“王泽鉴教授华政学术讲座”第六讲 与民法教研室专业教师座谈
王泽鉴教授与华东政法大学法律学院民法教研室专业教师座谈
主办单位:华东政法大学科研处
时间：2009年5月27日 下午2：00
地点：长宁校区交谊楼圆桌会议室
主讲人：王泽鉴 著名法学家、台湾大学法律系教授
专业主持人: 傅鼎生 华东政法大学教授、民法硕士生导师组组长，经济法学院总支书记
工作主持人：罗培新 华东政法大学教授、华东政法大学科研处副处长（主持工作）
记录人：李 剑(07级法学硕士研究生)
李潇白（07级法律硕士研究生）
傅鼎生：开始之前，我在这里先介绍一下我们学校民法学科组的一些基本情况。这主要是给王泽鉴老师介绍的。
我们民法学科组是华东政法大学法学众多学科组当中之一。我们华东政法大学有法学专业，还有经济学专业。法学专业下面有很多二级学院的学科组。二级学院的学科组包括民法、行政法等，民法是其中之一。民法学科组一共有人员三十多人，涉及的面有民法、商法、婚姻法，还有知识产权法。如果作为一个学科来说，它还有知识产权法。民法学科组里面年轻的老师居多，一看都是年轻的老师。今天在会议室里前面这排的都是我们民法的老师。后面一排坐的都是学生。我们今天有限制的找了一些学生。当然这不是我们全部的学生，如果学生都过来的话怕秩序不好维持。我们涉及的领域除了民法基本制度研究以外，还有一个法哲学的研究、民法原理的研究。另外还有一个知识产权的研究。知识产权是民法的一个组成部分，就像台湾的智慧财产权一样。但是在大陆最近这几年，知识产权的发展很快，而且跟国际接轨以后显得更重要，所以知识产权在我们学校已经成了一个学院。但是它的学科还是在民法学科下面。我们学校知识产权学科的研究力量还是很强的。我们这里还有几个研究中心，比如像金可可他们搞了一个德国法研究中心，张礼洪搞了一个罗马法研究中心，崔吉子搞了一个韩国法研究中心，还有房地产法研究中心等等。基本情况就是这些。老师里面年纪大的不多，我算是比较大的。我们现在差不多就开始吧。
王泽鉴：我也介绍一下我们的情况。我是来自于台湾大学法律学院，以前是台大法律系。可是在三年前，台大法律系改制为台大法律学院，就成为了一个学院，院下面有个法律系，司法组跟财经法学组。就是说一个偏重理论研究的，一个是偏重司法实务的财经法学组。这个分类主要的目的，早年是为了招生，多增加人员的编制，现在在研究上也有重点的区别。本来法学院的法律系是在台大校园以外，现在搬到台大校园里面，盖的也跟你们松江校区一样，三栋大楼也非常之美，看起来还可以。如果各位有机会到台湾去访问的时候，要一个团去访问的话，我可以代我们学院安排邀请函以及学术交流，这些我们都可以做到。我可以代为处理这件事情。
台大法学院的构造是法学院以外有个法律学研究所。研究所主要是两个，一个是一般的，就是法律学研究所，大学本科。另外一个就是台湾各个大学都有的一个特色，就是科技法律研究所，比如知识产权，就是跟招收法律系，就是跟各位采用一样的办法。贵校学生很多。台大法律系一年只招收150个人，学生是非常之少。在这样的情况下，大概四年合下来也不过有六、七百人。但是硕士生比较多。我刚才听了贵校民法就有三十个老师，我们全法学院也差不多比这个数字多一点。我们大概有四十几个老师，人也非常之少。即使在德国，像我念书的慕尼黑大学，教授也只有三十几个，他学生一年有上千人。也就是整个法学院学生有三、四千人，但是教授人很少。
这时候我想做一个建议，给贵校做一个建议。就是说，老师的人数可能不一定要继续增加。但是老师人数不增加，把这个经费拿来聘研究助理，让老师能够有个助教。经费可以提供给老师的助教，增加研究的设备等等。这样做研究的成果可能更好。台湾就是没有做，一直希望这样做。给贵校提这样一个研究助理的建议。我们台大法律系人很少，只有差不多四十个老师，包括刑法、宪法、法制史等，全都包括在内只有四十个人。
现在老师大概百分之九十九都是台大本身毕业的，其他学校的老师很少。因为可能是我们学校在台湾有比较悠久的传统或者是学生的缘故。现在要进台大法律系的学生要通过全台湾考试排名，如果每次考试排名都在五百名以内的，才能进入法律系。所以这个成绩是非常之高。也就是说，整个台湾最好的学生都在这边。这跟台湾的法律或者政治变迁都有一点关系。还有一个是我们聘老师，几年来都有一个原则，就是刚拿学位的都不聘，要在外边教几年书的，起码要三年或者几年，看你的研究能不能持续、研究的程度如何、教学成绩如何。所以都是在外边别的学校担任了一段期间的老师之后再来申请台大的老师的，所以刚拿学位的老师，本校毕业的也好、外面回来的也好，都不聘用。我想这个可能也是因为若干老师进来的时候，他可能一段期间之后没有再继续从事教学研究的计划等等。
另外一个我们聘老师有一个方法，各位可以参考。如果老师全部都是台大法律系毕业的，同校毕业生的同质性太高。因为我们有比较久的历史，所以我们的老师大概百分之一百都有博士学位、百分之九十以上都有国外的博士学位。拿到本身台大博士学位的教授是很例外的，几乎每个老师都是在国外拿到博士学位的。我们在聘教员的时候，要考虑到几个因素。第一个是比较法系的平衡。我们要看教师的不同的背景。我们希望教师能够多元化，所以我们聘的时候会考虑到比较法系的平衡。德国的老师当然占最多，美国的老师也有，法国的也有，英国的也有，日本的也有。现在如果有两个老师竞争，一个老师是来自于法国的，另外一个是来自德国、美国的，聘的时候可能就会聘法国的，因为要保持法系的平衡，让我们的研究能够稍微多元。所以你去看的时候，我们的老师哪个国家的都有，英国、法国、德国、瑞士、日本、美国等等都有，这是保持一个平衡。这就是我们一直维持系里面研究的比较法系、各国法律能够平衡。这是一点。
我们开课的时候，大学部学生都很少，上课一百多人，有时候几十个人。上课的时候也跟这边一样，就是说学生可以自由选课，比如我们物权法都开几班，让学生可以选。我在法律系当系主任的时候，当时我很年轻，很惭愧啊，我大概三十岁多一点就当台大法律系系主任。这个时候我就做了很多的改革，如老师上课不能老是教物权，明年要上其他的课，如民法总则之类的，让你教很多方面。我们上课，比如上物权课的时候，我们设计课程的时候就不把所有的物权课排在同一个时间。比如说物权有三个组，那就在不同的时间上课，让学生可以去选。学生选A老师的物权，还可能有时间，就去选B老师的物权，去旁听，这样让学生能够听不同老师的同一个课程，对学习这方面有帮助。再比如说我们行政法，有些老师是美国回来的老师，有些是本身大陆回来的老师，课程的时间都要把它错开，让学生能够学习不同背景的老师教同一个科目的方法。我想这个也是我们比较有心的安排，能够促进教学方法，让各位老师竞争，能够让同学做不同的观摩跟体会。
另外一个我们有个法律研究所，这个研究所很早以前就有了。我念书的时候是在一九五几年，当时我们所有的课程都挂相同的名字，如比较民法、比较刑法、比较商法，以及这类的。为什么呢？因为那时候课程全部都上德国法律，上课都用德国的原著、原本。所以我们大一的时候，大学部都在念德文，一个礼拜念12个小时德文，就是每天念两个小时、一个礼拜念十二个小时。所以一上课等于就是说在念德国的教科书以及德国的其他书。后来我们一些新的老师从德国回来以后，就不念教科书了，开始念判例。比如说我开一个课，有关德国最高法院关于契约判例研究，就转到判例来，不念教科书了。当然判例和教科书也是结合在一起。这是当时我们的这个课程。后来课程名称里面“比较”通通都取消了，因为讲比较确实也有些怪，改成民法专题研究等等。
这里面不是法律专业的其他人可能不一样。我们法律专业有几个特色，也提供给各位老师作参考。第一个特色就是我们课程的特色。我这次忘记带了，下次我寄一份我们的课程表给处长做个参考。就是说我们教民法，学校有个规定，你在一个学期或者两个学期里面，开课不能是同一个题目，一定不会说是民法专题研究就完了。后面要有个名称，比如说侵权行为、或者财产法，有个具体的科目的名称。确定了科目的名称之后，比如说设置成侵权行为或者其他什么名称，而且还要有个纲要等等。只要名称不同，学生选的次数不限制。比如说傅老师或者我开一个民法专题研究，我这个学期是契约理论，下个学期是不当得利。那么下下学期是动产所有权或者物权等等，那么学生可以一直选我的课，学校也承认他的学分，因为这样可以让他跟指导教师一直学习。而且也规定老师的科目不能重复，你不能每年都讲一样的，至少一年内一定要换个新的内容。这是我们一个特色。目前都是这样在实行。我个人经验上来讲，这个事情有什么好处呢？可以让老师的写作跟教课联系在一起。比如说我现在要研究某一个问题，如用益物权。现在我想写一本书，讲用益物权。那我下次开课，就开专题研究讲用益物权。那么对用益物权的话，我自己也在写、也在讲，学生也在报告。我讲的就是我要写的，我准备要写的也在讲。这个学期讲用益物权，讲完了，我可以用来写书了。写书可能需要构造两年，我新的课程又可以开用益物权了。这样我已经写好了，有个成果、有深入研究，我就来再讲一次，让它可以更周全，那就能写一本书出来。台湾很多老师利用研究所上课，因为学校这个制度让他可以这样做，那么也不会浪费时间，这样对学生也好。这是选课内容方面，大概有这样的规定。
那么这里对研究生上课的要求，我也跟各位报告一下。因为台湾法律系大部分的老师都是在外国留学过的，有在英美的，早期的时候德国居多。有的时候我们老师共五十人左右的时候，几乎同时间有二十个德国回来的人在法律系教书，那么成了一个德国帮、德国派了。那么就慢慢有时间将德国的教学方法引进来，这个方法的特色是这样的。比如说我下个学期要开的课，我半年前要公布题目，比如说我要讲用益物权，那我写二十个题目，如用益物权的功能、性质、各种用益物权等等。写出来公告，哪个学生要选这个课，你就来跟我登记，分配给你题目，让你平时去准备。那么平常上课的时候。老师就先将问题做个介绍等等，安排上课的次序。可能过一两个礼拜之后，就由甲同学做报告。这次报告你上课前一两个礼拜一定要写个书面的报告，要有一二十页。因为同学之间彼此变成竞争的关系，这个讨论的题材你写太少的话是不行的，所以通常就写一二十页，然后E-mail给每个同学。上课的时候就先由他报告二十分钟，其他同学就讨论。有的时候我们人稍微比较多，这个同学多是个什么程度呢？多到二十几个人，平常都是维持十几个人，或者七八个人，你们这边说人很多的时候同学可能就是几十个人，我们最多的时候顶多才二三十个人，已经算是老师、学生很多了。二十几个学生，因为一个学期没有那么多的钟点能够说，那么对这个问题，你要跟他评论。他写一个书面材料，他报告，你评论。你讲二十分钟，他也二十分钟。那么这样讨论之后，老师也参与，同学也参与讨论。讨论结束之后，他要正式地写一篇，发给每一个同学，这样做一学期就某一个专题好像就有一份比较完整的资料。研究所是这样上课的，所以我们研究生的程度相当好。台湾的司法考试非常难考，学生都会考上，在外面风评也很好。因为第一，考进来的都是少数人，甚至高考里面的前面百分之一、百分之二左右。第二，学校人又少，竞争又激烈，研究所上课要求也很严格，所以这样读出来的学生一般来讲程度也都还不错。因此台大法律系的学生成为在政治、经济方面都是很重要的人。
