权责任法》第2条的规定来看，它明确规定只有在民事权益受到侵害的情况下，才能获得侵权法的救济。因此，单纯的生态环境的破坏，如果受害人不能够证明这种生态环境的破坏给他的民事权益造成了损害，是不能获得侵权法的救济的，因为第2条已经把它限制的非常严格。就是限于民事权益，当然这是一个举证的问题了。如果受害人能够证明生态污染确实造成了其民事权益受到了损害，其也可以获得救济。比如，受害人证明其居住地附近的一条河被污染了，导致其饮用水困难，从而生活质量受到严重影响，因此要求赔偿，我认为这种请求也是合理的，侵权法应当给予救济。
其次，就是这个对这个违法性的要件的否定。1986的《民法通则》第124条明确规定，对于在什么情况下构成环境侵权呢？只有在违反了国家保护环境、防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应该依法承担赔偿责任。这就是说对于环境侵权的构成要件，有一个前提要件，首先必须是违反了国家保护环境的规定，具有违法性。但是侵权责任法第65条在环境侵权的定义里面，把《民法通则》第124条的前面这句话删掉了。所以我们看这个规定就是污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。这不是一个简单的修改，这实际上是一个对违法性要件的否定。按照第65条的规定，不管污染者所从事的污染行为是合法的还是非法的，只要造成了污染都要进行赔偿。本来在这个第65条下面还有第二款，因为合法排污造成损害的，也应当赔偿，后来把这个规定给删了，因为第65条包括了这个意思。为什么在合法排污的情况下也要赔偿，这首先就是要强化对受害人的救济。其次，环境污染常常具有潜在性和累积性。也就是说在很多情况下某一个企业它合法的排污可能并没有造成污染的后果，但是它如果通过排污慢慢积淀到河流里面，经过一个相当长的时间，可能就会发生污染。短期内显现不出来，长期内量的积累就会造成质的变化。尤其是一个企业合法排污可能不会造成污染，但是多个企业排污可能导致各种污染物结合在一起发生化学反应，造成污染。在这种情况下，可见每一个单个的排污行为尽管是合法的，但这种合法的行为对这种损害发生的后果也发生了作用，因此污染人仍然应当对损害结果负责。还有一个原因就是现在我们的排污标准本身是有问题的，很多的排污标准已经过时了，而且社会在不断的发展，技术也在不断地更新，我们很多标准对有一些的新技术、新产品的排污可能根本就检测不到，所以我们可以看出侵权责任法实际上是否定了合法性要件。不仅仅是在严格责任情况下，我认为甚至在过错责任情况下，违法性要件在侵权法里面的作用在大大降低，甚至没有明确的要求。大家知道在过错责任的情况下，关于责任构成的一般要件中是不是应该有违法性要件，一直是一个争论的话题。从比较法角度来看，现代世界各国一直都有两种观点，第一，以德国模式为代表的四要件说，其中包括了违法性；第二，以法国为代表的三要件说，否定了违法性，而是以过错代替了违法。这两种模式都有道理，但总的发展趋势是违法性要件的重要性大大地降低了，甚至被放弃。德国人现在虽然坚持违法性要件，但是它把违法性解释的非常宽泛，在很多情况下，只要造成了损害，就是违法，这样一来其实违法性和损害结果都是一回事了。这个我个人主张放弃违法性要件。我认为违法性要件很大程度上确实是受到了刑法的影响，而侵权法主要是救济法。我们确立一个违法性要件，在某种程度上，可以讲实际上是为受害人获得救济增加了一道困难和障碍，因为我们如果要确立一个违法性要件，那就意味着要受害人去举证证明行为人他的行为具有违法性，在很多情况下，受害人是根本证明不了的，我们可以在回到前面讲的那个银河宾馆案件来看。在这个案件里，我们可以看到银河宾馆它的什么行为具有违法性，后来法官的判决理由是因为犯罪行为人潜入到这个宾馆以后，曾经在这个电梯上几上几下，形迹可疑，在这个时候银河宾馆就应当派人去监视他，结果银河宾馆没有派人监视，所以认为它是有责任的，大家可以看到，这个理由实际上是比较牵强的。法官只能说银河宾馆具有过错，而且这个过错的程度也很低。那怎么可以去证明银河宾馆是具有违法性的呢，根本证明不了呀，所以这个我认为整个侵权法都不应当以违法性作为构成要件。
环境侵权同样如此，我们过去讨论环境侵权责任都有一个违法性要件。我也认为这个违法性要件是不妥当的。所以大家可能看到这次我们侵权责任法已经明显的去掉了这个违法性要件。侵权责任法修改民法通则的相关规定，主要是针对合法排污这种情况。本来原来在65条下面又另外列了一条叫做合法排污造成损害的也要承担责任，原来有这么一个草案第三个里面还有这个规定。但是后来大家觉得这个65条这个法律的违法要件去掉之后65条其实也包括了这个合法排污造成损害，因为环境污染造成损害这个意思就是既包括了合法的排污造成的损害，也包括了违法的排污造成的损害。这个概念它包含了各种情况，都可以包括在里面为什么在合法排污合标排污的情况下造成损害也要赔偿。
（七）机动车交通事故里面我们构建了多元化的救济机制
