股东之间免除出资义务的协议，是否可以直接推定为公司的意思表示

股东之间免除出资义务的协议，是否可以直接推定为公司的意思表示？

案例：《艾费尔（烟台）新型显示器研发中心有限公司、烟台市福山区国有资产经营公司股东出资纠纷二审民事判决书》（（2018）最高法民终209号）

〖案情摘要〗

2010年10月22日，福山国有资产公司与艾费尔国际公司签署艾费尔烟台公司章程，约定设立艾费尔烟台公司（有限责任公司），福山国有资产公司认缴出资人民币19800万元，以现金出资，占注册资本的30%；艾费尔国际公司以设备、专利及专有技术折价出资，出资折值人民币46200万元，占注册资本的70%。公司章程第13条“出资时间”规定，“在本合同经审批机构批准生效后，对于现金出资方应在工商局签发公司营业执照后30日内全额缴清出资，对于设备折值出资一方，应在公司成立后2个月内将设备运抵烟台口岸。”

2010年11月4日，山东省商务厅批准同意中外双方共同投资设立艾费尔烟台公司，注册资本由双方投资者于营业执照颁发之日起六个月内一次性缴清。公司章程规定，公司董事会由六名董事组成，其中中方委派两名，外方委派四名。董事长是公司的法定代表人；董事会是公司的最高权力机构，决定公司章程的修改和注册资本的增加、减少、转让等一切重大事宜。2010年12月1日，山东省工商局颁发企业法人营业执照，该营业执照注明：公司法定代表人马力多。

2011年11月18日，福山国有资产公司与艾费尔国际公司签订《协议书》，约定：中方出资分为两期，一期出资人民币4000万元，在本协议签署后一周内出资到位；二期余款15800万元，中方在一期出资后20个月内出资完毕；如中方无法按合同履行二期出资义务，且无法找到第三方投资者代替中方投资，中方在艾费尔烟台公司的股份相应变更。艾费尔烟台公司投产盈利后，外方可逐步回收中方的股份。

2012年4月23日，福山国有资产公司与艾费尔国际公司签订《章程修改方案》，将公司章程第十三条修改为，本合同经审批机构批准生效后，合资双方应在工商局签发艾费尔烟台公司营业执照后三个月内缴清注册资本的20%，其余部分由双方自公司成立之日起两年内缴足。

2012年4月25日，福山国有资产公司与艾费尔国际公司签订《确认书》，内容：因艾费尔烟台公司要办理更换过期营业执照，需要对《合资合同》和《合资章程》中关于双方出资期限进行修改，故双方在2012年4月23日签署了《合同修改方案》和《章程修改方案》。修改方案约定，双方应当在首期出资后两年内缴足余下出资。现双方确认，双方在2011年11月18日签署的《协议书》仍然有效。

2012年4月27日，山东省商务厅做出批复，同意艾费尔烟台公司延长出资期限，由“于营业执照颁发之日起六个月内一次性缴清”变更为“于营业执照颁发之日起三个月内缴纳注册资本的20%，其余部分两年内缴清”；同意艾费尔烟台公司投资者于2012年4月23日签订的合同、章程修正案。2012年5月3日，山东省工商局向艾费尔烟台公司换发了新的企业法人营业执照。该营业执照注明的公司成立日期为2010年12月1日；公司法定代表人为马力多。

2013年4月28日，福山国有资产公司向艾费尔国际公司出具《关于变更艾费尔烟台公司中方出资股份的函》，主要内容为，福山国有资产公司已经投入了大量资金建设厂房，因此已无力再履行二期出资义务，而且也未找到第三方代为出资。按照《协议书》的约定，福山国有资产公司决定减持在艾费尔烟台公司的股份，并在本年度艾费尔烟台公司年检时，一并完成相应变更手续。

