刑事辩护非法经营案裁判规则

1.曾海涵非法经营案［第1253号］

▌裁判要旨：（1）未经批准开采稀土矿产品的行为虽然在客观上违反国家规定，但是如有证据证明其主观上没有违法开采的故意，则对该开采行为不宜追究刑事责任。（2）将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分工，未违反国家规定。（3）行为人因抵债原因获得稀土，后销售给有加工稀土资质的企业，属于定向选择，而非“自由买卖”，不违反国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号）。（4）对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。

2.王海旺非法经营案

▌裁判要旨：无证经营假冒伪劣卷烟的行为，可能涉及销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，属于想象竞合犯，应以处罚较重的罪名定罪。法定刑以下判处刑罚是我国刑法规定的特别宽宥制度，即不存在法定减轻处罚情节，但是考虑到案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的一项制度安排。案件是否具有法定刑以下判处刑罚的特殊情况，通常并不取决于某一情节，而是多个情节综合认定的结果。

3.徐波等人非法经营案［第1238号］

▌裁判要旨：通过业务员虚构形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金、频繁操作的行为不是认定案件性质的关键行为，不宜认定诈骗罪中的“虚构事实”。诈骗罪中的虚构事实是指虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了解交易，而不以实物交收方式为目的或者不必交割实物。形式要件包括：（1）交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或者卖出；合约签订后，允许交易者不实际履行而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。（2）交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

4.朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案［第1210号］

▌裁判要旨：未经许可生产摩托车的行为违反了国家规定，严重扰乱市场秩序，达到情节严重的，构成非法经营罪；但有关规范性文件并未对销售摩托车和助力车的行为设定行政许可，因此以燃油助力车名义销售摩托车的行为因没有违反国家规定，而不能认定为犯罪。同时需要注意，实践中无证生产以及采用“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考虑，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。

5.马智中、王现平非法经营案［第1211号］

▌裁判要旨：页码连贯、内容完整的出版物散页可以折算认定为刑法意义上的“册”。非法出版物没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的，以散页价格为依据认定“经营数额”有利于被告人，故可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额。

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