刚才我们讲到在现代社会，为了强化对受害人的救济，必须建立一个综合的救济机制。很多学者认为，在这样一个综合救济机制里面，侵权责任发挥责任越小越好。他们认为社会越进步，就越需要多发挥责任保险和社会救助功能，而社会救助的作用发挥的越大，社会越进步，当然这个观念能不能成立，也是需要探讨的。很显然，如果过多地发挥侵权责任，也不是一件好事。我曾经在一个法院看到了这样一种情况。一个农民弄了一辆拼装车就上了高速路，我也不知道这样一辆拼装车怎么能上高速路，后来发生了交通事故，造成了几个人的死亡，最后受害人及其近亲属到法院起诉，要求赔偿，法院很快就下了判决，让这个农民赔偿，结果执行的时候发现他家里的财产总共加起来还不到三五万块钱，加上这一辆破车，这个车最后评估的话也就不到两万块钱左右，这个拼装车根本就不能出让，不知道是怎么评估的，也许发动机之类的零件还能卖。这个农民也没有上保险，造成了几个人死亡，怎么办？他连受害人的抢救费用都支付不了，让法院执行，法院去了几趟一看回来都说没什么执行的。结果受害人认为法院既然判了，就应当执行，判了多少就应当执行多少，而受害人也非常困难，连医药费都支付不了，最后把死人棺材都抬到了法院门口，要法院赔偿，后来我听说法院为了做到案结事了，最后没有办法不知道从哪儿找了一些钱给了受害人。但是从这个例子我们可以看去，侵权赔偿是有缺陷的，它的缺陷就在于它是以这个责任人就有赔偿能力为前提的。如果侵权责任人具有赔偿能力那么侵权赔偿就是非常合理的，但是如果侵权人没有能力赔偿，那么这种救济方式就不能充分地完全地为受害人提供救济。同时从效率上讲，它也不如责任保险那么快捷、迅速。侵权案件可能要经过一审、二审，甚至再审，所以时间这么漫长，效率就会很低。因此我们说在这样一个综合救济机制里面呢，我赞成侵权救济的作用不能太大，太大了不一定是好事。但是我们前面讲过了我们的国情决定了侵权救济的作用又不能不太大，所以这是一个现实。那么怎样能体现对受害人的充分救济？这就是在侵权法里面要尽可能地去构建一个综合性的救助机制，尽可能地是侵权责任、责任保险和社会救助衔接起来，这是最现代化的救济机制，这几年我一直呼吁要建立综合救济机制。大家可以看看去年《中国法学》发的那篇关于经济综合救济机制的这种模式，所以说我国的《侵权责任法》首次在机动车交通事故里面构建了一个综合救济机制。
按照侵权责任法的规定，在发生了机动车事故责任之后，首先由保险公司在保险限额内进行赔偿，这个赔偿现在有一个很值得探讨的问题，就是保险公司的赔偿是不是必须等责任鉴定清楚了，即必须是在由机动车一方负责的情况下，才能赔偿，还是在责任没有鉴定清除之前，保险公司就要赔偿，只要发生了事故，保险公司就要陪偿。这个到现在仍然争论非常激烈，还是有几种不同的观点。最近最高人民法院也在做一个司法解释，讨论这个问题。我个人是主张只要发生了事故，保险公司先赔了再说，不能等到责任最终确定，责任什么时候才能最终确定呢？那要等到二审终止，如果还有再审的话，还要继续拖下去。有人说这个交警出的责任认定书不就是责任认定吗？实际上这不是最终的认定。按照现在我国《道路交通安全法》的规定，交警出的责任认定书只是一种证据，只能作为一种证据使用，如果有相反的证据，还可以推翻它，所以它也不是最终的认定。如果要等到最终的认定的，那就没办法及时地对受害人进行救济，所以我们建议只要发生了机动车交通事故责任，投了保的保险公司就要先赔了再说，不足的部分就是通过侵权赔偿，如果机动车没有投保，或者发生了事故之后逃逸的、下落不明的，这个时候就由社会救助基金来支付抢救费用。社会救助当然不可能全赔了，但是应当先把抢救费用支付掉，这有利于及时救助受害人。现在我国各个地方都已经开始成立社会救助基金，如果社会救助基金拒绝赔付，我们认为按照《侵权责任法》的规定，受害人他是有权要求社会救助基金来救助的。因为这里产生了一个法定之债了，社会救助基金依法负有支付的义务。这一点我们可以看到我们的《侵权责任法》已经够建了一个由侵权责任、责任保险，社会救助三者结合在一起的综合救济机制，这可以说是一种先进的模式，是我们今后发展的方向。
（八）高度危险活动责任向严格责任的回归。
第八个问题就是这个高度危险责任。高度危险活动责任像严格责任的回归，我觉得这是侵权责任法一个重要的亮点。民法通则123条对高度危险活动就确立了严格责任，但是很长时间，我们一直对这个严格责任的理解产生了误解。认为从事高度危险活动的企业，他们这个活动都是对社会有益的，如果没有过错，怎么能够让他们承担责任？否则，对这些企业不公平，所以在后来我们在制定电力法、铁路法等这单行法的时候，实际上是把民法通则123条修改了，把严格责任都改成了过错责任。这里面实际上就有一个很大的误区，实际上，我们说在这里并不是说因为使这些从事高度危险活动的企业具有过错。不是说在承担责任的时候他们是有过错的，他们的活动也是合法的，也是对社会有益的。但是因为从事这些活动给我们带来了危险，而且从这个危险活动里面获得了利益，所以不管有没有过错，应该对自己的危险活动负责，对于活动的危险、高度危险活动造成的损害后果负责。因此这种责任承担的依据不是过错，而是危险。
