被申请人违法发包，用工主体是否应当承担相应的责任

2008年2月，A建设公司与B建设公司签订建设工程施工劳务分包合同，将其承包的某工地修建工程分包给B建筑公司，后B建筑公司将部分分包工程再转包给自然人魏某。自然人魏某又与刘某等11人签订了工程承包合同，将包来的工程承包给刘某等11人，约定10天内完工，工程费在工程完工验收后再进行结算。后刘某在工地作业时不慎从高空坠落，摔成重伤。刘某多次找到魏某和B建筑公司要求支付工伤赔偿款。魏某和B建筑公司以双方不存在劳动关系拒绝工伤赔偿。于是，刘某向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求B建筑公司支付工伤赔偿款。

案件焦点：

该案中，申请人刘某认为，被申请人违法发包，应承担用工主体的相应责任。而被申请人B建筑公司则认为，尽管存在违法发包行为，但不是申请人与魏某之间的关系应为承揽关系，而非劳动关系。双方的争议焦点集中在对《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社发【2005】12号）第4条的理解和解释。

案例评析：

劳社发【2005】12号文件第4条明确规定了建筑施工、矿山企业等用人单位违法发包，应承担相应用工主体责任的原则。但是对于不具备用工主体资格的组织或自然人再与伤者签订承包合同是否纳入劳动关系并没有做出相应的规定，因此在理解上主要产生了这样两种观点。一种观点认为，从社会平衡利益原则上来讲，从保护伤者弱势利益考虑，只要存在违法发包，而不需要考虑承包方也就是不具备用工主体资格的组织或自然人是否招用或承包给伤者，就可以认定双方存在劳动关系；另一种观点则认为，应从具体劳动事实进行分析，如确因双方是承包关系，就不应该认定为劳动关系。

笔者认为，要将这两种观点进行区分，首先，需要对劳动关系和承揽关系进行界定。从两者的性质和特征来看，两者的主要区别主要有一下几点：第一，当事人双方之间是否为一方提供劳动，另一方给付报酬劳动为目的。承揽关系是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；而劳动关系不关心劳动成果，只重视劳动的提供。第二，一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成人身从属关系，劳动关系中，劳动者提供的是从属性劳动，双方为行政隶属关系。第三，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。第四，劳动工具是否由接受劳务的一方提供。第五，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。第六，是长期持续地提供劳动，还是一次性提供工作结果。

其次，从劳社发【2005】12号的立法本意上讲，该法律文件是为了保护在目前并不规范的建筑、矿山行业中提供劳动的劳动者的合法权益。但是如果只考虑到保护劳动者的权益，而将双方签订承揽合同时的真实意思表示排除在外，一来否定了当事人双方缔约的意思自治；二来这样的解释等于在鼓励承揽人故意受伤取工伤赔偿款乃至工伤待遇费用，也是与立法本意是相反的。

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