可是台湾法学研究有重大的缺点，第一我们人太少，我们的老师太少，我们学生也很少。学生方面，台大是台湾最好的学校，只有六百个学生，所以人很少。而老师加上兼任的大概有四五十个老师，还没有比你们民商法的老师多几位。所以我们人很少。这个还是台湾最好的大学、规模最大的大学。像东吴大学、别的大学专门教授只有十几个人，其他的都是兼任的。或者是政治大学，或者说辅仁大学等等，专职教授也不过十个教授。现在全台湾加起来，据我粗略估计一下，全部的教授大概不过几百人吧，民法的教授加起来大概不超过一百个人，比较活动的人也不过几十个人。研究的质都还可以，因为每个老师都在外面念过书，毕业的成绩也不错，质就个别来讲都还不错。但是质的问题也在于不能很广阔，不能延伸得很大，所以说质也受到量的限制，量也不能促进质的发展，所以在这个前提来看的话，研究上确实遇到瓶颈。这个瓶颈里面一个重大瓶颈，就是我们民法。台湾大概前三十年，重点都在民刑法。民法、刑法，尤其是民法的教授特别重要，也特别多。可是随着台湾整个社会的变迁，公法现在很重要，社会财产权也很重要。这些法很重要，尤其是公法、行政法，你看台湾所有的杂志讨论都是公法的问题、行政法的问题、宪法的问题，甚至有时候专门讨论一个学校开除学生的行政法上面的问题，这类的问题多得不得了。因为早年被忽视，后来就变成一个重点，补以前的不足。这样的话，就使得我们今天民法的研究就萎缩了。好的学生他去选证券交易的课程、去选公法的课程。民法本身又很难学，因为民法要求好的理论，你要懂得德文，要懂一些日文，你研究的又是罗马法的背景，你写的论文都是很基础的法律行为、意思表示的撤销、法律行为的解释或者什么叫做财产等这些问题。学生就很少，而且就几乎到了民法的学生台湾找不到的地步。台大法学系五年来要找一位民法的学者，尝试了五年都没有找到。虽然有很多外国回来的博士，但是总觉得都不太满意，就一直没有找到。今年才聘到一位，这位还是当法官多年，然后到德国去念书，那么才选进来，费了很多事，因为我们都很慎重。所以整个民法研究的量跟质都慢慢地萎缩，你去看我们的杂志就知道，民法的论文正在慢慢的减少。这是我们整个台湾在法学研究上的一个危机。
所以现在也开始有个补救的办法。我们以前强制要念德文，你进来之后必须要念德文，而且是一个礼拜要念十二个小时。这个措施受到很多英美法留学回来的人大力反对，你为什么老是念德文。后来有一些系主任就松下来了，松下来就糟糕了，现在想回复又不可能。所以现在又想回复强制念德文，念德文的话别的组又不太喜欢，我们现在要把民商法要分开，商法组是证券、票据之类的。台湾长期以来都没有票据法的研究，也没有书、也没有论文。票据法已经定型了，基本理论、票据行为里面的问题就没了，所以台湾也没有票据法的新书，也没有票据法的文章，都没有了。那么这种情形之下，希望把商法重点移到证券交易、国际贸易这些智慧财产权的地方去。民法就先把它独立出来，强制念民法组的人一定要修德文，希望透过这个方式能够把这个民法的基本理论跟德文再链接在一起。十个人起码有一两个到德国去念书。
当然台湾到德国念书的非常多。从我们那个时候开始，我们是第一批。到今天到德国念书拿到学位回台湾的，我想大概有两百名左右吧。台大法律系教书的，前前后后大概维持四五十个人。所以这种情形使得德国法、日本法、美国法、英国法都保持平衡，我们有很多英美法的老师，都是名校毕业，哈佛、耶鲁、斯坦福。甚至哈佛毕业的要进来也不太可能，除非你非常的优势。优势不是取决于你的在哈佛的那个学位，在学校你本身要表现好，老师肯定你，说你本身很好，你才会进来。所以很多耶鲁、哈佛没有回到学校教书的也有若干人，所以我们发展的趋势是这样的。
所以这样情况下，我们就希望以后能够加强跟大陆的交流。当然大陆发展的过程跟台湾不太一样，但是人之多、研究范围之广不是我们所能及的。那么我们希望能够交流，和贵校建立一个管道。我也可以跟我们蔡院长谈谈。现在台湾慢慢会招收大陆的学生，这个是一定的发展趋势。所以如果大陆的学生将来可以到台大法律系去选修课程或上课，我想我们都可以透过一定的方式来安排，或者我们研究生在暑假或者其他时间到贵校来访问，慢慢交流。我想长期来讲，台湾一直会保留这样的情况，不会有重大的改变，但是大陆一定会有长足的发展。这种交流长期而言，我们将受惠于大陆整个社会的变迁、整个环境的改变、以及法学的日益昌盛。今天到这边来，我就特别感到这样的情况，我也期望将来的交流能够更加强。我来这边受到很多、很亲切的招待，我非常感激，在这里表示谢意。谢谢大家。
傅鼎生：王老师，大陆的开会有个起承转合，有个模式。我们先请罗培新教授发言。
罗培新：尊敬的王泽鉴教授、傅老师、各位老师、各位同学，下午好。这次是王老师在华政一系列学术活动的第七场。下面有请傅老师。
傅鼎生：我告诉大家一个好消息。王老师是被我们学校聘为特聘教授。教授如果要归队的话，应当归到我们民法教研室。我没有想做王老师领导的任何意思。只是想要说明一下，我们以后就更亲近了。
今天我讲讲游戏规则。我们今天跟王老师一起进行学术上的交流。大家有什么问题尽可以提。其实大家已经很迫不及待了。比如说今天早上把王老师请过去，都说明大家对王老师的仰慕。现在我们可以面对面的交流。有什么问题都可以问，你们有什么问题想跟王老师说的，也可以。因为我们每一个学生、每一位老师，他都有一个课题、都在研究一个方向、都有一个心得、都有一个问题。难得跟王老师见面，我们彼此交流能够产生一个思想的火花。下面我也不多说了，礼节性的鼓掌也不需要。如果讲到精彩之处，大家按捺不住内心的激动，也可以鼓鼓掌。下面我们就开始，随意点。
王泽鉴：刚才我不知道开会的程序，等了很久。所以我就在我们处长讲之前，有点违反程序。不过这个意思就是说我很希望跟各位交流，很希望有一些事情跟各位先了解。就刚才傅老师所说的，我们交流的方向包括所有在内，包括法学教育的方法、研究的方向或者说特殊的问题或什么等等。我一方面也希望了解各位研究的成果，对我有所启发。如果你想知道台湾的情形、我个人研究的方向，我也愿意说明。
傅鼎生：那么我先问个问题，近水楼台先得月。我问个问题，因为大陆正在制定侵权责任法。这个情形又像回到1911年，当时大清在制定侵权责任法的一样。那个时候在选择到底用法国法的模式，还是德国法的模式，还是折衷的模式、英美的模式。那么怎么来做、侵权行为的范围到底有哪些。现在又回到那个时候。那么我们也必然关注到台湾民法里面184条。184条第一项前段、后段有两个行为，第二项又有一个行为。我想问的一个问题，第二项的后段会不会跟第一项的前段有交叉，如果有交叉，在认定上有一个什么方法？第二个问题是，第二项是一个独立的侵权行为，还仅仅是想说明过错推定？王老师观点是独立的侵权行为。如果是独立的侵权行为，那么就意味着184条有三个独立的行为，这三个独立的行为怎么来界定，怎么样通过界定才把侵权行为范围划分开？当然台湾民法184条跟德国民法823、826条有着密切的联系，那么我们想了解一下这方面的内容。
王泽鉴：谢谢傅老师，让我能够说明一下我们侵权行为法的结构。刚才提到说民国民法、大清民律。这个184条等于将德国民法823条、826条结合在一起。但是做了两个重大的改变。
第一个重大的改变是，德国民法保护的第一项说“因故意或过失不法侵害他人的”，后面是列举的权利，就是生命、身体、健康等等，而且有所有权或其他权利。以后德国一百年来的重大发展，就是其他权利包括了两个权利，一个是一般人格权，一个是营业权。台湾因为它这个权利在内就等于用立法的方式解决了保护范畴的一个问题。
第二个重大的改变是台湾184条第二项。刚才傅老师了解得非常精到，第二项本来是一种推定过失。但是后来觉得要把它独立化，所以就变成三个独立的侵权行为，这三个可以构成竞合。所以台湾的学生跟德国的学生一样，在判断一个侵权行为的时候，要三个都说，第一项前段能不能具备、后段能不能具备、第二项能不能具备。第一项前段是侵害他人的权利，要检讨。第二，第一项后段是有没有同时又 “故意以背于善良风俗之方法，加损害与他人”，这个也要检讨，因为要件不一样。第三的话，有没有“违反保护他人的法律”，也要检讨。检讨如果有的话，就认为是三个请求权构成一个竞合。这个特色跟大陆不同的就是它是区别权利跟利益的。这个时候有不同的要件来保护不同的权利。如果从结果来看台湾的侵权行为，学生碰到的第一个问题或者法院碰到的第一个问题是，它什么利益受侵害？如果认为是权利受侵害的话，就看他有没有符合第一项的要件，第二项看看等等。如果侵害是利益的话，就要做区别，用受保护的利益的法益去区别它。如果说被侵害的不是权利的话，要两个要件具备才能构成侵害，一个是“违反保护他人之法律”，一个是“故意以背于善良风俗之方法”。
我举几个例子。台湾的法院事实上就是这样在做。比如，上次好像跟哪个老师说过，有一个人，他跟他太太的感情也还好，但是因为太太没有生育，所以他就跟另外一个女孩子有来往。他又觉得没有生小孩，也很麻烦，可能是因为自己的原因。他就去跟医生说，我这个新的女朋友要人工来生育。这样就生出一个小孩来。认领小孩之后他就死掉了。这个太太知道了这个情况，想到将来一大笔财产，这个新的小孩子也要跟她平均分，因为存在这个继承权。于是这个太太就去告那个医院的医生，说你明知道我先生有配偶，却又让那个有来往的女孩子生育。台湾法院就说，这个侵害并不是权利受侵害，侵害是因为有一个人出来，让她继承的金额减少，是纯粹经济上损失。这种损失依184条第一项前段不能请求，因为它不是权利。依第一项后段能不能请求呢？法院说也不可以，因为这种情形不能被认为说是“故意以背于善良风俗之方法，加损害与他人”。依第二项也不可以，因为没有一个法律保护这种东西。所以它就有一个很有层次的办法在保护。