侵权责任法 73条，又回归到民法通则123条的规定，规定应该承担严格责任。不过，该条与民法通则相比较也有一定的修改。该条把这个机动车的事故责任没有包括在高度危险活动责任里面，把机动车的事故责任包括在这个机动车事故责任里。机动车事故责任不适用严格责任，实际上主要适用的是过错推定责任。同时规定可以根据受害人的一般的过错来减轻责任法。这也是一个非常例外的规定，在一定程度上也是兼顾了铁路、电力等等这些企业的利益。所以就遇到了这样的一个问题，比如说这个农民在这个治理这件房屋的时候乱搭乱建，那个电线也是随便乱搭的，建房的时候结果不小心碰了高压电线，被打伤了。像类似这些案件究竟应该怎么处理？如果按照电力法，凡是因为受害人原因造成的电力部门都不承担责任。所以在这个案件的话，按电力法电力部门都要免责的，那么侵权责任法出来之后应该怎么处理？我个人的看法应该按照73条规定处理，电力部门当然应该赔偿，不管什么原因引起的，按照严格责任应该赔偿。首先是要赔，这一点是肯定的。但是赔多赔少要具体考量。按照73条考虑受害人有过错，可以根据受害人的过错来相应的减轻。哪怕减到99% 但是还有1%是要承担的。这就是说不能完全免责。从这一点上讲，侵权责任法规定，应该说比这些单行法更为科学而且更有利于对受害人的救济。
最后我想总结一下，侵权法的功能首先是救济功能，救济不仅是侵权法的首要的功能，也可以说是它基本的价值目标。如果我们想要理解什么是侵权法，我想需要从救济功能上去全面地把握，如果我们不能理解侵权法的救济功能，那么我们就不能准确理解什么是侵权法。同时我们也不能理解侵权法的价值。救济越充分，侵权法在现实生活中发挥的作用就越充分，对私权的保护就越充分。那么救济越充分，就越有利于保障社会的安全，越能够发挥侵权法在保障私权，维护社会和谐等方面的作用。这就是为什么我们要理解侵权法的救济功能的主要原因。
我看时间也差不多了一个半小时是吧，那么我想讲到这里。谢谢大家！
谢谢王老师在短短一个半小时之内给我们做出了精彩的演讲，我们可以看到王老师以这个侵权法的救济功能为核心、清晰的理出了这个侵权责任法，这个大的规则、脉络和框架，然后王老师就是这个两个部分。首先王老师通过三个部分，从三方面分析了侵权法与救济中为核心的原因。但是三方面讲的过程中王老师显著的突出了侵权法的一个核心功能，就是体现了他的人文的关怀，在通过这个简单的文字背后给我们展现出了侵权法所展现的这种人文的光辉。随后，王老师从八个方面非常细致的、非常详细的给我们讲述了这个侵权法的，还是以救济功能为体现的有中国特色的八个特点。我觉得这八个特点对我们而言是非常重要的，是通过对八个特点的这种理解和掌握，我想我们不仅可以了解中国侵权法的与众不同之处。这样有利于我们在以后的学习和工作当中适用更加理解刑法，更加深刻而且会更加全面。
好，那么下面我们有请王轶老师给我们大家做精彩的点评。
王轶老师：谢谢，谢谢大家，那天远扬通知我说王老师有一个报告让我做评议的时候，我就在想，王老师一定是看到了我有很长的一段时间啊。因为处理一些事务性的事儿没有坐下来看书，担心我对这个学术的问题离得很远了。所以借助这样的机会让我要关注相关的学术问题的研究。
刚才王老师的报告结合侵权责任法上具体的规则设计，对于我们的侵权责任法强调救济功能具有鲜明的中国特色做了非常雄健有力的说明。在听王老师的报告的过程中间也激发了我自己对相关问题的一些思考，下面我就把我自己的有几点思考在这个地方表达出来，供王老师和在座的各位批评指正。
首先一点，我们大家都很清楚，判断一个侵权责任法是否是良法一个重要的评判标准就是看这部侵权责任法中间所包含的规则设计。他是否能够在保障社会一般人的行为自由和对受害人进行妥当救济之间找到一个最佳的均衡点。这个在王立明老师 侵权责任法研究的作品里面也有专门的这样的表述。那换句话来讲，对于受害人进行妥当救济的正当性是对社会一般人的行为自由进行限制的一个足够充分且正当的理由。但我们在讨论价值判断问题的过程中间都知道，这个足够充分且正当的理由是会随着社会背景的变迁而发生变化的，近代民法在进行侵权责任规则设计的时候，他所面对的社会背景和我们中国进行侵权责任法起草的时候所面对的社会背景有着重大的差异。近代民法在进行侵权责任规则设计的时候面对的一项重要的任务就是如何的去激发和释放人们的创造力。也正是因为这样的一种任务。决定了近代民法上很多的规则设计，比如过错责任、契约自由、所有权神圣不可侵犯？自己责任，成为了所谓近代民法三原则。中间一项非常重要的原则，人们创造力的激发和释放，推动了人类社会形态的变迁，我们从农业社会进入到了所谓的工业社会。但是这种创造力的激发和释放在给我们带来福祉的同时也带来了很多的社会风险。就像王老师刚才在谈到的机动车交通事故责任的时候，提到的机动车的出现，便利了我们的出行，从某种意义上来讲，它的确是让天涯变成了咫尺。所以我自己每一次到广东或者云南去出差的时候，我都在想，那个时候文人要进京去赶考可能不仅仅是要和别人去较量智力，还要考验他的体力，考验他的运气，没准在路上就遇到强盗了。而且没准在路上因为路途的遥远，可能就会遇到意想不到的一些困难了。今天有了汽车，有了飞机，这些可能都不再成为问题了。但是的确也带来了新的社会风险。大家也看到有关部门的统计，每年都有数以百万计的人在机动车交通事故中间遭受了伤亡。所以，社会学家说得非常好，说人类生活的里程，就是一个在解决旧的麻烦过程中不断创造出新的麻烦的过程。这可能也是人类无法摆脱的一个宿命。但对于当代民法来讲，对于我们中国进行侵权责任法起草所面对的社会背景来讲的话，情况发生了变化。我们已经意识到了激发和释放人类的创造力，可能对这个社会所带来的负面的效应。所以，有节制的创造，更安全的生活，从某种意义上可能已经成为立法机关进行侵权责任法规则设计时必须要考量的一个问题。那在这样的背景下，足够充分且正当的理由。他的内容也会随着社会背景的变迁 而发生变化。我们的侵权责任法更加注重用多元的、有效的救济方式。让天平在保障社会一般人的行为自由和对受害人进行妥当救济之间稍微的向对受害人进行妥当救济做一些偏离的话，可能也有它存在的这种正当性。刚才王老师所介绍的那些规则，我个人觉得是不是和这样的一种社会背景的变迁之间有着一些相应的观点。特别是社会学家说，我们今天所说的这个社会是风险社会，那在这种意义上，安全的生活可能就会仅仅是一个口号。而是一个非常现实的一种需求，这是我想说的第一点。
