虚开增值税专用发票罪的不法性质与司法认定

编者按：6月3日，陈兴良教授最新力作《虚开增值税专用发票罪的不法性质与司法认定》发表于《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第4期，陈兴良教授在文章中提出，司法实践中代开增值税专用发票的行为，在形式上具有虚开的外观，但主观上没有骗取税款的目的或者在客观上没有造成国家税款损失的危险，不构成虚开增值税专用发票罪。并且，陈兴良教授特别指出，在废旧物资收购行业，“散户——废旧物资回收经营单位——制造企业”三方交易模式及衍生的“众多散户——个别大户——废旧物资回收经营单位”交易模式中，有货代开均不构成虚开增值税专用发票罪。以下内容节选自陈兴良教授文章。

代开存在两种情形：第一种是无货代开；第二种是有货代开。所谓无货代开，是指让他人代开的受票人不仅与开票人之间没有货物交易或者提供服务与接受服务，而且与其他人之间也并不存在这种货物交易或者提供服务与接受服务的关系。因此，无货代开属于实质上的虚开是没有疑问的。有货代开则与无货代开有所不同：在有货代开的情况下，虽然增值税专用发票受票人与增值税专用发票开票方的开票人之间并不存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系，然而，增值税专用发票受票人与其他人之间却存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系。只是因为具有货物交易或者提供服务与接受服务关系的公司由于某种原因，不能开具增值税专用发票。在这种情况下，让他人开具增值税专用发票的受票人虽然具有一定的税权，却由于交易方不能开具增值税专用发票面无法实现。有货代开属于税法上的虚开；那么，是否构成刑法上的虚开呢？这是一个值得研究的问题。

应当指出，在1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）的草案中曾经将代开与虚开并列。在全国人大常委会审议时，有些委员提出：“草案中规定的代开、虚开增值税专用发票及其他发票中代开词含义不清楚，在实践中，代开行为有合法代开和非法代开两种情况，对合法代开不能作为犯罪处理，而非法代开实际上已包含于虚开发票之中，应当删去本决定中的代开一词。”这里的合法代开是否等同于有货代开，而非法代开是否等同于无货代开，其含义并不明确。然而，代开行为不能一概规定为犯罪，这一立法意图则是十分明显的。审议的结果采纳了这一建议，删除了代开一词。《决定》草案中的这一表述虽然删除，然而，对虚开行为加以严格限定的意图仍然被立法机关所坚持。例如在1997年《刑法》修订以后，全国人大常委会法制工作委员会组织编写的刑法释义书中明确指出：“本条规定的虚开主要有两种情况：一种是根本不存在商品交易，无中生有，虚构商品交易内容和数额开具发票，然后是利用虚开的发票抵扣税款；另一种是虽然存在真实的商品交易，但是以少开多，达到偷税的目的。”以上两种情形均属于无货开票。由此可见，立法机关还是根据《刑法》第205条的虚开限制在无货代开的范围内。

在全国人大常委会的《决定》颁布以后，最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定>的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）（以下简称《解释》）第1条规定，虚开增值税专用发票可以分为三种情形：第一，无货开票，即没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而开具增值税专用发票，这是一种典型的虚开。第二，不实开票，即有货物购销或者提供或接受了应税劳务但开具数量或者金额不实的增值税专用发票。应当指出，这里的不实，即税款数额与货物数额不相符合，从逻辑上来说，存在两种情况：一种是税款数额大而货物数额小；另一种则相反，税款数额小而货物数额大。作为骗取国家税款的虚开，应当是指前者，即税款数额高于货物数额。在这种情况下，高出部分就是虚开数额。因此，这里的不实开票，仍然可以归属于无货开票的范围。第三，有货开票，即有实际经营活动，但让没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的第三方代为开具增值税专用发票。在存在货物销售的情况下，本来是不存在虚开的。这种情况之所以被认定为虚开是因为开票人与受票人之间不存在货物交易关系，因而《解释》将其规定为虚开。如果说，《解释》是将有货虚开的受票方的接受增值税专用发票行为规定为虚开；那么1996年6月7日最高人民法院《关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（法函（1996）98号）（以下简称《答复》）则将有货虚开的开票人的行为规定为虚开，指出：“虚开增值税专用发票包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。”应该说，上述两种情形在性质上还是不同的：有货虚开的受票人因为其本身有货，因而其受票行为不会给国家税款造成损失，因而不能认定为虚开。而有货虚开的开票人明知自己与受票人之间没有进行货物交易或者提供服务和接受服务而开具增值税专用发票，从这个意义上说，其行为似乎具有虚开的性质。然而，在受票人并没有造成国家税款损失的情况下，这种虚开行为亦不能以虚开增值税专用发票罪论处。

从逻辑上说，实与虚本来是对立的。实开则非虚开，反之亦然。之所以将这种情形归属于虚开，是因为虽然存在实际经营活动，但并不是由货物购销方或者提供或接受了应税劳务方开具增值税专用发票，而是由没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的第三方代为开具增值税专用发票。在此，实与虚之间在货物交易上不存在对应关系。在这个意义上，也仅仅在这个意义上，可以说是这种有货代开属于虚开而非实开。司法解释曾经将代开与虚开并列，例如1994年6月3日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》（以下简称《规定》），该《规定》第2条规定：“以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计在50000元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在10000元以上的，以投机倒把罪追究刑事责任。”如前所述，在全国人大常委会《决定》制订过程中，代开被并入虚开。此后《解释》将有货代开规定为让他人为自己虚开，实际上是扩张了《刑法》第205条中虚开的含义，这是值得商榷的。显然，这一对虚开的司法解释和立法机关的理解之间存在差异。