这里面有一个不同于大陆的一个特色、一个概念用语，就是台湾有一个“不法”。你看法国民法也好、大陆民法也好，没有这个“不法”的用语。这个“不法”的用语要不要，在大陆也讨论很多。这个“不法”的用语的目的就是说，用不法性来限定保护的范围，权利的保护透过不法性。如果你侵害人家权利的话，这个是“不法”，等于是“结果不法”。德国理论上都是结果不法。结果不法是你只要侵害别人的法益，就认定你不法，除非你能够证明说你是有违法阻却事由。那么如果你是“故意以背于善良风俗之方法”，一般都认为是“行为不法”，因为你行为违背公序良俗的方法等等。所以这个不法性在台湾法律或德国法系是能够界定权利保护的范围，那么在法国或者大陆，因为权利的保护没有这样区别，所以 “不法性”没有出来。可是我们发现说，大陆的侵权行为保护的客体又跟法国不一样，它也有它的特色。因为法国在侵害他人的时候，就不作区别，反正你就是侵害，但是大陆侵害人身跟财产有区别。区别之后，我昨天报告的时候，说到这个财产到底什么意思。我好像说过，看法院的判决从来没有给这个财产做个定义，教科书上好像也没有专门的题目谈这个。现在怎么办呢，我个人解释就是说，这个权利、财产，可能有财产价值的都包括在内。这里面，我们可以说有财产、有所有权，这个是绝对权，另外有一个是相对权，又有一个租赁等等的权利。除了这个以外，又有不具有权利性质的，可能又有一般具有财产价值、经济价值的这部分。这里面情形又很多。所以这种情形，我们要分析历年来法院的判决。我刚好今天也碰到一个法官，他说，我们做的就像王老师你说的这样在做，就是我们看他被侵害的法益的种类来认定到底应该故意或过失，或其他什么原因来认定它，实际上也是区别。所有的法益不能用同样的保护，要必须有区别。因为它有的重要，有的不重要，有的价值不高，有的有公开性，有的没有公开性等等，契约、侵权行为、契约关系等等。所以他们也在区别，这种区别是在判决中区别它。我们可以发现有时候要有明知，有时候要有故意，有时候要过失等等。所以学者研究也是一样，还是要区别。这个区别最显著的就是日本。日本法条上说侵害权利或者受法律保护的利益。受法律保护的利益为什么要加个“受法律”，就是要用违法性来认定这种利益在何种情形之下受法律的保护。所以我们大陆恐怕也是在这样做，但是很少人去分析所有的案件。我曾经也举过几个案件，但是也不周全。
所以如果我们有个老师或者研究生等等，能够把大陆历年来所有关于106条财产保护的案子收集完全。就可以看出，这个类型的，你是如何来处理它。它一定不会都一样，因为利益上不一样，有的用要件，有的用因果关系，有的用其他什么用语来描述它。如果这样子的话，就把106条财产类型化，法益区别化，如果能整理出来，发现它们的原理，发现它们的构造，加以分析、加以补充，那就可以形成一个比较完整的体系。将来法官判决的时候就不会不说什么财产，也不会很笼统的说。他就会依这个类型、保护的法益上去分析它，就使我们的侵权行为法丰盛起来，而不是一直思考的都是侵害他人的财产，而且法院也不说侵害什么财产。在个别的案件上，它可能不是很精准的，只是感觉上应该这样是比较符合争议、或者这样比较符合平衡，行为责任的保护用若干法益保护的必要性来权衡它。那么如果这种情形，我们看的话，就变成区别它，但区别的方法可能不像德国那样硬性，而是像法国和日本那样。日本是先区别两个，先认定你这个是权利还是利益。如果是权利的话，指的是绝对权，那么用故意过失，就存在赔偿。如果认定是利益的话，就要看你是什么利益受侵害，要用不法性来衡量当事人的利益、故意过失，以及其他的判断。法国民法没有这样规定，实际上也这样做，因为几乎每个国家的法律不会用同样的保护。这个谈到侵权行为法的制定，大陆106条具有自己的特色，早几次的草案也想跟法国和日本接近，但是后来想了很久啊，就没有采纳，又回到106条，可能有很多的考虑。
张礼洪：接着王老师的这个话题想讲一下。讲这个话题之前先说一下，今天让罗老师叫做“上午带学生上课”，这个事情是我和王老师事先商定的。王老师希望有跟民法的研究生单独见面的机会，安排不过来。大场子没法说话，所以王老师特别说希望跟学生说话，所以就找了教室。王老师这个事情没跟研究生院说。学生这种交流的心情可以理解。在这里先交待一下。
王老师，还有个事情就是，这个“不法性”在中国大陆侵权法里面，它理论上被认为是侵权行为的一个基本构成要件。没有不法性，侵权行为不会产生侵权后果。那么举个例子，就是排污的过程中污染的问题。排污造成了损害，但是排污的质量是符合法律规定的。就像我们前段时间听到的三鹿奶粉事件，在那个时期，国家法律没有规定三鹿奶粉不许加这个三聚氰胺，那么他这个产品生产出来，造成了损害，但是是符合法律规定的。那么我们称之为违法性，这个不法性和违法性是不是一个词？在德国法、法国法中是不是同一个概念？您认为是不是必须以违反法律为前提，违反法律规范为前提？不违反法律规范造成损害后果是不是也要承担责任？
王泽鉴：如果各位看台湾的书或者德国的书的时候，会看见侵权行为有一个三阶层构造。这个侵权行为三阶层构造是跟刑法上的犯罪行为理论基于同样一个思考。三阶层构造，第一个构造就是说要符合要件事实。它包括几部分，先是法益、权利的侵害，然后是基于行为，产生因果关系。这个是要件事实。要件事实肯定之后，再看它有没有违法性。违法性肯定之后，再看它有没有有责性，就是有没有故意过失。所以德国的教科书、台湾的书、台湾的法院判决，在做每一个侵权行为案件的时候，都依照这个，一个一个有步骤的思考。就是符合要件、违法性、有责性。这个违法性跟违反法律的规定有一些情形相同，有一些情形不相同。违法性当然是违反法秩序，这个法秩序有时候要比这个法律的个别的规定要来得强，如果你违反了公序良俗，不一定违反了某个法律的规定，它也有这个违法性。至于大陆的民法要不要违法性，可能没有把它突出作为要件。比如说法国的故意过失，他就将违法性和故意过失混合在同一个概念，不像德国法把它单独列出来。单独列出来的话更明显。那么这次欧洲私法统一的侵权行为，一直争论这个问题，到底要不要德国的违法性。好像现在国际提出的还是希望维持它，因为这个在判断上比较明确。如果说没有不法性，中国大陆将来违法阻却怎么办呢，这就会发生问题。这个变成一种概念上怎么去组成，让它能够更明确。那么我们用违法性的思考模式已经很久了，你碰到事情，不用这个解决，我们倒不太习惯。不过刚才特别指出来的说，德国民法用违法性的目的就是要区别法益保护的范围。这个时候“不法”又分两个不法，一个是结果不法，一个是行为不法。结果不法就是说，因为你侵害权利就造成不法，这个是结果不法，看你有没有违法阻却事由。行为不法就是说我不看你结果，我看你行为本身是不是违反一般应有的注意义务，如果你违反的话，那就构成。这个讨论非常之久，一直争论不休。有人说，不知道用掉了多少吨的墨水，到今天也还没有定论。
孙维飞：王老师，非常高兴，也很兴奋。我设想一个例子，就是说如果我在路上，看见一个人醉倒，一看是我家的邻居。我原本要外出的，我不得不开车把他送回家。我就想这样一个情况，能否构成以下三种类型。第一个就是直接作为一个无因管理。第二个作为有赠与目的、不知道叫什么样的法律关系。第三个可以把它作为一个纯粹的情谊关系。就是说能不能构成这三种，以及这三种相互之间的区别在哪里，要求有什么不同？如果不能构成的话，这是为什么？谢谢王老师。
王泽鉴：这个情形，真正发生的问题要把这个案子给变化一下。怎么变化呢？就是说，送他人回家的途中受伤。如果能够变化成这个样子，就能够建立在请求权基础的思考上，我想这个就更能够凸显它的问题。送他回家途中受伤，或者在家中照顾他使他受伤，我们说构成请求权基础的请求。上课我跟各位老师和同学报告过，我碰到这种情形之下，我会想说，有没有契约关系。显然刚才这位老师提到说，有没有赠与的关系。这种情形应该没有赠与，因为赠与通常都是以财产的给付作为它的内容，所以这种情形应该没有赠与，而且也好像不适于用赠与的类推跟适用的方式，这种情形赠与好像也不包括劳务之类的。所以我们的思考上就排除了，说它好像不应该有赠与。
第二，这种情形是不是成为一种某种类型的契约。刚才提到，为什么在写实例题的时候要花很多的时间。并不是单纯的说，这种情形是不是成立了某种契约，劳务契约或什么契约。这个契约在什么地方之后，会变成一般的社交、友谊关系。变成一个契约，或者有名契约、无名契约，不一定是赠与契约等等。比如说我约定我明天要来约你上班、上火车或者上飞机。但是你没有来。你约定但是你没有来，这个时候怎么办呢？所以尤其是这个事情应该很明显，他躺在路上，应该不是契约，他也没有办法为意思表示，也没有做出相对的意思表示。所以这种情形应该也不是赠与契约。作为一种社交上的行为，来形成一种类似契约的关系，也很难成立。
金可可：我了解他的意思，但他没有表达好。我们探讨过好多次了。他的意思指的是具有法律行为性质的一种情谊关系，不是赠与。
王泽鉴：也没有。因为这种情形，他完全是晕倒在地的，当事人之间应该不会发生所谓的以某种意思为基础的法律关系的存在。所以，从这种情形来看的话，显然比较接近。第二个层次就是说看看有没有契约上的过失。也没有。因为对方根本就没有想过要和你缔约。第三，看看有没有无因管理。为什么无因管理要摆在契约之后说，而且要放在侵权行为的前面讨论，这里面有很重大的理由。因为无因管理是没有法律上之原因或义务而为他人进行法律上之管理，因此如果当事人之前便订立了一个契约或者说类似于契约一样的关系的话，为他管理事务就不会成立无因管理了。所以，无因管理要摆在契约之后来谈。那为什么要放在不当得利和侵权行为之后来讨论呢？如果说你是基于无因管理去管理人家的事情的话，对方受有利益就有了法律上的原因，这个原因就是他的无因管理。所以，我管理一件事情，帮你修补房屋，你不能主张不当得利。通常如果能够证明成立无因管理的时候，就不会构成不当得利，因为无因管理就是对方取得利益的法律上的原因，当事人之间的法律关系就要透过无因管理去处理，而不是透过不当得利去处理。第四，如果构成了无因管理的话，也就不会构成侵权行为，因为一般来说无因管理便构成了一个违法的阻却事由。比如说，你为了救人把这个人带到了医院，妨碍了他的自由，侵害了他的自由权。但是，因为你是无因管理，所以你就可以免责，可以阻却妨碍他自由的侵权行为的成立。所以，这个请求权基础就让我们在分析是契约、类似契约、无因管理、不当得利、侵权行为的时候有思考的层次和角度。但是，现在我们说在当事人受伤的时候把他带回去，他向你主张侵权行为，这其中又牵涉到侵权行为法中最难的问题了，因为这种侵权行为本来在路上看到是不用送他回去的，要不要送他回去这其实是一个救助义务，或者说是不作为义务的问题，看到他晕睡于途，或者显然就要掉到沟里去了，如果你没有救助他导致他掉下了水沟或者被车子压死的，现场只有你在，而且你只要举手之劳就可以避免的，这时你若不救他便会导致侵权行为。所以，当讨论到最后一个层次——侵权行为的时候，变成说不作为义务在何种情形下可以构成侵权行为？这个案子很简单，我觉得越简单的案子越能让我们分析整个的法律关系，如第一问题：如果不去救他的话会不会成立侵权行为？第二个需要思考的问题：你有没有作为的义务？作为义务当然产生于很多的理论，最近大陆关于作为义务这方面出版了很多的书。