同时我想说的第二点，刚才王老师谈到在我们侵权责任法的第23条特别是第二句，侵权责任法的第24条、侵权责任法第33条第一款的第二句和侵权责任法第87条的后段，在这些里面都有关于补偿责任的规定。我记得就这个问题在侵权责任法起草的过程中间和侵权责任法出台以后我都曾经请教过王立明老师。 当时请教的一个主要的问题就是像侵权责任法上这些条款所确立的规则究竟是有关侵权损害赔偿责任构成和承担的规则，还是说我们的立法机关有承担侵权损害赔偿责任以外的方式来对受害人遭受的损害去进行损失的分配。在我自己前段时间完成的一篇文章里面，我看到社会科学干线上面有一组文章，第一篇就是王老师的一篇文章。在那篇文章中间我自己表达的想法是，好像从文艺解释、体系解释的角度来看的话，像侵权责任法23条的第二句24条、33条第一款的第二句和87条的后段似乎都是在行为人的行为未能满足侵权损害赔偿责任构成要件的情况下有行为人对受害人所遭受的损害承担进行损失分配这样的一种义务。我自己倾向于把它理解为是我们的侵权责任法上认可的一种法定的补偿义务，而这种法定的补偿义务是一种在传统民法上 可以说没有得到非常重视的一种新的债的发生原因。也就是说 在我们的侵权责任法，在我们的民事立法上，除了合同或者其他的多方民事行为可以产生债以外，除了单方的民事行为可以产生债以外，除了侵权损害赔偿责任的承担能够产生债，不当得利、无因管理可以产生债以外、法定的补偿义务是一种新的债的发生原因。至于说这个新的债的发生原因，是在我们中国大陆社会保障制度尚不完备，商业保险制度尚不发达的背景下的一种权宜之计，还是说它是一种长久的动词，可能值得我们进一步的去观察和思考。但是我总体，我是支持侵权责任法上设置这样的规则。因为这种规则的设计，它其实也有利于推动我们的有关部门去完善我们的社会保障制度，而且我们也有理由期待未来有一天，可能保险公司就是推出一个新的险种，这个新的险种就是和我们侵权责任法第87条后段的这个规定有关系，允许一个住宅楼里面的居民就这种可能发生的法定补偿义务的承担去投保，通过保险的方式来解决损失的分配。那从这个意义上来讲，他能够起到这样一种推动的作用的话，应该说设定这样的规则也是功不可没的。这是我想说的第二点。
我想说的第三点，刚才王老师谈到了侵权责任法第17条的规定。的确，用刚才远洋的话来讲这是一个闪耀着人性光辉的一个规则，也同意侵权行为导致多人死亡的可以按照相同的数额 确定死亡赔偿金。我注意到，刚才王老师在报告中间对有人认为 侵权责任法的第17条用了可以这个词。所以它是任意性规范的观点进行了批驳。我个人也赞同这样的一种认识。也就是说17条不是一个任意性规范。不是任意性规范可以从以下几个角度来进行说明：首先我们知道，以同一侵权行为导致多人死亡表明引起当事人之间利益关系变故的民事法律事实，它是属于民事法律事实中间的事实行为。换句话来讲，侵权责任法的第17条是为非交易关系背景下民事主体之间所发生的利益关系。或者说，利益冲突进行协调的规则。不是对交易关系背景下民事主体之间的利益关系进行协调的规则。从这一点上来讲的话可以排除它是任意性规范的可能。这是首先的一点。第二点，任意性规范按照通说的见解，我们知道，它包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。补充性的任意性规范它的功能和作用是弥补当事人意思表示的欠缺。解释性的任意性规范是让当事人不明确的意思表示变得内容明确。无论是补充性还是解释性的任意性规范，他们都事关民事主体意思表示的内容。而作为侵权责任法的第17条，他的意思表示内容的补充和确定都是不存在任何的关联的。从这一点上来讲的话也可以排除它是任意性规范。第三个， 17条中间是用“可以”这个词 但这个“可以”不是给当事人留下意思自主的一个空间，而是给裁判者留下自由裁量的余地，从这一点上来讲的话，它是一个对裁判者的授权规范。也可以借用像王先生在他的法学方法与现代民法里面所表达的，这是一个所谓的和平规定，是允许裁判者有一定的自由裁量空间的规定。那就是刚才王老师提到的，可以的意思是原则上要按照相同的数额，那这个原则上，就要有裁判者妥当行使自由裁量权来进行把握。那基于以上的三点。第17条它所确立的规则，对应的法律规范，在我个人对民法规范类型及其配置所做的分析中间，它是属于所谓的裁判规范，不是纯粹裁判规范。而这个裁判规范的特点是通过他的反射作用可以发挥行为准则功能。是这种类型的裁判规范 这个主要的原因就是这是非交易关系背景下，民事主体之间利益关系的一种调整。
当然，王老师的发言内容非常的丰富，涉及的面也非常的广。后面还有更精彩的评议，我就说这些。好，谢谢大家。
非常感谢王轶老师从规范到价值论去谈他自己对侵权责任法的理解。好，下面我们有请我们学校的石佳友老师进行点评，谢谢。