双方因福山国有资产公司应否履行第二期出资产生纠纷，艾费尔烟台公司向法院起诉，请求判令福山国有资产公司向艾费尔烟台公司缴付所认缴的出资人民币15800万元。

艾费尔烟台公司主张，2011年11月18日的《协议书》，是股东之间达成的协议，并不代表公司意志，对艾费尔烟台公司不发生效力，公司章程规定了公司增减注册资本须有董事会决议，股东之间协议不能直接调整注册资本。公司《章程》、《章程修改方案》经过审批并办理工商登记，在未经修改之前，未履行出资义务的股东，必须按公司章程按期足额缴纳认缴的出资额。

福山国有资产公司则认为，基于外方股东存在虚假出资、虚高出资、已无技术支持、未实际出资及艾费尔烟台公司名存实亡的现状，福山国有资产公司基于不安抗辩权也无需继续履行出资义务。

本案经过山东高院一审，上诉至最高法院。

1.一审法院山东高院裁判观点

一审法院山东高院认为，本案争议的焦点问题是，艾费尔烟台公司是否有权要求福山国有资产公司缴付出资人民币15800万元。该焦点问题主要涉及两个具体问题，一是艾费尔国际公司是否出资到位，是否影响艾费尔烟台公司的权利主张；二是福山国有资产公司与艾费尔国际公司于2011年11月18日签订的《协议书》，是否影响艾费尔烟台公司的权利主张。

（1）关于艾费尔国际公司是否出资到位是否影响艾费尔烟台公司权利主张的问题

《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司法》司法解释(三)第13条第1款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。由此可见，按期足额缴纳所认缴的出资，是股东对公司所负有的法定义务，既涉及公司资本维持原则，又涉及公司债权人合法权益的法律保护。

本案诉争的法律关系，是艾费尔烟台公司与股东福山国有资产公司之间的股东出资纠纷，艾费尔国际公司虽然也是艾费尔烟台公司的股东之一，但艾费尔国际公司出资是否到位，并不影响艾费尔烟台公司要求福山国有资产公司继续履行出资义务的权利主张，亦不属于本案审理范围。当事人之间如对艾费尔国际公司出资问题存有异议，可以另寻相应的法律途径解决，本案中不予审查。

因此，福山国有资产公司以艾费尔国际公司出资不到位为抗辩事由，主张艾费尔烟台公司无权要求其缴纳所认缴的出资，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

（2）关于福山国有资产公司与艾费尔国际公司于2011年11月18日签订的《协议书》是否影响艾费尔烟台公司权利主张的问题

首先，2010年8月16日起施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。第2条规定，当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

其次，本案中，福山国有资产公司与艾费尔国际公司于2011年11月18日签订的《协议书》第1条中约定，中方出资分为两期，一期出资人民币4000万元，在本协议签署后一周内出资到位；二期余款15800万元，中方在一期出资后20个月内出资完毕；如中方无法按合同履行二期出资义务，且无法找到第三方投资者代替中方投资，中方在艾费尔烟台公司的股份相应变更。艾费尔烟台公司投产盈利后，外方可逐步回收中方的股份。出于艾费尔烟台公司更换营业执照的要求，福山国有资产公司与艾费尔国际公司于2012年4月23日签署了《合同修改方案》和《章程修改方案》，约定双方应当在首期出资后两年内缴足余下出资。但是，双方后于2012年4月25日以《确认书》的形式，重申2011年11月18日的《协议书》仍然有效。

2011年11月18日的《协议书》，是福山国有资产公司与艾费尔国际公司的真实意思表示，属于双方对艾费尔烟台公司的注册资本、股东认缴出资额等事项的重大变更。因此，该《协议书》应当经外商投资企业审批机关批准后才能生效，未报经批准之前应当属于未生效合同。《协议书》未生效，并不排斥艾费尔烟台公司根据该《协议书》的约定依法履行报批义务。艾费尔烟台公司的涉案诉讼请求应当待办理报批手续后，根据审批机关是否予以批准的结果进一步处理。艾费尔烟台公司在未依法办理报批手续之前，即要求福山国有资产公司继续履行人民币15800万元的出资义务，缺乏事实和法律根据。