有些国家，如德国，便规定了有救助的义务，这其中牵涉到《圣经》上的一个很有名的故事，名字就叫做《好的撒玛利亚人》。有一人遭遇到了强盗受伤躺在了地上，一个利未人和一个祭司看到他躺在地上就走了，也不理他。但是有一个好的撒玛利亚人，这个撒玛利亚人是一个平时很受大家歧视的一个人，但正是这个被人歧视的撒玛利亚人去救助了那个受伤的人。所以在，西方就有很多的书，叫做Law and Good Samaritan，翻译成中文就是《法律与好的撒玛利亚人》。于是，你就会想到一个更深层次的问题，那就是侵权行为与道德的问题，行为的道德性与行为的违法性之间怎么区别？原则上是除非你违反一种应尽的义务，而这种应尽的义务可能是来自于法律的规定，可能来自你的先行义务。最近大陆有两本书，都是关于交易往来的安全义务方面的，说是要创造一个更高的，在人交易往来之后的照顾的义务，使它成为一种作为义务，你若是不作为的话就成立侵权行为。
这位老师的这个问题使我倒想到了构造实例的重要性。这个例子我们可以把它变化一下。第一个例子就说：有一人昏迷于途中，好心人把他送回家中遭遇车祸受伤，这个时候应该如何分析其中的法律关系？第二个案例变化则是：如果说他不送他回去，致使该人在途中被车经过压死了，其人可救而不救应付何种责任？如果我们的案例能够这样设计成学生的一个实例题，讲侵权行为的时候让学生以这个例子去写作业，就可以把侵权行为上的作为义务和不作为义务，或者说是我们刚才所讨论的请求权基础的思考都放进去，这就构成了一个很好的实例题目，无论在教学上还是在学术研究上都会很有用。现在我们来分析第一个变化的实例，也就是说在救助的过程中使人受伤的情形。其实在救助的过程当中，也是可能会构成侵权行为的。如果说救助方可能构成无因管理的话，他的注意义务应该到什么程度？因为大陆关于无因管理的规定不太周全，英美的无因管理规定也不太发达，相对来说德国法系的比较发达。像台湾的民法就说，如果救人于危难之中，仅就故意或重大过失负责。这一点将来可能在形成无因管理的权利和义务的时候，会提到说你仅就故意或重大过失负责。可是，这个时候受害者可能会向你主张侵权行为，那么无因管理和侵权行为能不能竞合？是可以竞合的。而无因管理和不当得利是不能竞合的，因为不当得利是没有法律上原因的受有利益。同样的，有契约义务的话就不会有无因管理的产生，因为法律上的义务就包括了契约的义务。那么，在受害者主张侵权行为的时候，这两者之间发生了竞合，你该怎么办？法院判决就会说，因为依无因管理的一般原则，无因管理仅就故意或重大过失负责，因为救助人是无偿的，而且救助人又是出于紧急避险危害的前提之下，所以，当你主张侵权行为的时候，无因管理的这样一个原则也要在侵权行为上类推适用，从而得以维护法律的统一的价值体系；纵使无因管理中没有规定说“没有规定就不能类推适用”，也没有关系，因为它是无偿性的，紧急的，没有得到什么利益的，这个时候应该就救助别人时发生的这种侵权行为，从轻来认定它的故意和过失。如果我们能够这样去构造一个实例，针对它可能发生的各种问题展开讨论，会很有裨益。这种例题在德国有一个很大的特色——它会变化，在基本的案例之后，下面就是不同的变化，第二种情形是如何、如何，第三种情形是如何、如何等等，将不同的可能的情况都列出来，让答题的学生和研究的人更能够研究不同的态样并作区别。法律人的最主要的能力就在于区别。所以，能够把不同的实例变化一下，锻炼同学们的区别能力，非常好。这个不仅可以作为考试的题目，考察它的构成要件知识，也可以作为上课的时候发给同学们完成的作业，每个人都要交的，也能够使请求权基础这种有秩序的思考层次和方法，在这些案例当中体现出来。
孙维飞：王老师，我再补充一下。我说的是我们在审判过程当中会经常遇到的案子，我们在讨论的时候常常会有摸不清方向的感觉。这个例子是真实发生的，还是关于请求权基础的。案情是一个受害者受到加害人的侵害，第三人过来帮助然后受伤了。这种情形下有两种情况：一种是受害者没有呼叫，一种情况是受害者呼叫“快来救我”。尤其是在第二种情形之下，我们就有一个疑惑：受害者呼叫“快来救我”，第三人然后跑去救他，这会不会在受害者与第三人之间产生一种契约关系？如果有契约的话，那就无法构成无因管理了。如果不构成契约关系，而构成无因管理的话，问题是无因管理除了通常没有法律上的义务之外，是不是包含没有经过别人的授权？如果在经过授权的情况下，还能不能构成无因管理？这种情况下，所谓的“快来救我”是否可以理解为是一种对我的事务进行管理的授权？如果构成授权的话，他们之间的法律关系如何处理？
王泽鉴：你说到呼救的情形，使我想起了卡多佐判决中的一句名言：“危险招来救助,痛苦呼唤解困”。左多佐是美国最伟大的法官之一。昨天，美国新任命了一个西班牙裔的大法官，这当然是为了报答西班牙裔人对罗马法的支持，但是其中的另一个目的也是为了保持美国种族的平衡。因为最近美国关于一个黑人托马斯的争议很大，而现在又没有西班牙裔法官。我想不久之后，出现一个华人做为最高法院的大法官的可能性也说不定会有的。美国最高法院的霍尔姆斯过世之后，就由卡多佐法官来接替他了。
现在的情形是甲撞伤了乙，丙看见之后前来救乙，可是在救的时候受伤了。这时候就发生了问题。当然如果乙没有呼叫丙来帮忙，丙可能就没有向乙主张权利的请求了。问题是如果乙向丙呼叫了，丙能不能向乙主张请求？这个案例是很值得我们讨论的，通常实务上这种案子是比较少的。加害人对救他的人要不要承担侵权责任？如果我们把这个案件放在侵权行为的范畴下考虑的话，那就是其中有没有因果关系的问题。这种情形完全是看情况而定的，通常会认定：另外一个人来救助他是因为他的行为与他的受伤之间具有一定联系的因果关系。第二个问题是，第三人与乙之间的关系如何处理？丙向乙救助的时候受伤了能不能向乙主张求偿？又回到了我们前面所说的请求权基础问题了。首先考虑有没有契约？应该是没有契约的。呼救是不是一个意思表示？意思表示就是一种愿意与别人缔结契约而为与相对人的一个意思表现。我想呼救应该是没有这样一个意思的，也就是说不能把呼救看成是一个要约，所以相应的也不能把对方来救你的行为看成是一个事实行为的承诺，这种判定是不符合当事人的意思的，从法律行为意思表示解释的观点来看，好像也不能说成立一种契约关系。所以，无法成立契约，就可能构成无因管理。如果构成无因管理的话，这个时候就发生两个问题：对谁为无因管理？是对加害者为还是对受害人为？无因管理有时候要看他对谁管理事务的意思来决定。比如说我的孩子被别人撞伤，我送到医院去的时候，这种情形通常不会被认为是对加害人的一种无因管理。因为送医院救助是基于法律上的义务，也不能被认为是一种无因管理。但是无因管理对于两个人同时成立，有时候也是可能的，看情形而定。在本案当中，符合通常的一般的意思解释的是，当事人应该不是对加害人为无因管理，而应该是对被害人为无因管理。这个时候又回到刚才的那个问题，用请求权的思考方式来分析它。
所以，我第一次上课的时候就和同学们讲了，请求权基础是一切思考的出发点，即使你在面对一个很复杂的问题的时候，你也会有一个很清晰的层次去判断，至于判断的对或不对，可能每一个人都会有疑问，但是在判断它的时候你至少有一个层次，而不会说东想西想的。你认为成立或是不成立，结论没有关系，都是可以争的，意思表示有没有也可以争论，但是至少我是有一个有层次和逻辑的思考，有可以检验的方式来检验对它的判断。所以，请求权基础能够帮助我们解决太多的问题，任何问题都可以在请求权基础上去思考，包括物权也好，亲属继承也好。而且请求权基础不仅适用于民法，在商标专利法中也能适用。在台湾，有的老师写书时还说到，行政法中也在用请求权基础，比如说你向政府能够请求什么，请求发给一个执照，请求给我某种东西的资质，或者说请求给予我一定的津贴，其中的请求权基础在哪里？所以，在行政法中也适用到了请求权基础理论。“请求权基础”是从德文中翻译过来的，换成我们中文简单地说就是“法律依据何在”，不仅在民法中是这样思考的，在行政法中也是这样思考的，它也就成为了一种比较有秩序、有层次的讨论法律问题的一种思考方法。
刚才这位老师提问的例子也可以改写成：某月夜，地面因下雨泥烂，忽有一车急驰而过，撞倒一路行老人至地，血流如注，呼喊救助。有一骑机车人经过，看见，将其带上机车，途中因行车太快，机车倾覆，受伤。问：当事人之间法律关系如何？这样子便形成了一个案例，同学们可以从多个角度去思考它。我想，对于案例就应该这样去构造它，有个请求权基础的思考在里面，在教学和治学中会很有裨益。第一个例子讲授完了，被害人就问：我还有没有向他请求的依据？我们于是想一想，契约、无因管理、不当得利、侵权行为等等，就将所学过的民法上的足以支持这个人权利的体系在我们脑中过一遍，像闪电一样，最后告诉他：没有了。被害人就说：真的没有吗？我们脑中就像电脑一样飞快地再过一遍，然后很自信地告诉他：确实没有了。但是，如果没有经过长期的、系统地案例研究的话，你讲话时心是虚的。所以，我就觉得请求权基础是一个对于学习和研究，帮助我最大的东西，不一定对，但是有一个过程可以检验。
韩强：我向王老师请教一个问题。刚才孙老师谈到一个契约的判断的问题，实践过程当中可能不单单是契约的判断，可能还有无因管理、侵权行为等等其他法系关系的判断。比如说，情谊行为与无因管理行为如何区分的问题。我也举一个例子，刚才王老师讲到了许多分析的方法，也请王老师来分析一下到底这个行为如何来确定它的性质，我有时还是会感到困惑。比如说，我开车在路上需要倒车，因为我技术不佳，刚好路边有一个行人，我便跟他说：你帮我指引一下，帮我打手势。这个行人也欣然接受。而实际上这个人也是不懂倒车的，他打手势也是乱来的，结果我接受他的指引撞墙了，遭受了损失。那么，王老师，您认为这是一种单独的情谊行为，还是一个契约关系，或是无因管理，也就是说怎么来判断不同的法效果意思？上课时碰到同学问这类问题我们也不好讲。
王泽鉴：越简单的案子越难。甲倒车请求乙指引，车子倒撞到丙，问：第一，从丙的观点来看，他能不能向甲请求？他能不能向乙请求？第二，甲与乙之间发生什么关系？如果说面对着这样的一个实例题，处理这种问题的一个很重要的问题就是，先说谁与谁，尤其是牵涉到四个人的时候，要说谁与谁。因为谁与谁先说的话，会决定他与其他人的法律关系。丙被倒车撞倒了的这种情形下，他一定会向甲主张权利，因为是甲撞倒他的。这种行为的性质显然是属于侵权行为。我想，基本上可以说侵权行为是成立的，所以甲就应该对丙有过失，侵害了他的人身，这是构成侵害行为的一个因素，也就是说丙可以向甲主张侵权行为。如果说甲没有赔偿能力，那么丙能够向乙主张侵权行为吗？这是一个难题。这种情形下，我觉得应该认为乙不对丙构成侵权行为。因为并不是他的行为导致损害的，他只是指引甲开车，同时这个行为也不能认为是构成了对丙的损害。所以，基本上来说丙可以对甲主张侵权行为，但是丙不能对乙主张侵权行为。分析的原因就在于丙受有身体的损害，而乙的行为是在指引甲的车子，这个行为也可能是造成丙之损害的一个原因。对于这个原因一般来说开车的人才是主体，还是决定在甲，不能说这个行为是导致丙受损害的原因。