石佳友老师：应该说，这个王老师这个报告确实像这个主持人总结的，包括王老师总结的，确实这个内容非常的全面，而且也确实非常的深刻。这里面我想所有的人和我一样，都是身受教育和启发。那么这里面，我是从这个启发的角度来谈个人的一点感受。就是说 中国特色的问题。
那么，应该说，王老师讲这个侵权责任和侵权责任制度和刑事制度责任的关系。那么，我非常赞同他的这个分析。这个确实 两者本来是从法理发展史的角度来讲。所以这个通常我们在学民法史的时候，老师经常说这个，就是说，说这个侵权制度、民事侵权制度的出现，是法律文明发展的重大飞跃。那么这是一个基本的出发点，这个出发点在于什么呢？就是说。因为我们知道早期的，在早期的这个责任法时代，就是说刑事责任和民事责任没有分区分时代。那么这个时候期权责任处理方法，我们知道是最原始的形态，以牙还牙，这个里面比如说你打伤了我的眼睛，我的责任办法就是在责任范围之内打伤你的眼睛。就像这个早期的记载当中，如果你杀害我的奴隶，那法院判的是杀你的奴隶。那所以从原始的这种比较血腥和简单的存在复仇发展到后面损害以货币形式去补偿一切，不同形式的损害，尤其是肉体损害的情况下，那这肯定是一个重大的进步。这确实是一个重大的进步。毫无疑问，这是法律文明的一个飞跃。所以说，这个责任的民事化、这个外务的民事化，这个词就是文明化的意思。所以说，这个责任的民事化就是责任的文明化。所以这是法律文明化的一个重大成果，这个化绝对不是说民法制度自己得到享受。民法制度领域里面制造民法最大主义，自吹自擂。不是这样，确实是文明化。而且是很多研究历史的学家就讲了。所以我们说，确实民事侵权制度的出现毫无疑问是法律文明化的一个重大成果。从某种意义上讲确实是有很多理由去肯定它。那么关于这个救济功能 毫无疑问就像王老师讲到的，就是说，肯定它是侵权法的一个基本的，而且是第一位的功能。那么比如说，在我们是在国外学习的时候，法国教授讲侵权法第一功能时，都确实第一讲的就是救济法。那这个涉及到的第一，也是最原始 、最重要的、最基本的。那么脱离了这个功能呢，侵权法它就超出了它的本能，没有存在的意义了。
那么在这个之下，其实王老师讲中国侵权法的救济和中国特色。我想这里面，我觉得这个也很有启发，就是受王老师启发和王轶老师点评了这种启示。如果要全面发挥王老师所说的侵权法的这个救济功能，我觉得可能我们在接下来，也可能是司法者可能还有很多工作要做。第一呢，我们就是说，确实要注意和这个保险制度的衔接。我认为确实是一个衔接，保险制度衔接。王老师花了很大的气力在那讲，对于侵权责任法与保险制度的关系。 我也完全同意。这个确实就是说，这两者的关系确实是非常的微妙和麻烦的。这里面就是说保险制度的权利的扩张，那么肯定早认为是责任的这个最大化，是毫无疑问的。但是最后说。在未来的这种视觉里面，就是说，最后一切损害被视为是属于社会风险的实现。那么在这种情况下一切损害都可以得到补偿，那么在这样的这种途径里面，未来侵权法的功能吻合。那么这里面就是说 这个不只是侵权法，不只是救济部门，救济部门在主要是因为保险法存在的时候。这个是因为这个是社会保障制度，包括保险在内，整个社会保障制度的话，那么这个未来侵权法可能是一个危机也好，是一个问题也好，在未来酝酿的时候可能涉及到很大的问题。那么，这里面应该说我们在现阶段的侵权法确实在一定程度上，确实是承担了这个应该是由社会保障制度来承担的，保险制度应该承担的功能。这里面包括我非常同意就是王老师提的 还有王轶老师提到的这个问题。一个是高空抛物问题。第二个就是说关于这个严格保障义务。
那么高空抛物确实我觉得王老师说得很对，确实在国外还真是有这样的保险，在国外的那个住房保险里面有一条。他就是说 有可能有你的住房，有可能你在其他法院判决时候，后面有一条 就是经由这个司法判决确定的其他责任。可能这里面是由那个房屋保险来承担，确实是有这个东西的，那么这里面就是说在中国 我们可能是没有办法到这一步。所以这个是本来不应该是侵权法承担的东西，但是侵权法中规定了。
第二个，我觉得这个安全保障义务。我觉得确实，我也经常在疑惑，当然有的老师是这方面的专家。就是说，确实我们的这个安全保障义务确实比这个国外的什么安全义务的范围还是广很多，确实要广很多。就是说，我们现在所讲的安全保障义务，这个里面确实是承担了很多应该是保险制度承担的问题。确实有一些从严格的这个所谓的法学上出发，不应当是由侵权法来解决的问题。但是由于要补偿受害人，所以王老师，我觉得他讲得非常对，主要是针对补偿受害人角度来讲，可能侵权法承担了一些其他法律应该承担的功能。 第二种就是说，这个可能确实我们未来对司法者的利益，或者是以判决的方式或者是以未来司法解释规范。规范性解释的方式去解决可能要有一个就是说跟程序法衔接的问题。这个就包括王老师提到的，比如说交强险，确实因为我们接触的实际，比如说一个很实际的问题就是说如果发生了责任险事故之后，那这里边到底是应该等到司法判决确定这个投保人就是说这个肇事者的责任之后再去确定保险公司的责任，还是说一开始。比如说王老师讲的一开始就应该保险公司承担责任。这一点保险公司的理解跟我们差别非常大。因为我过去负责留学生事务学校留学事务的时候我就处理过好几起留学生在中国出险然后就想去骗保险公司，可能当时把保险金交了保险公司的理解跟我们差别非常大。所以这里面很多保险公司从实际操作来看他认为，这里面我要等到确定的还不光是那个交通责任事故认定书，就是公安机关出具的东西。他还要等到确定的司法裁决这样的东西出来之后我们才承担责任。而且首先第一步它不会说接受这个受害人投诉，他说我跟你没有合同关系我只接受投保人跟我的合同。电话他甚至连我们受害人的电话都不接，所以这是个很大的问题。那这个呢，就是甚至即使在进入诉讼阶段在前期我们跟保险公司企图进行的任何和谈的努力是非常艰难的。他挂我电话然后我们如果进入诉讼的时候，甚至法院理解能不能把保险公司列为共同被告不同法院理解都不一样。这是一个很大问题，所以这样的问题如果跟程序法能衔接，我们的建国老师在这儿啊。如果跟程序法能衔接的话，最后这个实体法的保护受害人，其实这个能不能去管就没有意义了。所以这是个很大的问题。