再次，本案审理过程中，全国人大常委会于2016年9月３日作出《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由行政审批制度改为备案管理制度，而本案中，艾费尔烟台公司的经营范围，并不属于《外商投资产业指导目录》中的限制类或者禁止类领域。因此，上述法律修改以后，福山国有资产公司与艾费尔国际公司于2011年11月18日签订的《协议书》适用备案管理，不再要求报请审批机关批准。也就是说，《协议书》限制生效的条件已经解除，法定生效条件已经具备，依法对各方当事人具有约束力。

根据《协议书》约定，中方即福山国有资产公司如无法按合同履行二期出资义务，且无法找到第三方投资者代替中方投资，中方股份应予变更。福山国有资产公司在2013年4月28日的《关于变更艾费尔烟台公司中方出资股份的函》中亦表示，福山国有资产公司因无力履行二期出资义务，亦未找到第三方代为出资，决定依据2011年11月18日的《协议书》，减持其在艾费尔烟台公司中的股份。

因此，本案中艾费尔烟台公司可以根据《协议书》的约定变更福山国有资产公司的股权份额，但无权要求福山国有资产公司继续履行人民币15800万元的出资义务。

2.二审最高法院裁判观点

最高法院认为，本案二审争议焦点问题为：福山国有资产公司应否向艾费尔烟台公司承担缴付其认缴的15800万元人民币出资款的责任。

根据当事人的诉辩意见，从以下二个方面进行论述：

（1）艾费尔国际公司出资到位与否以及艾费尔烟台公司经营状况是否影响福山国有资产公司履行出资义务

《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》司法解释(三)第13条第1款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。由上述规定可见，按期足额缴纳认缴的出资，是股东对公司所负有的法定义务，这是公司资本维持原则的基本要求，也是对其他足额出资股东和公司债权人合法权益保护的需要。

公司股东不能以其他方股东出资不足为由而免除其对公司的足额出资义务。艾费尔国际公司出资是否到位，并不影响福山国有资产公司履行出资义务。艾费尔烟台公司处于不经营状态，也非法定的或者约定的福山国有资产公司免除出资义务事由。

（2）案涉2011年11月18日《协议书》是否对艾费尔烟台公司具有约束力

①2011年11月18日《协议书》是否生效

首先，2011年11月18日《协议书》的签约主体，为艾费尔国际公司和福山国有资产公司。2010年8月16日起施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。第2条规定，当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

本案中，根据 2011年11月18日签订的《协议书》第1条中的约定，福山国有资产公司如无法按合同履行二期出资义务，且无法找到第三方投资者代替中方投资，将不再履行第二期出资义务，即不再缴付15800万元出资，其股份相应变更。该协议的内容，属于双方对艾费尔烟台公司的注册资本、股东认缴出资额等事项的重大变更。依据前述司法解释和相关规定，在签订上述《协议书》之时，协议书约定内容，属于应当经外商投资企业审批机关批准才能生效的事项，在未经报请批准或相关行政审批机关未明确不批准之前，合同中相关条款处于未生效状态。

其次，本案并不存在相关行政审批机关明确表示不批准该《协议书》的事实。而且，在本案一审审理过程中，全国人大常委会于2016年9月３日作出《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由行政审批制度改为备案管理制度，而本案中艾费尔烟台公司的经营范围，并不属于《外商投资产业指导目录》中的限制类或者禁止类领域。因此，上述法律修改以后， 2011年11月18日签订的《协议书》中关于中方不再出资以及合资公司注册资本减少的事项，适用备案管理，不再要求报请审批机关批准。

《合同法》司法解释（一）第3条规定：人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。该条规定了法律适用原则中的有效溯及原则。根据该条规定的法理，在适用修改后的法律认定合同生效而在适用未修改前的法律认定合同未生效的情形下，应适用于修改后的法律认定合同生效，以尊重当事人的意思自治，促进合同生效，更有利于保护当事人的合法权利。

