“十大XX”评选活动是否构成不正当竞争

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A公司与B公司、C公司商标侵权及不正当竞争纠纷案

引言：

在生活中，不管是在报纸、杂志、网络上，还是学校、企业中，随处可见各式各样的评选活动。而本案正是由一项评选活动引发的，这也是国内首例争议焦点主要围绕涉案评选活动是否构成不正当竞争展开的案件。

笔者作为B公司、C公司的代理人，主要从包括但不限于以下几方面进行抗辩：

（Ⅰ）B公司、C公司并未侵犯A公司的商标权；

（Ⅱ）A公司未提交出入口设备行业通行的、经营者普遍认可的有关评选活动的行业惯例、经营规范，应承担不利后果；

（Ⅲ）B公司、C公司从事的评选活动并未违反诚实信用原则，未扰乱市场竞争秩序，更没有损害A公司及其他经营者和相关公众的利益，不属于不正当竞争行为。'

本案经历了一审、二审直至最高人民法院驳回A公司的再审请求，方为本案盖棺定论。

关键词：

不正当竞争/诚实信用/原则性条款/“十大XX”排名首案

裁判要点：

1、相关主体举办或者评选“十大XX”（比如十大品牌、十大案例、十大新锐等），其行为属于市场经营行为，而作为一种市场经营行为，评选活动的评选规则是否合理、公平，直接受到市场的评价和调节；且并不是所有的评选活动都会得到消费者和业内的认可，一般的理性消费者亦有自主判断的能力，并不需要司法过多干预。

2、关于涉案评选活动是否具有不正当性，可以从主办方性质、评选对象覆盖性、是否从评选活动中获取经济利益、评选对象与主办方的关系、评选规则、评选委员会的设立和组成、评选称号、评选结果等因素评判评选活动不具有正当性。

3、举办或者评选“十大XX”过程中，举办主体通过收取冠名费的方式来减低成本并不违法。B公司、C公司举办涉案评选活动必然会产生相应的成本，而通过收取冠名费的方式，一方面可以维系其技术服务的支出，另一方面冠名商亦可以通过冠名的方式，在具体活动中突出冠名商名称等，以达到宣传企业的效果，这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神或法律、行政法规的禁止性规定。而且从当前名目繁多的各类评选活动来看，该种商业模式亦较为常见。

4、在反法第二条条款为原则性条款的适用过程中，应该保持其“谦抑性”以及严格把控根据“法无禁止即可为”的私权行使理念，应根据案件的实际情况，综合考虑特定市场领城的环境与特点，对被诉行为的正当性，是否对其他经营者和消费者的合法权益造成实际损害等问题进行合理评判。既要考虑到过度适用可能会造成对公有领域的不当使用和对竞争自由的过分限制，不利于充分发挥竞争机制的积极作用，但过严把握又可能不利于对竞争者合法利益的保护和对竞争秩序的维护，妨碍市场经济健康有序发展。

相关法条：

《反不正当竞争》第2条

基本案情：

原告（二审上诉人）：A公司。

被告（二审被上诉人）：B公司、C公司、D公司。

A公司当选由B公司、C公司举办的“中国十大品牌”评选活动中的“中国十大品牌”，而D公司作为活动的冠名商，亦当选“中国十大品牌”。A公司认为该评选活动侵犯了其享有的注册商标，恶意攀附其商标知名度，且违反了诚实信用原则和公认的商业伦理，损害了A公司及相关公众的利益，构成不正当竞争行为。