那么还有包括这个产品责任这个我也非常同意王老师讲的。就是说这个侵权法官参不参照这个规定，确实是有别于的产品责任法。因为产品责任法，94年产品责任法这个条款确实很明显地是受到了1985年欧盟关于瑕疵产品的责任的指令的规定。因为瑕疵产品责任指令，欧盟那个指令上来就讲到了说本指令说的这个产品责任就是指的是这个缺陷产品以外的其他损害。上来就排除这个然后这个里边就讲的，很明确，然后这个是欧盟和各个国家都讲了说关于瑕疵产品本身的损害依照普通法就是说依照合同法的瑕疵担保责任去解决难道这个产品责任，只解决的是瑕疵以外的损害。如果是这样就是说，如果是王老师讲的如果确实侵权法对这个产品责任法作了一个重大修正的话，那么未来这里边是不是也有一个风险，就是说这个确实是颠覆了合同法和侵权法的这个界分，那么是不是包括王老师讲的为了方便诉讼，那么我一股脑我都适用这个侵权法上的责任诉讼，我不再走这个合同法了。这样就是说确实会极大的加剧这个合同法被边缘化的危险。那么未来可能这一点也是要明确的一个问题。
第三点就是说可能未来我们还要加强跟其他民事单行法律的协调。这个里边很大的问题比如说侵权法确实能到今天这个地步非常不容易。就像王老师还有其他的学者还有很多的立法官员已经是殚精竭虑做了很多的工作，但是确实也留下了一些遗憾。当然这里边不是王老师谈论的这个问题了。确实是制度上的问题，这个比如说工伤事故确实在很多外国学者讨论的时候他们说，你们都能够规定这个比如说像房地产这样特别法的规定的东西，为什么这个工伤事故没有。这个比如说在国外，明确地说我们在侵权法里一般不会规定管理损害。他们可能都会这样，但是反倒应该规定的，比如说工伤事故的规定还有第二个就是包括我们讲的行政侵权国家机关工作人员侵权，当然就是说这一点未来可能。还有第三个包括跟其他的限制赔偿制度，比如说包括王老师提到的借据法还有铁路法，还有这个民航，民用航空，这在现在的情况下民航局的规章规定2006年的民航局的规范里里面规定。比如说你坐飞机你摔死了然后只赔40万这些规定它仍然在发挥作用。这个从侵权法的这个本意精神来看这些规范应该停止使用，但是可是没有。
那最后一点我想说的就是，由于时间关系我觉得就是说我们在提倡确实是全力保护受害人的时候确实也要警惕一个趋势，就是国外讲的法律的全面受害化，这可能是一个警惕的一个趋势。所谓的全面受害化这里边讲的是什么呢，法律上讲的就是说一切以受害人作为中心之后他们整个法律弥漫着一种同情受害人的一种气氛，最后导致的问题是就是法律本身的这种惩罚就付出了这种奴性的加强。那最后这个里边就是说所有损害都必须要得到损害的赔偿，这一点这就是王轶老师讲的。这就是第一个，是社会主体的这种行为自由，那这种是一个问题。第二个问题就是说 对于受害人的过度保护，这里边会导致人本身行为的幼稚化和他对责任的不负责任。他反过来对行为不负责任，那么他对自己的行为没有尽到必要的这种注意义务，反过来引发事故发生他还是无所谓。反正是有这个补偿制度，所以这个所谓的责任，所谓法律的全面受害人化，这可能是未来的一个趋势吧。那么我就讲这么一点。谢谢。
非常感谢石老师的精彩点评。下面有请北京航空航天大学的周友军老师做精彩点评。
周友军老师：王老师好，谢谢大家，我今天点评确实是不敢当。今天是毕业之后还来听王老师讲学，应该是说作为一个学生能够毕业之后还继续跟着老师学习是一件很幸福的事情。王老师作为侵权法的主要参与人和亲历者，应该说他对侵权法的解读是最具有权威性。所以我经常都认为王老师关于侵权责任法的论述可以作为历史解释的重要素材。而今天王老师谈到侵权法的救济功能应该说是这个侵权法的真精神的一个方面。那关于这个救济功能我也是完全同意王老师对这个侵权法本身的解读。但是同时呢我还想再从三个角度进一步论证它这个救济功能的合理性。
第一个就是从侵权责任产生的历史，那么在古罗马《十二铜表法》里面就是有关于所谓赎罪金的制度。那赎罪金一方面可以对国家来支付，一方面也可以对受害人或者其家属来支付。那其中对国家支付的赎罪金后来就发展成刑罚中的罚金，而对于受害人支付的赎罪金后来就发展成侵权责任。那所以从它的历史的角度来看侵权法的产生就包含了一种救济的功能。
第二个从归责原则的双轨制的角度。那双轨制的提法德国的教授最先提出来在近代侵权法采取单一的过错责任原则。那这就称为所谓的单一制的归责原则。但是，随着社会逐渐地发展最初的农业社会进入工业社会，再进入成熟工业社会，在这样一个背景下受害人的救济就出现了问题。通过单一的过错责任原则已经很难为害人提供充分的救济，即使我们修改过失的含义采取过失客观化等违法视为过失等方法也很难使受害人获得救济。所以在这种背景下危险责任就应运而生。而德国教授敏锐地观察到这一点就提出归责原则双轨制的这样一种思想，应该说这一思想的提出恰恰反映了侵权法它越来越重视救济功能这样一个倾向。