再次，事实上，《协议书》签约当事人双方，也于2012年4月25日以《确认书》的形式，再次确认2011年11月18日的《协议书》仍然有效。

综上， 2011年11月18日的《协议书》，是福山国有资产公司与艾费尔国际公司的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，应认定其合法有效并生效。

②2011年11月18日的《协议书》是否可以约束艾费尔烟台公司

首先，艾费尔烟台公司章程规定，董事会是公司的最高权力机构，决定公司注册资本的增加、减少、转让。根据该规定，本案中，中方股东减少出资，涉及到公司注册资本的减少问题，应经过董事会决议同意。本案中，并无证据证明艾费尔烟台公司召开董事会，会议讨论上述事宜、作出同意的决议。一般情况下，股东和公司作为相互独立的民事主体，两者在财产和人格上相互独立。因此，两者的意志也应当是相互独立的，不能将两者意志等同，股东之间基于自主意思表示订立的协议，只能约束该股东，不能作为公司的意思表示，不能约束公司。

其次，本案存在下列特殊性：一是艾费尔烟台公司自始只有签订2011年11月18日《协议书》和2012年4月25日《确认书》的两个股东。二是根据艾费尔烟台公司章程规定，公司董事会由六名董事组成，中方委派两名，外方委派四名。董事会成员分别代表中方股东和外方股东的意思表示。三是本案合资公司的中方股东和外方股东之间出现纠纷，且外方股东占绝大多数比例，外方股东所派人员为董事长，故召开董事会讨论和批准中方股东不再出资和公司减资存在客观障碍。

再次，如果不存在该客观障碍，由于持有公司100%表决权的股东已达成协议，同意中方股东福山国有资产公司不再缴付15800万元出资，故在正常情形下，可推定艾费尔烟台公司会召开董事会。因公司董事均系由上述股东选派，代表上述股东的意思表示，也可推定，董事会会同意并作出2011年11月18日签订的《协议书》内容的决议。由于本案存在召开董事会讨论和批准中方股东不再出资和公司减资存在客观障碍，上述程序不能依法进行，故艾费尔烟台公司100%股东的意思表示应推定为该公司的意思表示，2011年11月18日签订的《协议书》的内容可以约束艾费尔烟台公司。

最后，本案是公司诉求股东承担缴足出资责任的出资纠纷，属于公司与其股东之间的内部纠纷，故应以当事人之间基于真实意思表示订立的《协议书》，作为判断案件事实和当事人权利义务的主要的依据，并据此修改公司章程。公司章程尚未修改，并不足以否定上述《协议书》的合法性和上述《协议书》对艾费尔烟台公司的约束力。艾费尔烟台公司关于福山国有资产公司应承担缴纳15800万元出资责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（审判长：曾宏伟，审判员：张雪楳、葛洪涛）

3.最高法院判决中的两个关键点

本案中针对当事人的上诉请求，最高法院的判决逻辑严密，其中有两个关键之处，值得律师在办案中高度关注。

一是在涉及公司纠纷中，尤其是外商投资企业股东之间的协议，如果协议尚未经过外商投资企业审批机关批准，而当事人提起诉讼时，根据最新的外商投资产业指导目录，投资的领域不在负面清单的列示范围，有关外商投资企业的相关事宜，已经由原来的审批制改为备案制管理。此时，法院应当根据《合同法》司法解释（一）第3条规定的有效溯及原则，确认该协议已经生效。

二是尽管公司法人是独立的民事主体，其与股东在人格与财产上是相互独立的，股东的意志只有通过股东会决议的法定程序才能转化为公司意志，非经法定程序，二者不能混同。但是，在特定情况下，当股东会或董事会的召集、召开存在客观障碍时，尤其是大股东对全体股东一致同意签订的协议意欲反悔，利用公司章程赋予的“特权”将协议束之高阁，不进行股东会表决程序；此时，法院会推定100%的股东意思表示即为公司意思表示，也就是法院会推定上述协议已经股东会表决通过，不存在程序瑕疵。

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