法院经审理查明：

A公司为股份有限公司，经营范围：电动伸缩门、工商业门窗、平移门等，在第9类“电动伸缩门”商品上注册了系列商标。为证明涉案注册商标的使用及广告宣传情况，A公司提交了IPC备案信息查询单、网站宣传情况、A公司系列产品照片、宣传画册、著作权登记证书、各类刊物宣传页、网络报道、影视制作合同书、广告视频及播放截图、多份经销、广告宣传合同及发票；为证明A公司品牌的广告投入及产品销售收入，A公司提交了其与关联公司2003-2018年度有关广告宣传费投入和电动伸缩门产品销售收入的专项审计报告、公证书及《关于企业在行业内排名的证明》等；为证明A公司系列产品的销售情况，A公司提交了与案外人签订的采购合同及发票；为证明与A公司品牌相关新闻宣传报道的情况，A公司提交了相关网络、报纸新闻报道等；为证明公司及其商标所获荣誉，A公司提交了“深圳知名品牌称号”“广东省著名商标证书”等荣誉证书；为证明涉案注册商标受保护的情况，A公司提交了相关商标异议复审裁定书及民事判决书，并先后在电动伸缩门、电动平移门等产品上向国家知产局申请并经授权取得了多项专利。

此外，A公司提交了多份公证书，公证书记载了B公司、C公司作为主办单位，分别举办了“2017年用户喜爱十大品牌评选活动”“2017年度中国伸缩门十大品牌评选活动”“2018用户喜爱十大品牌评选活动”，其中A公司当选十大品牌之一，而D公司作为冠名商之一，亦获得十大品牌的称号。

为证明B公司、C公司、D公司系利用评选活动及出入口设备商对品牌宣传的需求进行营利，扰乱出入口设备行业的市场竞争秩序，A公司提交了相关获评企业信用信息公示报告及相关域名信息备案管理系统查询结果；为证明出入口设备行业许多具有一定影响力的企业未被纳入涉案评选活动参评范围，A公司提交了中国建筑金属结构协会、中国建筑金属结构协会自动门电动门分会简介及第三、四、五批全国建筑门行业资格证书企业名单；为证明市场监督行政机关逐步推进品牌评选活动清理工作，进一步证明涉案评选活动扰乱了出入口设备行业的竞秩序，损害了A公司及消费者的合法权益，A公司提交了相关网络报道。

为证明涉案评选活动的正当性，B、C公司提交了如下证据：1、不同主体举办的评选活动，拟证明政府机构、行业协会、企业组织等均通过评选活动对其相关行业品牌进行评选或排名，且A公司在相应的评选活动中均未入选，可见其在同行业中不具有相当的知名度；2、中国建筑金属结构协会会员证、中国建筑金属结构协会及佛山市自动门行业协会介绍、感谢信及祝贺信，拟证明B公司系中国建筑金属结构协会会员，该评选活动得到上述两协会大力支持，获得好评，未损害经营者利益；3、2016年、2018年B公司举办评选获得报名企业后台截图，拟证明涉案评选活动公开、透明，未损害经营者利益；4、证书及相关微信推文，拟证明佛山伸缩门市场占有率为全国70%；5、获奖企业主体及其注册商标信息、网络文章、微信推文，拟证明获奖企业在出入口设备行业成立时间较长，在行业内具有一定的知名度。

为证明A公司发起本案诉讼目的不正当，B公司、C公司提交了A公司微信公众号截图、照片、微信聊天记录截图等。

庭审中，A公司明确其在本案中作为驰名商标进行保护的商标、商标侵权及不正当竞争行为的具体表现，其主张使用2017年修订的反不正当竞争法，并对被诉行为违反诚实信用原则、违反与评选活动有关的商业道德的主张做出了具体阐述。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，A公司提交了伸缩门网及中出网网页、有关“十大品牌”选举活动的相关新闻报道、有关其他品牌选举活动的材料、国家就评选活动问题先后出台的相关通知、文件及国家部门、社会组织等先后出台的相关评选条例、办法等证据，二审法院认为相关网页不能证明该行为构成不正当竞争，其余证据均与本案无关，不予采纳。

B公司、C公司提交了“中国门窗网”举办的“中国电动伸缩门”十大品牌排行榜网页截图及道尔品牌的两大产品斩获“十大品牌”的微信文章，二审法院认为网页截图与本案无关，不予采纳。微信文章为涉案评选活动获得者的个人宣传内容，不足以影响对涉案评选活动的法律定性，故不予采纳。