第三个从侵权法的这个思想基础变迁我们也可以论证侵权法的救济功能。那在近代社会，侵权法的思想基础主要是经济自由主义。它主要是为了配合当时的资本主义经济发展，所以当时侵权法的主要目的就是为了保障一般行为自由，保障人们创造财富的进取心。但是随着社会的发展，随着经济的不断发展经济自由主义作为侵权法的思想基础已经不合时宜，这个背景下社会福利国家思想就逐渐地成为侵权法的思想基础。也正是在这样一个背景下，侵权法越来越关注社会安全，这样一个社会安全就具体化为侵权法的救济功能。所以从这个角度我们也可以论证侵权法救济功能日益重要这样一个现象当然。
反观我们国家的侵权法我个人认为在侵权法救济功能方面还多多少少有一些事情可以做。虽然我们不可否认目前的侵权责任制度已经对受害人救济提供了比较充分的途径，那具体来说要将侵权法的救济功能进行到底我觉得可以从如下两个方面来着手：
第一个就是为公权力主体对私人权益的侵害提供更为充分的救济。当然国家赔偿究竟是不是属于侵权法的范畴，理论上存在争议。但是通过比较法的考察我们可以发发现多数国家认为国家赔偿法属于侵权法的特别法。那公权力主体对私人权益的侵害，我认为是保护私人民事权益中一个重要的方面。而且私人在面对公权力主体的时候往往是更为无助的。所以国家赔偿制度应该说对于实现侵权法的救济功能是至关重要的。但是非常遗憾的是我国的国家赔偿制度还多少存在一些缺陷，我认为主要有两个第一个就是国家赔偿的适用范围有限。比如说国家赔偿法第三章的刑事赔偿一部分主要采取具体列举的方式，这就导致了难免出现怪异漏案的出现。比如说国家赔偿法对于公权力主体的不作为侵权是不是要提供救济这个问题，目前还没有非常清晰的答案。
第二个方面就是国家赔偿的范围和标准有待提高。这应当说是我们学者的共识。在此次国家赔偿法修改之前，学界通常取笑我们的国家赔偿法为国家不赔偿法。但此次国家赔偿法修改之后在一定范围内有所改善，比如说增加了精神损害赔偿，但是在很多方面仍然存在着赔偿范围和标准不足的问题。比如说对于受抚养人生活费的赔偿问题，国家赔偿法仍然采取了最低生活保障的标准。这是一个非常低的标准，而且跟人身损害赔偿司法解释中的消费性支出的这个标准相比，应该说已经低了很多。另外对于侵害财产权益的赔偿一直采取只赔偿直接损失的这样一种立场。
另外一个方面要贯彻侵权法的救济功能我认为应当在完全赔偿原则的贯彻方面下一些功夫。那从总体上来说，完全赔偿原则凡是有因果关系的损害都应当赔偿。我们国家的侵权法在这方面应该说做的已经相当不错了。但是我认为在如下三个面可以进一步完善：
第一个就是财产损害的认定。财产损害就是可以金钱衡量的损害。通常来说在财产损害的认定上没有问题。但是呢在实践中或者说在理论上可能也存在一定的误会，比如说对于因侵权行为导致职业影响的这样一种损害，是不是财产损害。比如说法学专业的学生因为车祸失去双腿那他在法律执业中执业的可能性应该说几乎是对于这种职业的不利影响，是不是可以认定为财产损害。还是因为其认定的困难性而将其归入精神损害？这是一个理论上值得探讨的问题，我个人一直认为这种对职业的不利影响也应当纳入财产损害的范围
第二个财产损害的标准有待提高。财产损害的标准的提高，我想主要是在体现在残疾赔偿金和死亡赔偿金方面。目前关于残疾赔偿金和按亡赔偿金侵权责任法本身没有规定，但从实践来看我想应该还是要继续适用人身损害赔偿司法解释的规定。按照这一司法解释，目前的残疾赔偿金和死亡赔偿金都是按照人均可支配收入，或者人均纯收入的20年来计算。那这个20年是怎么计算出来的呢？为什么采取20年的计算标准可能都是值得怀疑的。尤其要值得怀疑的是采取20年的定额赔偿是否可以满足绝大多数案件中受害人的需要。这是最值得我们考虑。如果是一个相对年轻的受害人那赔偿20年的救济是不是可以满足他后半生的所有需要呢？
第三个方面就是完全赔偿原则贯彻。第三个方面就是限额赔偿的标准问题。那限额赔偿应当是适用于危险责任。我们国家侵权责任法77条将其适用于高度危险责任，从比较法上来看是否承认限额赔偿已经出现松动。不过我国侵权责任法目前采取相对保守的立场，仍然认可在法律规定的情况下可以限额赔偿。但是这样一种赔偿在与特别法相结合的时候就会出现问题。我想最严重的问题就是2007年国务院颁布了铁路交通事故应急救援和调查处理条例里面设定的铁路交通事故中的责任限额，根据该条例第33条的规定，对于人身伤亡仅赔偿15万元，对于自带行李损失仅赔偿2000元。那如果结合人身损害赔偿司法解释中的赔偿标准的话，这样一个最高赔偿限额应当说实在是太低了，那怎么样能够贯彻侵权法的救济功能呢，我想这是我们应当思考的问题。
好最后非常感谢王老师在节假日中，抽出时间为我们提供一份精彩的盛宴，谢谢大家。
非常感谢周老师的点评，同时也非常感谢三位老师在节假日当中都抽出时间给们做精彩的点评。好，我们还有一点时间，下面可以给有问题的同学提问。
王老师您好，刚才也讲到在那个环境污染责任中现在已经不再区分违法排污和合法排污，但是在动物损害责任中的79条它现在又加上了要违反管理规定然后没有采取安全措施造成他人损害才承担责任，那这是不是意味着如果是没有违反规定采取了安全才措施但是仍然造成损害的话就可以不赔了，这样是不是不太就利于对受害人的救济？
