利用未公开信息交易罪为刑法修正案七新增加的罪名，被规定于《刑法》第一百八十条第四款。构成本罪的主体是特殊主体，只能由证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员构成；在主观方面表现为故意；本罪侵犯的客体是国家对证券、期货交易管理的秩序和管理制度，以及投资者的合法权益；在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，获取的除内幕信息之外的其他未公开信息，违反规定从事该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。笔者在北大法宝中以“利用未公开信息交易罪”为关键词，共检索到73份案例与裁判文书。截止到2019年1月10日，暂无利用未公开信息交易罪的无罪判决。除此以外，笔者在最高人民检察院案件信息公开网上检索了本罪的不起诉决定书，截止到2019年1月10日，仅检索到4份不起诉决定书。基于此，笔者查阅了本罪全部的法律文书（含不起诉书），从不起诉书和典型的罪轻判决中总结归纳出本罪的有效辩点。
有效辩点1：信息的取得与行为人的职务无关，该信息不属于内幕信息以外的其他未公开的信息，所获利益不应认定为利用未公开信息交易的盈利所得
Ø 典型案例1：蔡某某、林某某利用未公开信息交易案（湖北省荆州市中级人民法院 （2017）鄂10刑初68号）
Ø 裁判要旨1：本案所涉利用未公开信息交易犯罪的定罪与量刑的法律依据主要为现行刑法相关条款及其司法解释，而案涉获利或者避免损失数额是定罪量刑的主要审查标准。本案经庭审查明的事实表明，蔡某某实际控制的“黄某”、“王某”证券账户趋同交易实际盈利金额为181.3096万元，其中还包括蔡某某采用从林某某处获取的潮宏基、巨轮股份、长城集团和科士达等4只股票的交易信息，并实际投资交易该4只股票所获取的盈利91.4063万元。被告人蔡某某代为管理的“刘某2"、“邱某"名下证券账户趋同交易盈利金额为593.8829万元。虽然该组证券账户由案外人梁某、谢某实际控制，趋同交易盈利也为梁某、谢某实际占有，但该交易盈利也确系由蔡某某指令其妻吴某从事趋同股票交易所取得。至于蔡某某利用林某某推荐的4只股票投资所得利润，因该信息的取得与蔡某某担任基金管理公司独立经理的职务无关，也不属于基金交易的标的股票、交易时间、交易数量等内幕信息以外的其他未公开的信息，所以，该笔收益不应认定为蔡某某利用未公开信息交易的盈利所得。
有效辩点2：证明传递交易信息的证据不足，不构成利用未公开信息交易罪
Ø 典型案例2：田某某涉嫌利用未公开信息交易案 （北京市人民检察院第二分院 京二分检刑不诉[2017]12号）
Ø 不起诉要旨2：2010年7月至2015年11月，田某某先后担任某某基金基金经理、某某管理有限公司副总经理等职务。期间，田某某利用职务便利获取了未公开信息，违反规定，明示支某某从事相关证券交易活动。支某某所控制使用的刘某某证券账户，与某某管理有限公司旗下的某某基金等基金趋同交易股票共计18支，趋同交易金额人民币9711.15万元。经审查，田某某与支某某系校友关系，支某某使用的刘某某证券账户与田某某管理的**基金、**基金存在趋同交易。北京市人民检察院第二分院认为，经两次退回补充侦查，证实田某某向支某某传递交易信息的证据不足，未能证实田某某曾向支某某泄露过相关交易信息，认定田某某构成利用未公开信息交易罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对田某某不起诉。
根据《刑法》规定，利用未公开信息交易罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，获取的除内幕信息之外的其他未公开信息，违反规定从事该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。也就是说，行为人不仅需要利用职务上的便利获取除内幕信息之外的其他未公开信息，而且需要利用该未公开信息“违反规定从事相关交易活动”或者“明示、暗示他人从事相关交易活动”。因此，如果现有证据不能证明行为人向他人传递交易信息，亦无法证明他人的证券交易行为与该交易信息具有关联性，从而不能确定“明示、暗示他人从事相关证券交易活动”这个环节的，不能认定行为人构成利用未公开信息交易罪。本案中，即使已经查明田某某和支某某系校友关系，也可以认定趋同交易的存在，但是由于不能认定存在传递交易信息行为，还是不能入罪。
有效辩点3：犯罪情节轻微，且系从犯，并主动投案，可免除刑罚
Ø 典型案例3：谢某某涉嫌利用未公开信息交易案 （荆州市人民检察院 鄂荆检公诉刑不诉[2017]3号）
Ø 不起诉要旨3：2013年，被不起诉人谢某某将其实际控制的“邱某某”证券账户委托蔡某某（另案处理）管理。2013年3月1日至2016年7月5日，蔡某某担任XX公司基金经理期间，指令其妻吴某某（另案处理）操作“邱某某”证券账户，该账户趋同于民生加银基金公司买入并卖出三联虹普（代码300384）等39只股票，成交金额共计7821.3944万元，扣除交易费用后谢某某实际获利349.6999万元。期间，谢某某分三次给予蔡某某好处费61.8万元。荆州市人民检察院认为，被不起诉人谢某某与蔡某某共同实施了《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定的行为，但犯罪情节轻微，且系从犯，并主动投案，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条和第六十七条的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对谢某某不起诉。
与之有关的不起诉决定还有吴某甲涉嫌利用未公开信息交易案（鄂荆检公诉刑不诉[2017]1号）、梁某某涉嫌利用未公开信息交易案（鄂荆检公诉刑不诉[2017]2号）等。本案中，谢某某、吴某甲、梁某某等都明知蔡某某担任北京XX基金经理，掌握基金交易的标的股票、交易时点、交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息，仍然主动配合，按照蔡某某的指令，帮助操作蔡某某实际控制的账户进行股票交易。但是鉴于上述人员的参与是受蔡某某的指令，系从犯，且犯罪情节轻微，具有投案自首、积极退赃等情节，可以免除处罚。
针对如何认定从犯的问题，重庆市第一中级人民法院在王鹏、王慧强等利用为公开信息交易罪案（（2015）渝一中法刑初字第00162号）的判决中提出，在共同犯罪中，被告人王鹏身为基金公司从业人员，具有获取未公开信息的职务便利，其利用该职务便利，多次登陆公共查询帐户获取未公开信息并向被告人王慧强、宋玲祥传递。该信息由王鹏掌控，是否对外传递、向谁传递、传递多少均由王鹏决定，其在共同犯罪中为主导地位，起关键作用，应认定为主犯。而被告人王慧强、宋玲祥本人并不具备获取未公开信息的职务便利，在犯罪中只是利用王鹏传递的未公开信息进行相关交易，不能单独构成本罪，具有可替代性，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，并可减轻处罚。因此，行为人是否具备获取未公开信息的职务便利，是否能够单独构成本罪，是认定其能否成为从犯的重要因素。
有效辩点4：获利金额相对较少，不属于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的情形
Ø 典型案例4：李某利用未公开信息交易案 （北京市高级人民法院 （2017）京刑终153号）
一审判决：被告人李某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元