D公司提交了其他评选活动的资料及宣传报道，二审法院认为与本案无关，不予采纳。

裁判结果：

依照反不正当竞争法第二条以及民事诉讼法第六十四条第一款的规定，广州知识产权法院于2020年12月24日作出（2019）粤73民初2170号民事判决书，判决：驳回A公司诉讼请求。

依照反不正当竞争法第二条以及民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定，广东省高级人民法院于2021年8月24日作出（2021）粤民终423号民事判决书，判决：驳回A公司上诉。

依照民事诉讼法第二百条第二、六项的规定，最高人民法院于2022年2月23日作出（2021）最高法民申6916号民事裁定书，判决：驳回A公司的再审申请。

裁判理由：

法院生效裁判认为：反法第二条条款为原则性条款，概括性较强，具有较大的不确定性，过度适用可能会造成对公有领域的不当使用和对竞争自由的过分限制，不利于充分发挥竞争机制的积极作用，但过严把握又可能不利于对竞争者合法利益的保护和对竞争秩序的维护，妨碍市场经济健康有序发展。故在具体案件的审理过程中，应根据案件的实际情况，综合考虑特定市场领城的环境与特点，对被诉行为的正当性、是否对其他经营者和消费者的合法权益造成实际损害等问题进行合理评判。

A公司上诉理由主要为一审法院关于涉案评选活动是否具有不正当性及是否造成损害后果的认定有误。对此，本院评析如下:

(一)关于涉案评选活动是否具有不正当性的认定A公司上诉主张从主办方性质、评选对象覆盖性、是否从评选活动中获取经济利益、评选对象与主办方的关系、评选规则、评选委员会的设立和组成、评选称号、评选结果等因素,可以认定涉案评选活动不具有正当性。本院认为，第一,从主办方的行为性质来看。首先,B公司、C公司属于个人投资企业，主要提供技术开发及咨询、信息技术推广等服务,系以营利为目的的市场参与主体。涉案评选活动虽然不直接以促成商业交易及获取利润为的,但是其通过该活动可以吸引市场关注度及提升网站的知名度,进而获取现实或潜在的商业机会及商业利益,故B公司、C公司举办涉案评选活动的行为仍属于市场经营行为。而我国现行法律规定并未禁止一般的商事主体举办该类评选活动。其次，B公司、C公司举办涉案评选活动,必然会产生相应的成本,而通过收取冠名费的方式,一方面可以维系其技术服务的支出,另一方面冠名商亦可以通过冠名的方式,在具体活动中突出冠名商名称等,以达到宣传企业的效果,这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神或法律、行政法规的禁止性规定。而且从当前名目繁多的各类评选活动来看该种商业模式亦较为常见。综上,根据“法无禁止即可为”的私权行使理念,B公司、C公司采取冠名的方式举办涉评选活动并不当然具有可归责性。第二,从评选活动的具体过程(包括评选规则、评选对象、评选结果等)来看。首先,在出入口设备行业及相关评选活动这一特定的商业领域内,我国法律、行政法规并未规定明确、具体的行为规范或评选规则,双方亦未举证证明存在该行业或领域通行的、经营者普遍认可的有关评选活动的行业惯例、经营规范等。其次,根据日常生活经验及结合双方分别提交的其他评选活动的相关资料显示,现实生活中确实存在采取自主报名或推荐参选、网络投票或评选或网络投票加评委评分综合评选等多种形式的评选活动。而且,某一评选活动能否吸引全国范围内有影响力、知名度较高的企业参加,评选活动是否具有公信力,评选结果是否具有权威性等,更多地取决于举办方和该活动的竞争力及影响力、公众对该活动的认可度。从涉案评选活动的报名方式、评分方式及最终评选结果等来看,涉案评选活动的参与者范围有限,微信投票方式带有一定的主观性,且投票率较低、公众参与度不高等,这些均直接决定了该次活动的公信力及影响范围,但仅从活动本身并不足以证明涉案评选活动具有不正当性。因此,作为一种市场经营行为,涉案评选活选活动具有不正当性。因此,作为一种市场经营行为,涉案评选活动的评选规则是否合理、公平,影响的系该经营活动是否具有权威性和影响力,即该评选活动直接受到市场的评价和调节,并不需要司法过多干预。在无证据证明被诉行为违反商业道德和诚信原则的情况下,A公司以涉案评选活动的评选规则不合理为由,主张涉案评选活动不具有正当性,依据不足,本院不予采纳。