在司法实践中有货代开主要存在于某些特殊行业，例如废旧物资收购行业。自2008年《关于再生资源增值税政策的通知》（财税〔2008〕157号）取消了对废旧物资回收经营企业销售废旧物资免征增值税的政策后，废旧物资回收经营企业便陷入了进项抵扣不足、增值税税赋过重的困境。在这种情况下，虚开增值税专用发票案件屡有发生。例如，A公司是废旧物资回收经营企业。2015年，某制造企业B公司需要从废旧物资回收经营的散户收购废旧钢材作为原材料用于加工生产制造设备零部件，但由于散户只能为B公司从税务局代开3%增值税专用发票，导致B公司抵扣不足，经营成本上升。经当地散户向B公司介绍，A公司作为废旧物资回收经营企业，享受当地的增值税财政返还优惠政策，实际税负率低，可以让A公司为其开具发票。后B公司找到A公司，就B公司采购废旧钢材一事达成如下合作模式：（1）B公司自行联系废钢材散户，并与散户谈妥收购价格；（2）A公司先从B公司指定的散户收购废旧钢材，再将收购的废旧钢材销售给B公司；（3）A公司从散户收购废旧钢材采大户归集模式，即A公司只对接一个大户，只从该一个特定大户处收购废旧钢材，不直接对接众多小散户，众多小散户与该一个特定大户对接。A公司与B公司商定由B公司的业务经理甲作为大户完成交易。（4）B公司将货款（收购价格+A公司毛利）支付给A公司，A公司将该货款中的收购价格部分支付给甲，甲再将该款项陆续支付给众多散户。（5）散户将货物直接运送到B公司厂方，由B公司制作过磅、收货单据，再将该单据传递给A公司进行出入库的入账；（6）A公司按照B公司支付的货款金额向B公司开具增值税专用发票。2015年7月至2016年8月，A公司通过上述模式向B公司开具增值税专用发票数十张，价税合计数千万元。对于本案，控方认为A公司的采购和销售废旧钢材两个环节均系虚设虚假交易：（1）A公司从B公司收到货款后扣留部分开票费将剩余部分支付给B公司的业务经理甲属于资金回流，证明A公司与B公司之间没有真实贷物购销交易；（2）A公司没有从甲和其他散户中收到废旧钢材的货物，证明A公司与甲和其他散户之间没有真实货物购销交易。因此，在本案中，A公司被指控向B公司开具增值税销项专用发票，属于为他人代开增值税专用发票，A、B公司构成虚开增值税专用发票罪。当然，在司法实践中大量存在的是废旧物资回收经营企业向散户收购废旧物资，但散户不能为其开具增值税进项发票。在这种情况下，废旧物资回收经营企业通过第三方根据收购废旧物资实际数额和价款，据实开具增值税进项发票。由于废旧物资回收经营企业和第三方没有真实货物交易，因而被指控为虚开增值税专用发票罪。在这种情况下，废旧物资回收经营企业是让他人为自己开具增值税进项专用发票。应该说，上述情形都属于有货代开。鉴于废旧物资回收业务的特殊性，《国家税务总局关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》（国税〔2002〕893号）特别规定，散户将收购的废旧物资直接运送到购货方，废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务分别在财务上做购进和销售处理，将收取的货款转付给散户同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票的，由于废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有同等数量的货物销售，因此，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。上列规定实际上认可了“散户——废旧物资回收经营单位——制造企业” 的三方交易模式。对于经营规模较大的废旧物资回收经营企业，由于需要对接的散户众多，上列模式的实际操作难度大且经营成本高。因此，《国家税务总局关于中国再生资源开发公司废旧物资回收经营业务有关增值脱问题的批复》（国税函〔2006〕1227号）规定，中再生公司收购废旧物资数量大、收购对象众多，难以按现行规定逐笔填写收购凭证，同意允许再生公司在收购投售人（包括个体经营者）及非经营性单位的废旧物资时汇总开具收购凭证。在开具废旧物资收购凭证时除按照规定填写相关内容外，必须填写投售人及非经营性单位收款人身份证号码。此规定实际上以再生集团为例认可了“众多散户——个别大户——废旧物资回收经营单位”的交易模式。根据上述税务部门的规定，这种有货代开行为不再认定为虚开增值税专用发票行为，当然在刑法中也就不能构成虚开增值税专用发票罪。

《刑法》第205条从第1款到第3款都是以虚开行为作为其构成要件行为的，对于虚开行为的性质，当行为人不仅实施了虚开行为，而且利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款，或者明知他人骗取国家税款而为他人虚开增值税专用发票的情况下，当然具有增值税诈骗罪的性质。然而，如果在客观上仅仅实施了虚开行为，并没有继而实施骗取国家税款行为。在这种情况下，就难以排除侵害增值税专用发票管理制度的虚开行为。为此，应当引入目的犯原理。目的犯是以一定的目的作为构成要件要素的犯罪类型，目的犯可以分为法定的目的犯与非法定的目的犯。法定的目的犯之目的是立法机关在罪状中明文规定的，其立法意图就是以此限制构成要件范围。而非法定的目的犯之目的在罪状中没有明文规定，因而需要采用目的性限缩方法对构成要件范围加以限制。我国《刑法》第205条没有规定以骗取国家税款为目的，因此需要采用目的性限缩方法，将本罪的构成要件范围限于以骗取国家税款为目的的虚开行为，排除不以骗取国家税款为目的的虚开行为。

总之，只有通过目的性限缩才能为《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪的不法性质提供教义学根据。目的性限缩虽然超越了法条语义的范围，但它体现了立法本意。

作者：陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师

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