终审判决：上诉人李某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。
Ø 裁判要旨4：2009年10月至2012年2月间，被告人李某利用担任建信基金管理有限责任公司（以下简称建信公司）基金经理，负责管理该公司“建信优选成长基金”账户而掌握有关投资决策、交易等方面信息的职务便利，违反规定，使用其实际控制的“左李”证券账户，先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票103支，买入金额共计人民币8067万余元（以下币种均为人民币），卖出金额共计3841万余元，获利金额共计18万余元。在此期间，被告人李某使用“谢渝”证券账户，先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票102支，买入金额共计1.8亿余元，卖出金额共计9700余万元；使用“邱俊生”证券账户，先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票24支，买入金额共计2300余万元，卖出金额共计900余万元。被告人李某作案后于2014年11月14日被查获归案，李某的家属主动退缴237.27万元。本院认为，上诉人李某身为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，已构成利用未公开信息交易罪，依法应予惩处。
关于李某及其辩护人所提本案获利额较小，不属于“情节特别严重”的辩解和辩护意见，经查：最高人民法院发布的指导案例61号（马乐利用未公开信息交易案）裁判要点指出，刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。目前暂未发布关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于利用未公开信息交易罪的社会危害性明显小于内幕交易、泄露内幕信息罪，故前者“情节特别严重”的数额标准显然应当高于后者。本案中，虽然李某的证券交易成交额较高，但获利数额相对较小，比照最高人民法院发布的指导案例和中国裁判文书网上所查阅的该罪名的全部生效裁判文书，并结合本案的具体情节、李某的实际获利金额、退赃情况，李某的情形不属于“情节特别严重”，故对上述辩解和辩护意见本院予以采纳。
有效辩点5：行为人从违法所得中分得钱款较少，该情节在对其判处罚金时予以考虑，可减轻处罚
Ø 典型案例5：卓某某1利用未公开信息交易案 （上海市第一中级人民法院 （2017）沪01刑初38号）
Ø 裁判要旨5：本院认为，被告人卓某某1身为证券公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，其行为已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的事实及罪名成立。卓某某1主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚；卓某某1退缴相应违法所得，量刑时酌情予以考虑；卓某某1个人从违法所得中分得钱款较少，该情节在对其判处罚金时予以考虑。综合卓某某1的犯罪情节以及上述从宽处罚等情节，依法对其减轻处罚，辩护人所提对其减轻处罚的相关辩护意见予以采纳。
法条解析
《刑法》第一百八十条第四款 利用未公开信息交易罪
证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
罪名精析
利用非公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的工作人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
构成要件
一、概念
利用非公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的工作人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
二、利用非公开信息交易罪构成要件
（一）客体要件
本罪侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。近年来，基金业“老鼠仓”成为危害证券市场的一大毒瘤，严重地侵害了广大中小投资者的利益，破坏了证券市场的秩序。然而，由于法律制度的不健全，再加上“老鼠仓”的隐蔽性强、难以调查取证等原因，虽然社会上“灭鼠”的呼声不断，但是查处的“老鼠仓”案件很少。唐建、王黎敏曾分别就职于上投摩根基金公司和南方基金公司。2006年3月，唐建利用担任上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理之便，在建议基金买入新疆众和股票时，利用其父以及另一第三方账户先于基金买入，后又借基金连续买入新疆众和，该股股价不断上升之机卖出，非法获利约153万元。王黎敏则在2006年8月至2007年3月任南方基金基金金元、基金宝元基金经理期间，以类似的手段从自己所管理的基金重仓股太钢不锈和柳钢股份中，非法获利约150万元。根据调查结果，2008年4月21日，中国证监会开出罚单，取消了两人的基金从业资格、没收全部非法所得并各处罚款50万元，并对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。按照《证券投资基金法》的规定，基金从业人员对基金财产或者基金份额持有人造成损害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。证监会没有移交司法机关，并不是认为他们的行为情节不严重，而是在现行《刑法》中找不到相关规定。
由于“老鼠仓”行为的实质在于行为人利用公有资金实现对私人利益的输送，因而理所当然地会引起社会各界的痛恨和立法、司法上的关注。应该看到，尽管我国《证券投资基金法》对于类似于“老鼠仓”的行为规定可以追究刑事责任，但在《刑法》条文中并没有对应的规定，更因为刑法已有的内幕交易罪规定中的“内幕信息”无法将“老鼠仓”行为实施者所利用的、与上市公司无关的“经营信息”归入，这就使得人们痛恨且具有严重社会危害性的“老鼠仓”行为无法受到应有的刑事追究，这在相当程度上也是证券市场上这类行为屡禁不止的重要原因之一。
本罪的犯罪对象是“内幕消息以外的其他未公开的信息”，主要是指金融机构即将用客户资金投资购买某个金融产品的信息，利率变动信息、税收、外汇、金融政策变动信息等。
（二）客观要件
本罪在客观上表现为金融机构的工作人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕消息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。这里，“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括《证券投资基金法》等法律、行政法规所规定的禁止基金公司等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要表现为资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。本罪的行为人在自己建仓的同时，常常以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓，因此，本条也将“明示、暗示他人从事上述交易活动”作为本罪的行为方式之一。