那么，甲向丙负赔偿责任成立之后，接下来的问题是：甲能不能向乙主张赔偿？那我们又回到先前的问题：请求权基础何在？首先，有没有契约？我想应该是没有契约的。因为似乎不能认为甲请求路人指引倒车，其中包含有与其订约的意思，而路人的指引也不能被理解为包含了与甲订立契约的意思，因为订立契约是会产生受其拘束的意思的，要承担契约上的责任，这个推论不太符合当事人对契约的一般的认识，即受其拘束之意的意思表示，所以我想应该是不会成立契约的。那么，有没有可能成立无因管理？我想也应该不成立无因管理，因为这种情形中没有为他管理的意思。能不能构成侵权行为？也就是说因为其侵权行为使甲对丙发生损害的负赔偿责任。我想侵权行为应该基本上也不能成立，因为这种情形是一种纯粹的经济上的损失，甲对丙负赔偿责任是一种纯粹经济上的损失的利益，这种情形如果说从我们大陆的角度来看的话，应该是规定在《民法通则》第106条中：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”我想其中保护的范围应该适当的限制一下。这样分析下来的话，好像是甲对丙赔偿之后，就不能对乙请求赔偿了。从结论来看，公平吗？我们常常要检验我们结论的方法就是：这样的结论公平吗？我们怎么去看待这个问题？我个人认为，没有请求权也公平。因为这种情形之下，你要求人家给你指引，除非他有故意的情况之下，在这种人际交往、社交活动的时候，不应该使他负有法律上的责任，这种情形我觉得让甲对丙负侵权责任，而丙不能向乙来请求赔偿，甲也不能向乙来请求赔偿，似乎也符合正义的感觉。从要件上去认定的话，可能不能成立比较多。
当我用请求权去分析的时候。要件的认定上可能会有很多的疑问，结论可能也会不一样，每个人可以用不同的理由来认定它，最后也就会产生学说见解的不同，法院可能也会有不同的观点在处理。是否可以至少说，这种情形如果认为他是一种侵权行为时候，正如我刚才所说的甲对乙造成的是一种纯粹经济上的损失，不是侵害甲的权利，如果说放在中国大陆的侵权行为立法上去看它的话，法律依据规定在《民法通则》106条的第2项“侵害他人的财产”。如果从德国法来看的话，侵权行为就不能成立，因为他没有侵害他的权利，而且也没有以故意违反善良风俗的方法，也没有违反一般的法律法令。在德国是说侵害权利，可是在大陆规定的是侵害财产，本案当中是造成了财产损失。这种情形，前面已经可以认定有过失，同时造成了经济上的损失，而一般利益的损失与经济利益的损失、财产权的损失终究不一样，不能对过失负责。那法院就会说，要看他是不是有重大过失，或是明知等等。
从这里面就可以看到一个问题。德国法的判断明确，法院处理的时候也就很明确，这种情形不能成立，因为你不是侵害权利的情形，也没有故意以违反善良风俗的方式加损害于他人。但是，中国的侵权行为立法，用的是侵害他人财产，本案当中的经济损失就是一种财产权，要负赔偿责任。但是是否要赔偿？很为难。所以，德国为什么规定侵权构成侵权责任，在这个地方有它的优点，因为它规定很明确，当然明确了之后就会受限制，受限制之后就慢慢地突破。而大陆用类似于法国的宽广的方法，将来在解释上面会发生很多的问题。我觉得这个案件如果进入到法院的话，法院或者会以故意或以重大过失的态度来处理它，也可能会从对财产的定义、保护的必要性等等对它加以诠释。所以，如果我们能够对这个关于一般侵权行为构成条件的很重要的条文，分析其类型，并对其加以诠释，是很有价值的。昨天，我在文章里面也提到说，《欧洲共同侵权行为法》里面，提出一个一般侵权行为的情况，它就说如果你侵害的是一般经济上的损失，你要考虑到当事人的关系，要考虑到侵害的严重性，以此来判断当事人要不要对他负责，这便有利于形成一个欧洲法学方法论上的动态的法律共同体体系。于是，是不是我们在侵权行为法一般的解释上面也要慢慢地透过这种动态体系，发现各种考虑的因素，结合它们，来认定对哪一种财产利益来加以保护。在这种动态的法律体系之下思考这个问题，就变成说我们要去发现一种足以决定案件要不要赔偿的相关因素，如法益的种类，侵害的严重性，当事人之间的关系，可以预见的程度等等，加以判断，找出它的各种不同的考虑因素出来。同时，在案件的处理当中就要组合各种不同的观点，看看能不能适用，这时候就说没有德国民法那样安定明确了，因为这其中针对各种因素，在平衡调和的过程当中难免会发生争议，从而导致一个弹性。这也是为什么说德国民法发展到今天，发现有一些规定的范围太狭窄，但是却一直很自豪的：我的构成要件、法益保护明确。我觉得中国大陆的侵权行为责任法制定出来，好像没有反映出来中国大陆二三十年来侵权法的成就。有很多的条文好像是为了让它体系完整以及教育作用，而放进去的，构成要件和法律效果也不是很明确，我觉得其中有很多需要讨论的余地，没有完全反映出来大陆二三十年来研究的成绩。所以，如果重新叫我来立法的话，我可能会再取德国法并加以改进，规定侵害他人权利者负赔偿责任；第二，“故意违反善良风俗的也要负赔偿责任”，我就不会加上“故意”，以让它更弹性的运用，从而使得法益的保护更具有弹性。权利的保护要求故意、过失没有问题，但是权利以外的利益的话，就要让它具有弹性地去适用。这样子好像也很好。只是现在要这样走，也很难。日本现在有点这样走了。大陆有这么多优秀的法学家，像孙宪忠，张新宝，杨立新等教授，侵权行为法仍没有成功。
如果各位想要在台大停留一段时间的话，我们能够帮忙也说不定。第一个就是我们台大法律系，当然我们自己费用有限，但如果你自己的费用学校可以提供帮助的话，我们可以提供一个研究室，或介绍一个住的地方也可以。第二就是台湾有一个中央研究院，现在一年保持有四个大陆的学者去。我是中央研究院法学研究组的召集人。它虽然有个所长，但我是法学研究所的治学委员会的召集人。
所以，如果说能够说有机会使侵权行为法重新立法的话，我倒觉得应该根据德国模式加以改造，这比现在强调侵害他人财产负侵权责任要好一点。我也希望能够有某位老师写一篇《侵害他人财产之侵权责任》的文章，从比较法的观点，案例分析的角度来写。为什么要老是说“比较法”呢？因为通过比较才能正确地认识问题，才能知道我们的不足在哪里。如果你没有念过德国法，没有念过法国法，你看着侵害他人权利、财产负赔偿责任，你可能根本不知道它这样说是什么意思。通过比较，你才会了解法国民法是限定于财产利益而言，德国民法又区别于法国民法，日本民法又区别了法律和其他利益，我们对财产的一种法益加以保护的内容，怎么样去斟酌法益的位阶、性质、种类，并加以控制，这样我们在判断的时候就能够建立一个体系，在认识问题的时候有一种说理的方法和工具。
傅鼎生：王老师，我还没有听明白，您刚才所说的那个指引行为它到底是一个什么性质的行为？是一个法律行为？
王泽鉴：指引行为不是一个法律行为。也不是一个无因管理上的行为，而只是一个社交上的一般的行为。这个行为导致甲撞伤了别人，而使得甲要对他人负侵权损害的赔偿责任。
傅鼎生：我们大陆最高人民法院有一个司法解释，这个司法解释当中说两个人的行为共同作用于一个后果的，他们就都要承担赔偿责任，这当中所用的语言是“直接结合”，关于这个“直接结合”的语言到底合适不合适，我们且不管它。
张驰：关于这个“直接结合”我觉得是值得我们探讨，因为一个人在指引的过程当中，由于他知道开车人不会倒车，所以他在指引的时候已经负有了一定的注意义务了。我感觉这里面有一个共同的过失，也就是说都有一个共同的过失阶段，因为我们刚才假设的是把墙撞坏了，或者是把车撞坏了，驾车人的技术不成熟，其中肯定有过于自信的过失在其中，指引的人不知道自己不会指引而实施了指引，我觉得他也有过于自信的成份在里面，不是共同的意思联络，实际上应该有一个共同的意思认识过失，是不是可以从这个角度把它看成是一个共同的侵权行为？
王泽鉴：共同侵权行为当然是一个研究的方向了。共同侵权行为有两个类型：一是意思联络型的，本案当中显然没有意思联络的。本案是一个没有共同意思联络的共同的侵害行为，行为是共同的。这种情形就是说，一方在开车，一方在指引，这两者是不是可以被认定为是导致损害的共同原因，这个倒也是值得考虑的一方面。
傅鼎生：如果你不会开车，那就不会撞到别人；如果我指引没错，也不会撞到别人。这两者的行为结合到一起，才导致了损害结果的发生，这就是一个共同的行为。我们不去考虑它主观有没有什么意思联络。刚才张老师说是有一个共同的过于自信过失的内容，这个在客观上是存在的。
王泽鉴：这个问题的关键就是看他们两个人的行为是不是造成损害结果的共同的原因，也要看乙到底有没有过失等等，有各种各样的考虑因素。但是从个别的侵权行为来看的话，它是不一定成立的，但对于两个人是否成立共同侵权行为，可能还需要进一步的研究。在共同侵权行为的认定上，台湾早期都要求要有共同的意思联络，像这种没有意思联络的情形的话，就不会构成共同侵权行为。现在可能慢慢地发展到了，由意思联络的共同转变成一种行为的共同，而不再是意思的共同。为什么会这样发展，可能是因为这样子保护会更周到。
傅鼎生：我的问题还没有问完。那我们能不能把刚才的指引行为看成是一般的情谊行为或是好意施惠？
王泽鉴：在讨论这个是不是情谊行为的时候，我们知道情谊行为通常都是要使它发生一种类似于契约上的责任，这种情形你把它解释为情谊行为有两个功能：一是如果甲伤害到乙的时候，要不要让甲承担向乙赔偿的责任，如果界定为是情谊行为的话，那乙就不能请求，因为没有建立一种类似于契约的关系。对于这个问题有没有必要花很多的时间去讨论是不是情谊行为，也是一个问题。如果认为说它有一个行为的共同，该行为的共同就足以使甲能够向乙承担与其过错程度相应的赔偿责任。至于有没有必要去讨论是否构成情谊行为，可能还要看。
金可可：我还是讲讲刚刚的那个指引行为。我觉得这个案件非常经典，刚才傅老师的观点就是认为这是一个情谊行为。我想能不能用德国判例法上发展出来的一个概念——我们可以称之为“引发注意义务的情谊行为”，或者说“具有法律关系性质的情谊行为”来讨论这个案件。德国法上两个案例，一个是骑马案，另外一个是情谊搭讪案，大致案情跟这个案例有一定的相似之处。这是个真实的案例：某甲有一匹马，这匹马长得非常好，某乙也非常喜欢这匹马。有一天，某乙就向某甲去借马，某甲就毫不犹豫地把马借给他了。但是在借给某乙的时候，某甲忘了告诉他这匹马犯有间歇性的精神病，于是因为这个原因，某乙就受伤了，后来法院判决就说：第一，既然某甲是“毫不犹豫”的把马借给他，这说明他没有受法律拘束力的意思，有没有法律拘束力的意思是法律行为区别于情谊行为的一个最大的特点。从这一点来看，这就是一个情谊行为；其次，由于这是一个高度危险的行为，你应该知道，所以你就负有了一定的注意义务，而现在你没有尽到注意义务，所以你就负有了一个情谊行为的侵权责任。另外一个情谊搭讪案的案情也大致相同。现在，既然你答应了指引，在指引的情况下，你就要尽到一种注意义务，如果没有尽到，你就要承担侵权责任。如果这样子分析的话，那我们就可以看到前面某甲实际上有权益被侵害了，某乙已经违反了注意义务而侵害了他人权益。
