关于公司转投资以及对外担保决议程序的规定

《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

【释义】

本条是关于公司转投资以及对外担保决议程序的规定。[原《公司法》第60条第3款]

〖评析〗

本条规定是公司重大经营决策方面，最常见最容易发生公司内部争议的行为，需要由法律作出规范。问题是第2款的“过半数通过”是否符合实际，一般讲未过半数没有效力，不能形成决议，而章程中能否规定2/3以上或者更高，从法条上看是不行的，理论上讲应当允许借以保护持异议股东的利益。

中华人民共和国公司法（1993年版及99、04年修改版）

第六十条 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第四条　董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

【问题】按照第16条规定，公司对外担保，有两个必备条件：一是要有公司章程的规定，二是要经过董事会或者股东会、股东大会的同意。对这一规定，存在两个问题：

第一，如果公司章程没有规定，但是股东会同意公司对外提供担保，这是否违反第16条的规定？股东会有修改公司章程的权力，股东会同意公司对外提供担保，是否视同公司章程的规定？

第二，债权人在接受公司提供的担保之前，是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议，看看是否符合公司法第16条的规定？如果债权人有这个责任，是不是不符合市场的效率原则？对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同，债权人是否可以推定是符合公司章程、并经公司董事会或股东会同意的行为？

1、如果公司章程中没有关于公司向其他企业投资或为他人提供担保应由哪级机构决议的规定（比如以前成立的公司章程中，根本没有考虑这个问题，现在又没有修改章程），那公司要对外投资或者单位，该由谁说了算？

2、如果章程有规定，但公司在对外投资或者担保时，提供了虚假的决议，第三人如何能查明该决议的真假？如果未查出是假的，但已经发生的投资行为和担保行为是否有效，如果无效，公司承担什么责任，如何保护善意第三人的合法权利？

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