(二)关于涉案评选活动是否造成损害后果的认定：第一,对市场党争秩序的影响。如前述,涉案评选活动的参选者范围具有一定的局限性,投票范围、结果的客观性、活动影响的范围等均有限,上述因素直接决定了该活动不会对出入口设备行业或者相关评选活动行业的市场竞争秩序造成较大的影响力。因此,现有证据并不足以证明涉案评选活动会导致上述特定商业领域的经营者无法正常参与市场经营行为,或者对该领域的市场进入及退出机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制等市场竞争机制产生实际损害。第二,对A公司及其他经营者的影响。首先,从B公司、C公司举办的历届评选活动的情况来看,自2019年起,由于A公司明确提出商标侵权,B公司、C公司未将A公司列入参选企业范围,是为了避免双方矛盾的进一步激化,该行为并无不妥。而此前的几届评选活动中,A公司均获得相关的称号,可见B公司、C公司并未在涉案评选活动中作出诋毁或贬低A公司品牌或企业商誉的行为。A公司亦未提供相关证据证明涉案选举活动造成其品牌价值降低、商誉受损或其他损害后果。其次如前述,涉案评选活动并未对出入口设备行业或者相关评选活动行业的市场竞争秩序造成不利影响,即并未影响上述领域的经营者正常开展经营活动及参与市场竞争。而且,基于商事主体的营利性本质,其开展各类市场经营活动的根本目的在于争取更多的商业机会及市场价额,以最终实现利益的最大化。因此,不管是B公司、C公司、A公司还是其他经营者,它们均会致力于提高自身经营活动对市场、对公众的影响力,以获得更多消费者及行业从业人员的认可。一方面,涉案评选活动在一定程度上会促使同类型评选活动的组织者,通过扩大活动的号召力、吸引更多知名企业参与设置更为公开、透明的评选规则、扩大公众的参与范围及参与度等逐渐形成一个或者数个该领域较有权威性的、公众认可度高的评选活动;另一方面,涉案评选活动也会促使从事出入口设备行业的经营主体,通过提高自身产品或服务质量等,在权威性、影响力较高的品牌评选活动中获得公众的普遍认可,从而提升企业的知名度和美誉度。第三,对消费者的影响。日常生活中,各类市场主体开展的各种品牌评选活动种类繁多,但是并非所有的品牌评选活动都会得到消费者及该行业从业人员的普遍认可,一般的理性消费者本身亦会对各类评选活动有一定程度上的主观识别和自主判断,而并非盲目跟从。况且,消费者在选择具体的商品或服务时,更多的是关注品牌在内的特定商业标识、产品或服务的质量、售后服务、用户评价等。再结合涉案评选活动的举办者身份、公众参与度、影响力等实际情况,A公司提供的证据并不足以证明涉案评选活动对消费者在选择交易对象时产生不恰当的限制或超出合理范围的错误引导,预害消费者自愿、公平、合理的交易权利。综上A公司关于涉案评选活动不具有正当性、损害各方利益,构成不正当竞争的上诉主张不成立,本院不予采纳。另,鉴于上述本院已认定B公司、C公司被诉行为缺乏构成商标侵权或者不正当竞争行为的相关法律要件、A公司相关侵权主张不能成立,故依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(二)项规定“在下列民事纠纷案件中,认民法院对于所涉商标是否驰名商标的审查:…(二)被诉侵犯商标权或者不正当竟争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立”,涉案商标是否驰名已无审查的必要,故一审法院对此不予审查正确,本院予以确认。

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