王泽鉴：如果说成立共同侵权行为不采意思联络标准，而采共同行为标准，那么这个情谊行为的功能就会出现在内部求偿关系中，也就是说在共同侵权行为之后，一般来说要对被害人负连带责任，而这个连带责任的分配就有几个原则，一个是就各自对被害人的过失来负责，一个是不管过失的轻重本身都要负连带责任，然后再内部来解决。内部来解决的话，就是要平均主义了。这个平均主义在解释上来说不太合理，这个时候就要适用一个原则：依过失的轻重来决定其内部的求偿关系。在依过失的轻重决定其内部求偿关系的时候，可能几位老师所谈到的善意的指引行为就会影响它，使它不依平均来分配，而是按照指引行为对造成结果的重要性来决定，这时候可能就说我对你是善意的指引，我也没有得到什么对价。所以，我认为在对这种所谓的善意行为在进行内部求偿责任进行分配的时候，要加以斟酌。从这个意义上来讲，可能这样认定有它的意义也说不定。
金可可：王老师，还有一个问题。最高人民法院的司法解释里面讲到“直接结合”和“间接结合”，而在比较当中是见不到“直接结合”和“间接结合”的，这时在这种模式上去探讨“直接结合”和“间接结合”的问题，是不是合理？我一直搞不懂什么叫“直接结合”，什么“间接结合”。我们的学者也一直在努力地解决这个问题。
张驰：草案当中已经把“直接结合”和“间接结合”给去掉了。
王泽鉴：“直接结合”和“间接结合”是不是说这两个是它构成的共同原因，本身也是一个问题。但是当谈到这个行为是不是情谊行为，我倒觉得应该没有关系，最有关系的应该是内部求偿问题，也就是你不能说向我求偿一半，这种情形下我指引是无偿的，我对倒车这个事情本身要负的责任也应该在我们之间有个平衡，所以你开车人的责任要重一点，对于情谊行为的赔偿要在这个范围内加以斟酌。至于说“直接结合”和“间接结合”的问题，因为我没有听过，所以也没有想过这个问题。
张驰：我觉得这个问题可能得放在一个具体的案例中讨论，细节再清楚一点，过错程度还是可以衡量的，实际上还是可以定赔偿责任的。像他们所讲的这些事情，我们生活之中可能往往都会碰到。我们说倒车发生事故，可能就是撞坏车后的东西；还有就是可能车子的后面本身就是河沟，你若指引不当，我没有撞到任何东西，但我的车子就掉下去了。所以，我想如果说一个人对自己的行为，你不知道要怎么指引，你还胆敢去指引别人倒车，也是要加以规范的。像我们上海以前轮渡的时候，如果你船舶公司指引不当，车子就有可能掉河里去。
王泽鉴：对，如果是这样的话，那造成的损失就很大了。
傅鼎生：我们接下来休息一下吧，王老师也需要休息一下。
朱晓喆：王老师，我今天听了您的讲座受益非常大，尤其是在比较法这一方面您的讲座让我大开了眼界。我平时也比较注重用比较法的方法研究问题，其中就有一个物权法方面的问题想向王老师请教一下。比如说，在台湾民法典上有一个抵押权的条文是280条，它规定说抵押权因五年期间的不行使而消灭；而在德国民法的总则当中则规定的是，诉讼时效不适用抵押权，经过了时效的抵押权也不会因此而消灭；然后日本民法典上也有一个规定说，债权经过时效而消灭，但抵押权并不当然因时效而消灭，抵押权因主债权的存续而存续。我们大陆物权法的202条则规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。也就是说这时候的抵押权就没有强制力了。所以，关于抵押权的规定有好几种立法例，一种是德国的完全不受限制，一种是台湾的五年限制，还有就是大陆的受到诉讼时效的限制，时效完成，抵押权就不受保护。我比较困惑的就是，各种立法例当中，它们的理由分别是什么？尤其是台湾民法当中，它所规定的五年期间在体系上带来一个很大的问题。我们一般说的期间要么是诉讼时效，要么是除斥期间，而除斥期间一般是适用于形成权的。所以，我想请教您的就是台湾的立法是基于怎样的一个立法理由？它为什么会这样规定，并且与一般的除斥期间很不一样。想听听王老师您的解释。
王泽鉴：朱老师对抵押权的消灭时效有很深入的研究。台湾的物权法中一方面规定时效消灭之后，抵押权在五年期间仍然存在，不行使不会消灭，这在立法例上应该说是一个非常特殊的例子。我想其中原因还是在于保证抵押权人在这五年的期间内还能够行使权利，不因为时效经过而消灭，但是同时也给他一个时间上的限制。这种限制也变成了一种困扰：消灭时间与除斥期间在这方面性质上不同，但混合在了一起。至于立法意旨何在？我想是顾虑到了时效制度的问题，也顾虑到了抵押权人保护的问题，使其在一段有限的期间内仍能行使权利。至于说是不是说有其他的考虑，或者说是整个时效制度的配合，这个我们也很少去讨论它。也就是说，有这样的一个条文，有这样的一个理解，让时效和除斥期间这两者能够在这一问题上一直联系下去，也许是为了兼顾到时效制度，同时兼顾到抵押权保护的必要，也兼顾到通过除斥期间让法律关系尽快了结的必要，而进行这样的立法设置。当然，是否有其它更好的规范方式，另当别论。
朱晓喆：那是不是可以理解为它其实是在平衡债权人和抵押权人的利益，而又不想让它像德国法一样无限制的，而是给它一个尽快的结束时间。
王泽鉴：对的。尽快的结束就不用时效，用除斥期间制度是最方便的，因为除斥期间是权利存续的时间，在它经过的时候权利便消灭了。所以，在这个问题上，可能不一定理论上很能说得通，一个是消灭时效，一个是除斥期间，两者存续在一起。但是有时候为了维护秩序的安定和当事人保护的必要，这两个制度在这一问题上共同运用，使得一方面维护债权人利益，另一方面维护交易安全的需要。
张礼洪：谢谢王老师，我有一个物权法方面的问题，曾经也向傅老师请教过。《物权法》第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。对于这个条款的含义，我们学者之间有着不同的理解。所谓的“合法建造、拆除房屋”，什么叫“合法”？“自事实行为成就时发生效力”，发生什么效力？这个我们不是很清楚。有人认为说，建好了房子以后就取得了房子的所有权。那么我们就要问：非法建造的房屋的所有权归谁？不知道。是不是一个事实行为？也不知道。所以，我就想向您请教一下，您是怎么理解，比如说在别人的土地上建房子等非法建造房子的行为效力。这个房子是归土地所有权人还是归建房人？从立法本身来看，这个条款规定的不是很清楚。
王泽鉴：我觉得张老师的这个问题涉及到了中国物权法的特性，这个特性就表现在对于“合法”的观念很重视，在公法与私法的关联上有不同的认知。我先说一下台湾的情况，台湾规定，如果你在别人的土地上建筑房屋的话，第一是不适用添附的原则，也就是说土地所有权人基本上是不能取得房屋的所有权的，也就是说由建筑者取得该房屋的所有权。在公法上来说，这是违法建筑，根据法律的规定，没有经过一定的合法建房程序来建造房屋，可以依公法中的行政法的规定将其拆除。这是公法上的关系。第二，私法上的关系。在别人的土地上盖房屋显然对别人的土地构成了侵权行为，还可能构成无权占有。这时候他可以请求返还土地、拆除你的房屋。其前提当然是房屋的所有权是建筑者的。这时便发生一个问题：如果第三人来侵害的时候，他能不能移转？因为在台湾不依法建造的房屋是不能办理登记的，也就是说没有办法让与，没有办法以登记的方式来移转所有权。但是，它仍然可以作为买卖的客体，只是它没有办法以移转登记的方式使得买受人取得所有权。所以，法院就创设了一个事实上对房屋控制权的移转，移转占有也就移转房屋的控制权，通过这种方式来处理它。这其中当然就会发生很多的问题。
在大陆的《物权法》规定中特别强调合法性。我觉得也应该依台湾这样的一种公法与私法的区别来处理它，这也未尝不是一个好的考虑方向。也就是说对于违法建筑物，要考虑：首先这个房屋是不是物？第二个问题，到底是动产还是不动产？应该是不动产。第三个问题，其所有权属于谁？一是属于国家，这是与私权不符合的；二是属于土地的承包权人或所有人等等。为什么属于他，理由很难说。因为是不是适用附添的原理而取得它，有没有构成不当得利等等一系列的问题都会随之产生。我觉得不能取得所有权的一个很重要的原因就是公法与私法上的关系，所以，我觉得还是让建筑的人取得所有权；依公法的关系、行政法的规定可以把它拆除；土地的权利人可以要求他拆屋还地；第三人侵害的时候，侵害的是他的所有权，权利人也可以得到一个保护。我觉得透过这样的解释是不是让公法与私法的关系能够得到调和，让无权占有人占有土地所有权人土地的关系能够得到一定的救济和保护。这是我们台湾的想法。大陆可能因为它注重合法性，公法与私法可能没有像我们那样子区分开来。对于大陆的《物权法》，我觉得有一个很鲜明的特色，即对违法行为的制裁性很强调，法律的制裁功能很大，所以是否就造成了没有顾及到私权的关系，进而导致了实践中的一些问题。也有人说：我在本质上把它解释为动产不就解决问题了吗？我想，把本质上由各物所构成的不动产解释为动产，好像也不是很合理的解决问题的方式，而且这种处理方式实际上是把问题移到了另外一个层面上去处理了。关于这个问题，傅老师是专家，我们还是请傅老师来讲。
张礼洪：王老师，我明白您的想法。但是按照我们《物权法》第147条的规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。我们说在中国大陆土地是不属于个人的，而是属于国家或集体的。所以，如果我在你享有土地使用权的土地上盖房，按照一般的逻辑当然是属于建造人所有，它可以转让，甚至可以转让给别人，因为我取得了所有权。即使是不动产，我也同样取得其所有权。而在我转让的时候，便把该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也一并转让给了别人。这便会造成的一种情形是，比如说，我在你的土地上建造了房子，我无形之中便取得了你的建设用地使用权。也就是说我在处分房子的时候，把该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也一并转让了。