谢谢您这个问题，提的很好。但是这个对于关于饲养动物致人损害的两个规定，侵权法通常把它解为是最严格的两个规则。这个就是现在的79条和80条的规定，那么你刚才问到的这个79条是违反管理规定没有给动物采取安全措施造成损害，比如说牵着这个狗出去遛，你明明知道这个狗过去咬过人比如说你没有给它嘴上戴个口罩，没有给它拴个铁链，让它到处跑结，果这个发生了。这个79条主要指这种情况，这个规定是不是可以通过反面解释说这个符合管理规定就不承担责任，这个不能进行这种反面解释。因为首先我们在这个78条里面就规定了饲养动物造成损害的一般规则，这个是使用严格责任，你凡是饲养动物造成的了损害都要承担责任，除非是能够证明是受害人他的故意和重大过失造成的可以减轻或免责，只有一个免责要件。这是一个一般规则，那么在这个一般规则之下又有几个特别的规则。其中一个就是违反管理规定的情况下，要加重规范管理规定，要加重到什么程度呢，这个加重实际上就是78条讲的那个减轻和免责的事由。到了79条就不能适用了，可能不能适用了。当然我是主张的这个免责不能适用了，但是减轻是不是还是可以考虑，有人认为减轻都不能考虑了。那既然是加重这就是说如果你是符合管理规定的那就意味这着不需要加重了，那就回到78条去。造成了损害你就适用78条去，但如果你违反了管理规定那你就加重。所以这个只能这么理解，不能从反面解释说符合规定就不承担责任。它不是这个意思，符合规定就是要适用78条，是不是应该这么理解啊。还有提问的同学吗？
学生：我有一个疑问就是关于如果违约责任和侵权责任两者竞合的话，为什么当事人只能选择其中一项责任作为请他求权的那个事由，为什么要放弃另外一种呢？因为违约责任和侵权责任背后都体现了一种是财产上的权益，另外一种是他自己的人身权。这两种权益之间如果放弃任何一种的话，是不是体现出的是要么是侵权责任，要么是人身权大于财产权，或者是财产权大于人身权，或者两者坚兼之。从理论上两者有竞合的这种情况出现，但是为什么一定要放弃？
王老师：它这个是这样就是说出现这种竞合是有特定含义，就是他因为一种行为符合侵权责任和有可能是不道德性这个时候就是导致了这两种责任都可以适用。但是本质上是还一种行为引发的后果，那么一种行为引发的后果对受害人来说只能一重救济。所以如果你要是说针对一种行为引发的后果你既可以打合同官司，打完合同官司你又可以打侵权官司，你打两遍的话这不仅不符合一事不再理，而且呢它还有可能会使受害人获得双倍赔偿。所以当时考量这个规则主要是要避免这个双倍赔偿，然后同时给受害人一种按照司法自治的这种精神给他一种选择的权利，使他能够由受害人，而不是由法律来确定。就是说把这个权利交给了受害人，由他选择一种对他最有利的方式。这个竞合时是根据这些考虑当时确定的这个规则，所以这个里边可能不涉及到对两种权利的侵害等等这些问题主要是为了避免双重赔偿。
还有最后一个机会
学生：王老师你好，谢谢您今天精彩的报告，我有一个问题就是还是关于这个饲养动物损害责任的。刚才您谈到78条是作为饲养动物损害责任的一般规定，79、 80条是一个特别规定，一个加重的条款。我想问就是79条和80条为什么没有再做一个进一步的区分，因为我在阅读的过程当中我感觉到这个饲养烈性犬这种危险动物，他的过错也好或者说这种危险性也好比这个违反管理规定或者说是未对动物采取安全措施来说这个性质更恶劣，这是一个。另外一个就是对82条如果它没有做一个说明的话能不能把82条看作其实也是一种加重的责任，如果是这样子的话是不是显得不太合理，会不会加强了这个侵权人责任人他的这个责任。另外，这个79、 80条它的这种加重责任的设置是不是也是一种对受害人救济的一种强化？
王老师：可以这么讲，那么它是这样的，我认为也不能简单地说80条就一定比79更严重。因为这个饲养危险动物啊很多情况下他是饲养了藏獒甚至饲养了毒蛇等等，但是他把它关在家里的，他是把它关在笼子里面的。比如说藏獒锁着一个锁链他把它放在家里就参加婚宴的去了，我们就在家里养着但是你这是违反管理规定。你可能是把一个动物你就是带到公共场所里，你可能是甚至的话本来是咬过人的动物，你甚至不拴锁链你就让它到处跑。所以这个79条规定的这种违反管理规定的这种行为可能比80条可能还要严重，那你还不能简单地说这个80条更严重。这个情况不一样，那么至于这个82条呢它是这样，82条这个遗弃、逃逸的动物，这个规则还要适用78条在遗弃逃逸的情况下同样可能损害是因为受害人的故意或和大过失造成的，这个时候可能受害人即便这样你还是要承担责任。但是到了79和80条 很多人理解即便是很多人故意、重大过失那也不能免责，甚至不能减轻。有的人是这种看法。比如说你养的藏獒尽管是放在家里，那有人客人来访，看到这个藏獒漂亮上去就抱着这个藏獒，那可能是重大过失，但是你故意打这个藏獒那也可能是故意的。这个时候，有人认为按照80条尽管你饲养的危险动物，那就不管受害人是故意还是重大过失你都不能免责，甚至减轻都不行。但是到了这个遗弃和逃逸这个还是可以根据受害人的他是故意还是重大过失来减轻或免责的，所以78条还是一个一般规则。
好了，非常感谢王老师和其他三位老师在节假日的时候仍然抽出时间到我们人大法学院来作客。同时也感谢各位同学，各位老师同样能够在同样在节假日时间抽出宝贵的时间来到我们侵权法研究论坛能听王到老师带给大家的演讲。
好，非常感谢大家。本次论坛到此结束，谢谢！
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