利用内幕消息以外的未公开信息，从事证券、期货交易活动，只有情节严重才构成犯罪。所谓“情节严重”主要指多次建立老鼠仓的；建老鼠仓非法获利数额巨大的，或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条以及《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第3条的规定可以参照适用于本罪。具体而言，“情节严重”包括：
（1）利用因职务便利获取的内幕消息以外的其他未公开的信息，买入或者卖出证券，或者明示、暗示他人买入或者卖出证券，成交额累计在五十万元以上的；
（2）多次利用因职务便利获取的内幕消息以外的其他未公开的信息，买入或者卖出证券，或者明示、暗示他人买入或者卖出证券；
（3）买入或者卖出期货合约，或者明示、暗示他人买入或者卖出期货合约，占用保证金数额累计在三十万元以上的；
（4）致使交易价格和交易量异常波动的；
（5）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
（6）有其他严重情节的。
（7）主体要件
本罪的主体是特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的工作人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。
（四）主观要件
本罪在主观方面只能由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成犯罪。
认定要义
一、罪与非罪的认定
利用未公开信息交易行为，需达到“情节严重”的程度才能构成犯罪：
（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；
（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；
（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；
（4）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；
（5）其他情节严重的情形。
二、本罪不以实际营利或避免损失为成立条件
利用未公开信息进行交易往往能为行为人来巨额利润或避免重大损失但是，有必要明确的是，本罪的构成并不以行为人实际营利或避免损失为要件。影响证券、期货市场价格的因素极为复杂，除了自身的原因外，还受大盘、政策、市场资金充裕程度等因素的影响。只要行为人利用未公开信息交易行为完成，且达到了规定的追诉标准，就应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任，而不论其是否实际营利或避免损失。
三、本罪与内幕交易罪、泄露内幕信息罪的区别
一是从信息的内容上看，内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息；而老鼠仓所利用的信息主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围，而属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”。
二是从犯罪行为损害的利益看，内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益，“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。
四、本罪与操纵证券、期货市场罪的区别
利用非公开信息交易罪主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险，行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建仓、提早撤仓从中获利，主观上并没有操纵证券期货交易价格的目的；而操纵证券期货市场主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量，从而达到获利的目的。因此，利用非公开信息进行交易无论从目的还是行为上，都无法构成操纵证券、期货市场罪。
五、本罪与背信运用受托财产罪的区别
背信运用受托财产罪是单位犯罪，犯罪主体是金融机构，未规定金融机构从业人员的刑事责任，主要是指金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背，因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中；而利用非公开信息交易罪是一种个人犯罪，犯罪主体是从事资产管理机构的从业人员，资产管理机构作出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务，不属于擅自运用受托财产，主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为。
立案标准
依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010］23号）第36条的规定，上述人员涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；
（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元上的；
（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；
（4）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；
（5）其他情节严重的情形。
二、利用未公开信息交易罪（刑法第180条4款）
（一）利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”（立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金）：
1.违法所得数额在一百万元以上的；
2.二年内三次以上利用未公开信息交易的；
3.明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。
4.利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的：
（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（二）利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”（处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金）：
1.违法所得数额在一千万元以上的；
2.违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有上述四种情形之一的。
量刑标准
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；
（五）其他情节严重的情形。
犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
解释性文件
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕10号 2019年7月1日施行）
为依法惩治证券、期货犯罪，维护证券、期货市场管理秩序，促进证券、期货市场稳定健康发展，保护投资者合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条 刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：