王泽鉴：我讲讲台湾的情形。在台湾国有和私有的土地都是一样的。不因为你是在私有的土地上建房就取得所有权，也不因为你是国有土地我就不能取得所有权。第二，你在违章建的时候，没有基地使用权，所以说你在卖的时候基地的使用权也不会跟着移转。但是，这个违章建筑的房屋仍然可以作为交易的标的，你可以转给另外一个人去占有去使用，他不能取得所有权，因为所有权要移转登记，而受让人是没有办法办理移转登记的。但是你既然转让给另外一个人，让他去占有、使用，那个受让人虽然取得了对这个房屋的占有使用权，但是对于基地的所有人来讲，他还是构成了侵权行为，仍然可以请求他拆除。也就是说在他让与的时候，基地的所有权是不会发生让与的。国家基于这个原因，仍然可以将这个房屋拆除。所以从这个结论看起来，就那样解释的话好像也没有什么矛盾的地方。我们请傅老师给我们指教好了。
傅鼎生：我讲讲大陆的规定。大陆的规定与台湾的规定是不一致的，台湾规定是违法的建筑还是有所有权的，这是私法上的问题。公法有公法的处理方式，那就是拆除。大陆有《物权法》第30条的规定，该规定说合法建造的房屋有所有权，非法建造的房屋没有所有权，它强调一个合法性。大陆的《物权法》有很多的地方出现了“合法”这两个字。我当初与王老师也交流过，我们《物权法》规定的简易交付、指示交付的前提都要“合法”，这些都是不尽情理的，但大陆的特点就是要注意一个“合法”。第二个，大陆还有一个不动产转让的规则，那就是你所转让的房屋必须要是合法的建筑物，如果是违法的建筑物，他就不是一个可以转让的客体，这个交易是一个无效的，我们这里是无效的，也就不存在刚才礼洪所讲的转移所有权的问题。这就是大陆的规定，但是台湾不是这样规定的。刚才王老师讲得很好，是不是完全不必要把公法和私法混合在一起，公法就是公法，私法就是私法，把这两个区别出来，这件事就好办多了。为什么大家会对这个问题感兴趣呢？因为上海市正在制定一个《违法建筑拆除条例》，这个条例发动大家提意见，礼洪肯定是看到了这个信息，在提意见，而提意见的最后截止时间也就是今天。
王泽鉴：我觉得拆除与不拆除和能否取得所有权无关。也就是说你违反建筑物的管理规定应当被拆除，但是不妨碍其上仍然存在着私的所有权；第二点你这个房屋移转给别人，如果肯定它是有所有权的话，这个交易也应该有效。所以，问题可能出在大陆的公法与私法是交织在一起的，使得处理上问题重重。那么，如果你对于公法上的违法建筑物贯彻国家的建筑物登记政策，不让它登记的话，然后我立法说它可以拆除，这是其实是一种公法上的关系。这个房屋的所有权归谁，应该归属于私法去认定，买卖契约，或者是强制执行，即使在你还没有拆除之前，你的债权人依然可以对这个房子来强制执行，因为如果不这样的话，对债权人的保护也就不到位了。也就是说，这个房屋在私法的观点上除了不能登记以外，就与自己合法建筑的房屋是完全一样的。所以，从这个条文中就可以看到两岸对《物权法》的规定的不同。我们常常在对《物权法》进行比较的时候，如果关于大陆对“合法性”的要求的观念，或大陆对私法权属的观念，或大陆对不法行为制裁的观念，对社会主义合法性的制裁理念不了解的话，对很多事情的理解可能会不太一样。
傅鼎生：两岸的法制理念不一样，整体制度也不一样。但是大陆的这种制度也遇到了一种困惑，合法建筑的房屋有所有权，违法建筑的房屋没有所有权。现在公法的一般操作是把这个房屋给拆了，但是真的拆了以后又会出现一个问题，这个房屋的砖瓦是谁的？房屋的砖瓦应该说是动产了，应该是有所有权的。
张礼洪：根据《罗马法》的规则，在别人的土地上建房适用添附原则，土地所有权人取得房屋的所有权，除非另有协议。那么，为什么台湾民法中不适用添附的原则？
王泽鉴：台湾的不动产有两种，一种是台湾民法的第66或67条所说的，不动产是指土地及其定着物，这种情形要维护两个独立的物之间本身的独立性，让它可以成为一个法律权利的客体，但是这种处理同时也出现了很多的问题。在很多法律间的交易或拍卖上，土地与房屋分为两人所有的分离情况很多。所以，台湾就会有很多的制度产生，法律对这两个权利同时要移转也进行了限制，或者是对法定抵押这两者要同时拍卖进行限制等等，尽量使得土地和房屋的所有权能够同属一人。因为如果说你有房屋而没有土地的所有权，就会影响到土地的利用价值。大陆可能和台湾的情况也是一样的，土地与不动产是两个所有权的，不适用添附的原理。
傅鼎生：因为大陆的土地所有权是国有的，为了防止添附的发生就再加上一个建设用地使用权，因此房屋是建造在建设用地使用权上面的。
王泽鉴：这个有一点像德国的地上权一样，特别地规范它，不适用添附原则。
金可可：王老师，有一个问题是孙维飞酝酿了很久，但是怕耽误大家太多的时间，而由我来概括地问一下。第一个问题是无因管理与情谊行为如何区别？因为它们都是帮助别人，有的学说认为是他们之间区别在于法律拘束力上面。所以，想请教一下王老师，这两者到底区别在什么地方？
王泽鉴：无因管理和情谊行为应该是两个不同的关系，因为情谊行为不是一个法律上的概念，所以就很难去判断它。我对你进行无因管理可能是出于一种情谊，这也是有可能的。从人的意思观念来讲，我进行无因管理的事情，比如说你的房子被台风刮坏了，我是你的邻居，基于情谊来帮你修缮，这种情形出于情谊为无因管理也是可以的。所以说，当情谊不是一个法律或制度上的概念之后，在判断要件上就有一点困难。那么，无因管理和情谊行为的区别在什么地方呢，无因管理首先就是没有义务，第二就是有为他人管理之意思，如果具备这两个条件的话，就构成了无因管理，如果没有这两个条件的话，就属于情谊行为。情谊行为就是一个社交性的行为，而不发生拘束力；如果说其中发生权利义务关系的话，那可能就适用不当得利，或适用侵权行为等等制度来解决，或者适用无因管理。如果你的房子受有损害，我去修缮，这种情形应该就是无因管理。因为第一你是管理他人的事务，修缮房屋就是一个管理他人事务的行为；第二你有为他人管理的意思；第三，你没有法律上的义务。而如果你看到一个小孩子昏迷于途，你救他的话，我想你也是构成了一种无因管理，而不是一种情谊的行为，其中包含有无因管理人的注意义务、报酬请求权等等权利义务关系的债之关系。对于情谊行为，我觉得应该是不太一样的。有什么具体的例子来说明这二者区别的困难呢？
金可可：我自己因为对无因管理没有系统研究过，我自己想这么去区别它们：无因管理它实际上是有一种管理的意思，这种意思概括来说是一种法律拘束的意思，想使自己负有一定的法律义务，可否这样理解？而情谊行为则没有，至于具体应该如何判断，大家可以参照具体的情况而定，如事件的性质、责任的大小等等。
王泽鉴：我觉得管理的意思应该不同于法律行为上意思表示受其拘束的意思。不要严格要求到这种程度。因为法律行为上意思表示受拘束力的话，就是要使自己受到某种的约束，而使对方发生一种法律行为上的权利关系。所以“为他人管理事务”的意思不是说要使自己受其拘束的意思，不要到这种程度，所以不要以此作为他的要件。
孙维飞：刚才前面提到的那个例子，就是隔壁邻居醉酒，然后把他带回家而受伤的。带回家，然后找隔壁邻居去问他要汽油费，因为他本来不需要回家的。汽油费花了额外的二十元。然后问隔壁邻居要的时候，隔壁邻居不给。隔壁邻居说我们关系太好，帮忙的时候你不可能有向我请求补偿费的意思，因为我们关系太好了。肯定就是日常往来的情谊行为，所以说我不需要补偿你的管理费。拉他回来的人说，按照无因管理制度，我有请求补偿必要费用的权利，这个必要费用就是这个汽油费。现在法官要确定他帮助他到底是无因管理，还是单纯的情谊关系。如果法官认定是单纯的情谊关系，是不是就可以不判决二十元的必要费用？这是我的疑问。
王泽鉴：我想当然就会发生说，到底是情谊行为，还是无因管理？那还是要回到无因管理的要件上去，有没有为他人管理事务的意思？这个当然就要按照个案而定，意思的表现在行为上。如果有人在路上昏倒，那么你就把他带去医院的话。这种情形，依照一般交易的观念来看的话，应该是他在管理他人的事务，而不是一种情谊的行为。所以他所支出的费用，甚至他带他去医院的时候，可能会发生一些损害也可以向他人请求。所以我想这个情形认定上有困难。可是应该认为说，从要件上来讲，还是要扣紧那句话，有没有为他人管理事务之意思。这个时候要看当事人的关系、事情本身的性质以及所涉及的相关的因素来判断。如果说邻家的牛跑到笼子以外、你把抓的鸡放回去，这种行为应该就是个情谊行为，就是一般的行为，还没有达到有为他人管理事务的意思。所以说，这个还是要依个案来看事务的性质、当事人的关系、跟他行为的利害性等等来判断到底是一个情谊行为，还是一个无因管理。这个确实要依个案而定。所有的法律行为到边界地带都难以判断，就是在灰色地带。刚才说的那个指引的那个案子，也是一样。因为有两个车，我指引的时候使这个车和其他的车相撞，伤害到第三人的时候，那个车子和这个车子是成为共同原因，这个很清楚。但是指引当然也是它的原因，但这个原因是不是确实是造成损害的相当性的原因呢？这个有时候在案件中也是认定很困难的地方。所以这个案件的认定常常是非常的困难。尤其在这些灰色地带，争论半天，实际上都很难判断，是不是？
张弛：我感觉，孙维飞提出来的这个问题，实际上我们从法律层面上来讲，非常简单，就是看它是不是符合无因管理，如果符合了，就是无因管理。因为真正的情谊，如果情谊真的是无价的，他也不会向别人提出这个要求。所以说，这个一被纳入到法律中，法律总归有它最起码的、最基本的要求要你做到。法律不会要求你做到最好。你做了这件事情之后，如果推动这个社会、大家相互之间帮助有关联的话，那么我就鼓励你一下，你花费的报酬是可以拿回来的。所以实际上有许多都是自身价值在选择。而且我觉得一旦他提出来，法官肯定是要看无因管理要件是不是符合的，符合了，那就认定。
金可可：所以最关键的就是认定是否符合无因管理的要件，有无无因管理的意思。这是最难的问题。
傅鼎生：这个就像认定因果关系一样。
张弛：就像这个刚才讲到的你把他带到家里，我觉得这是个好事情。你走失了一只鸡，放在那里，没有人去照顾它。我把它带到家里去，给它饲料。接下来我就要求饲料返还给我，我觉得也可以。
傅鼎生：王老师，你曾经在一篇文章当中，举了一个例子。这个例子是某人坐车到外面去，碰到同车的车厢里面一个客人，然后让他帮忙到站点叫醒自己。结果到了站点，他没有叫，于是就要求赔偿。这个例子作为我们大陆地区司法考试的一个考题。
作为司法考试考题，就无形当中给很多人命了一个题，回答就五花八门了。突出点在于到底是一个好意实惠呢，还是一个无因管理？把它看做好意实惠也可以，因为你的出发点就在于好意实惠。无因管理也可以，它可以说我就是为了管理你，管你的过程当中，我也打瞌睡了，没有管好，所以就要赔了。到底是好意实惠，还是无因管理，各说各的，大家都用自己的构成要件来衡量。我讲这个问题，就是想说明一个问题。从理论角度来说，这两个构成要件都不一样。但在碰到一个事实认定的时候，就很难了。就像认定有没有因果关系一样，好讲但是不好认定。
我想问个教学当中的问题。我在教学过程当中碰到两个问题，向王老师请教一下。一个问题是我们在教物权行为的时候，就涉及到登记和交付，到底是成立要件，还是生效要件？那么讲登记和交付是生效要件的，可以从条文当中得出来，什么、什么生效。讲成立要件的也可以有一定的道理说出来，因为形式主义国家的立法，它就是一个形式，登记和交付再形式也不过了。所以你没有完成登记就不能成立，而不是一个生效要件。当然成立要件和生效要件都不影响它的结果。这个在司法实践当中是不去讨论的，只是在教课当中，学生会问到这个问题。这个到底是成立要件还是生效要件？这是一个问题。
第二个问题是讲到物权行为的时候，我们离不开和债权行为作比较。举个例子，上课之前我买一个烧饼，王老师也说过，就出现了三个行为，一个是债权行为，第二个是交烧饼的物权行为，第三个是交一块钱的物权行为。我就在想，这两个物权行为都实施以后，债的关系消灭了没有？债的关系应当消灭了，那么债的关系消灭了，是被什么行为消灭的？你不能说物权行为会消灭债的关系吧。因为物权行为无因性，它不基于债的关系而成立。物权行为无因性也会导致一个结果，他不会去作用债的关系。于是又发现，又加了两个行为，一个是清偿行为，我交烧饼的时候，即是一个物权行为，它产生一个物权的变动，同时又消灭一个债的关系。给钱的时候也是一个清偿行为。清偿它是一个行为啊。清偿性质上是法律行为还是不是法律行为，有几种学说，一种是法律行为，一种是折衷说。不管几种学说，但它是一个行为。那么这种行为如果把它理解为这个法律行为，就变成买一个烧饼有五个行为。一个债权行为，两个物权行为，两个清偿行为。讲课当中就碰到这个问题。你看一下。
王泽鉴：这个先说前面交付和登记是生效要件还是成立要件。先讲登记，登记应该不是法律行为构成的内容，因为登记是个公法上的行为，所以它不构成法律行为本身的内容，所以它不是一个成立要件。这个登记与否是国家在决定物权行为要不要让它发生效力的一个政策上的考虑，因为你不一定要让登记作为它的一个要件。所以这样来看的话，登记应该是由国家规定的一个生效要件，因为它不构成法律行为的内容。
那么交付当然是基于当事人的意思而为之。但是如果我们说，物权行为的核心内容在于它的意思表示或在于它是一个意思表示构成的话，交付也应该跟登记一样，认为它是个生效要件，而不是一个成立要件。这样使得成立要件和生效要件就能够有所区别。这个也很好说，刚才傅老师也说过，对法律效果都没有影响。是不是呢？至少在登记的时候，绝对应该认为它是生效要件。这是一个问题。
至于说如果把登记作为一个国家的行为生效要件的话，这个登记的行为就不能被认为是一个处分行为。什么原因呢？因为如果不把物权行为放在里面的话，就不能认为它是一个处分行为，因为它缺少了行为本身的意思表示的内容，只是一个事实上的登记的行为。不能把它认为是一个法律行为。也就是说，债权行为买卖再加上登记而已，这个登记本身并没有使它跟那个法律行为结合在一起，成为它的要件。这样来讲。
第二刚才傅老师所说的法律行为，这个很麻烦。有几个行为，就变成很困难的问题。这个确实如此，很概念化，很体系化，清楚、明确、训练人的思考、容易判断。容易判断就是说跟我们平时讲到的，钱是偷来的，烧饼也是偷来卖的。如烧饼已经卖给别人，我把烧饼交给他，我就移转所有权给他，人家说我等会来拿。已经包好了，所有权都已经移转了，钱都已经付了。有另外一个客人来的时候，我就把已经钱收了、已经包好了的烧饼又交给别人，严格来讲就是无权处分他人之物。所以就使它明确。
至于说它交付以后，债权如何呢？债权行为的消灭，应该严格讲不是债权行为的消灭，而是债权的消灭。这个消灭就是因为清偿。清偿的理论到底如何，有事实行为、法律行为，这个我们暂时先不说，这是个很麻烦的问题。这时候债权清偿之后，债权的关系就消灭了。债权关系消灭，但是在法的世界上来讲，它就作为物权变动的法律上的原因。法律上的原因就是说，它变成使得对方取得所有权有法律上之原因。也就是说，它虽然已经消灭，但是作为一种原因行为，却是能够使得对方取得物权的一个法律上的原因。也就是在法律的世界上来讲，它仍然以一种原因的形态而存在，使得对方能够保留物权的一个法律上的依据。至于说分这么多的话，会不会很麻烦？确实很麻烦，但是倒也没有什么关系。因为平常人家也不会去计较它，也不会有问老太太说，我买三个油条，给你三块钱，有多少法律行为。平时不会去想的。但是遇到问题的时候，就容易处理。比如说当你三个都不是油条、钱什么的东西，那就一个一个来判断，法律关系清楚明确。所以它不符合社会生活观念，它却有益于就具体案件作很明确的说明，尤其是在两个问题上，出卖他人之物上面和保留所有权的设定方面。比如说我现在将这个电视机卖给你，约定说在你的价金完全清偿之前，我仍然保留所有权。那么如果我们用物权行为，至少我们在习惯性思考的时候，就很清楚。就是说，我电视机卖给你，就是买卖契约，我约定说在你价金清偿之前保留所有权，那么就是所有权在我，但是我已经将物移转，这个物权行为是附停止条件。当你付款不好的时候，条件就成就了，所有权就不移转。如果我们把这个情形跟无权处分结合在一起的时候，分析问题就很清楚了。那么这个就是一个好处。好处就是判断具体案件明确、有路可循，就像德国法上权利跟利益这样区别比较明确。但是却不符合国民的感情、交易的实况。如何取舍，可能要看法律文化。
金可可：我想说一下，不叫补充，就是对这个问题想讲讲。就是说买卖烧饼这个行为，傅老师认为有五个行为，那么实际上我们讲，清偿行为可以以法律行为为清偿，也可以以事实行为为清偿。所以买卖烧饼的时候，以物权行为为清偿，说明物权变动在债法上有清偿行为的意义。所以实际上还是三个行为，我觉得没有多出两个行为来，我是这么理解的。王老师，不知道您怎么看？
王泽鉴：是的，也可以这样说。
金可可：这样一说，就没有了。而且这个复杂主要是对法律的复杂，老百姓不会这样的。
傅鼎生：如果再变通一下，代为清偿。代为清偿他就有两个行为了。不仅仅是物权变动，还有一个合同。代为清偿是几个行为？
金可可：就是五个行为。
王泽鉴：那也没有关系的。这个也是法律人这个职业的一个特性。
傅鼎生：王老师，这是我们的第一个民法博士，吴一鸣博士。
吴一鸣：谢谢王老师。我就想问一个问题，王老师提出来就是我们可以通过判例的方式来促进我们法学的成长。这样一种模式，对于我们今后从事法律的研究应该说是具有非常重要的、方向性的指导意义。那么我现在的一个问题是什么呢？就是说在中国的大陆有很多法律上的问题，它经常不经过诉讼、不会进入诉讼。举个简单的例子来讲，我们现在很多登记机关在决定哪些权利可以登记的时候，他往往不是按照法律来，就是很多在我们法律看来明显是应该登记的，他会拒绝登记。那么像这种问题一旦发生，当事人很少会进入到诉讼中来。你不让我登记，我就不登记了。这样就会导致很多现实当中的交易模式就消亡掉了，它不会发生了。那么对于这样一些法律的问题，我们很难通过对判例进行类型化的方式来进行研究、来进行发展。当然这个问题的发生可能背后有很多不合理的制度性的因素，那么对于这种大量存在的问题，我们在做法律研究的时候应该怎么样来研究它，因为我们没有办法通过判决的类型化来考察。这是我的一个问题。
王泽鉴：这个问题又很难的。第一点，吴博士是研究不动产法，尤其是英国的real property，我非常的敬佩。因为英国的real property是非常难，读懂就很难。从威廉登陆哈斯丁以后，1086年以后一直建立的是封建制度，一直在变化，到一九二几年、一九三几的时候，重新要来整理。但是学者常说大家看了也搞不懂。
这个不动产的变化，就像你刚才说的，主要发生在不动产的领域。判例的研究，我们要找的话，尚有困难。实务上的问题，更有困难。这种困难，我觉得有一个方法，我们做一个实证调查，在大陆做实证调查特别有意义。这个可以当作一个课题。做实证调查，像调查房地产商，主要是房地产商发生了很多的问题。什么原因，可以去总结资料加以分析。这个是发现活的法律、活的法律的关系，也可以作为一种法制化的建立。我觉得最重要的功夫还是透过各种方式收集资料，了解这样做的理由、现行制度的缺点、这样做对当事人权利义务关系有什么样的影响，应该做个实证的研究。这个跟比较法的关系就比较少了，这个还是中国本土法律的实证研究的处理。
我最近在写一本物权的书，当然很多问题不是很了解。我就把台湾所有的物权，到土地登记部去找出来。我们就发现一些现象，第一台湾的用益物权已经趋于没落。两个用益物权几乎都要消灭了，一个是永佃权，一个是典权，都几乎已经消灭了，剩下没有几件。第二就是台湾的地役权也不是很多，地役权、通行权。通行权，因为以前又不像现在交通这么发达，设定通行权、林地通行的比较多。现在第一这个相邻关系有规定，第二这个交通也很发达，再设定这种以通行为目的的地役权也就没有太多用处了。所以台湾地役权也慢慢减少了。现在只剩下地上权，因为台湾是私有土地。我们一直讲所有权的变动，物权的变动是由所有，然后到利用。物的使用利益的利用就是用益物权，价值的利用就是担保物权。台湾土地的利用是在减少。这个也可以做台湾的实证的研究。
第二我发现一个问题，台湾的抵押权登记的件数十几年前每年有二百五十万件。可是它没有金额，我一直跟地政所说你们能不能统计一下金额。抵押权登记的金额到底有多少，能不能做个统计。他说我们这个统计很困难。那么我们发现到今年的话，抵押权的登记的件数已经剩下一百六十万件左右。这个就牵扯到很多的问题。到底是没有融通资金的必要呢，还是显示台湾最近十几年来不动产的交易、抵押、投资、登记都受到了影响？这个可能和两岸也有关系，就是很多台商到大陆来。我们到昆山看过一个朋友，财产有上百万，他资金也移过来到这边买房子，在台湾买卖设备投资就减少了。所以使得抵押权的件数就大量地降低了，从以前的二百五十万件到现在的一百六十万件。这个就提到你刚才说的这种实际的研究就可以发现整个物权的变动。你刚才提到的问题就可能牵扯到整个行政体制的管理、登记制度、行政效率、逃避法律的必要等等，应该能做个实证的研究。你对英国的real property都有研究，我们感到非常的敬佩。
傅鼎生：好，今天我们非常感谢王教授给我们做了一次深刻的交流。为了表示感谢，我建议大家热烈的鼓鼓掌。
罗培新：各位老师，我还有一个问题。王教授再过几天就是他的七十一岁的生日了，六月二日是他的七十一岁的生日。然后他刚刚来的时候也特别嘱咐我们，不要再为他特别举行一次话别的晚餐了。所以刚才我和校长个别沟通过，校长会在周五晚上您的讲演之后请您到他的办公室再和您个别的话别。如果没有另外安排的话，今天晚上的晚宴就是我们送别王老师的最后的仪式了。我们再次以热烈的掌声预祝王老师生日快乐。
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