（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
第二条 内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
第三条 刑法第一百八十条第四款规定的“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。
第四条 刑法第一百八十条第四款规定的行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合以下方面进行认定：
（一）行为人具有获取未公开信息的职务便利；
（二）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；
（三）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；
（四）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；
（五）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；
（六） 行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。
第五条 利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
（一）违法所得数额在一百万元以上的；
（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；
（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。
第六条 利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第七条 刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。
利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
第八条 二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。
第九条 本解释所称“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。
行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。
第十条 行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。
第十一条 符合本解释第五条、第六条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。
第十二条 本解释自2019年7月1日起施行。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）
第三十六条 [利用未公开信息交易案（刑法第一百八十条第四款）]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；
（五）其他情节严重的情形。
证据规格
第一百八十条第四款 证据规格
利用未公开信息交易罪
（一）犯罪嫌疑人陈述与辩解
1.犯罪嫌疑人的基本情况；
2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；
3.共同犯罪的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
4.未公开信息的来源；
5.交易的具体内容及因此获得的赃款数额和去向
（二）被害人陈述
1.被害人的基本情况；
2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；
3.被害人的财产损失情况；
4.犯罪嫌疑人的体貌特征。
（三）证人证言（可参考被害人陈述）
（四）物证、书证
1.作案工具
2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；
3.其它。
（五）鉴定意见
司法审计报告、文检鉴定等。
（六）视听资料、电子数据
1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；
2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。
（七）辨认笔录
被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。
（八）勘验、检查笔录
现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等
（九）其他证据材料
1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。
3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。
4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。
7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。
实务指南
最高法案例指导工作办公室：《马乐利用未公开信息交易案》的理解与参照——利用未公开信息交易罪有情节严重和情节特别严重两种情形和量刑档次
最高人民法院认为，刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪有情节严重、情节特别严重两种情形和两个量刑档次。具体理由如下：
1.符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害,而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。在此背景之下，立法机关在刑法修正案（七）中新增了利用未公开信息交易罪。在2008年8月25日提请全国人大常委会首次审议刑法修正案（七）草案时，新华网第一时间发布快讯：“刑法修正案（七）草案增加条款，严惩证券、期货交易中的老鼠仓行为，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”这表明了利用未公开信息交易罪应有情节特别严重的量刑档次。据了解，中国证监会已移送司法机关的此类案件就有44起，平均涉案股票98只，平均交易额为5.75亿元，平均违法所得为1174万元。马乐案之后，又出现交易金额超过40亿元、获利超过5600万元的案件。因此，如果对利用未公开信息交易罪不适用情节特别严重，就难以罚当其罪，难以达到严惩此类犯罪的立法目的。
2.符合刑法条文的文本含义。首先，刑法第一百八十条第四款中的情节严重是入罪条款。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到情节严重才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助情节严重的表述，以避免情节不严重的行为入罪。其次，该款中情节严重并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在情节严重兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。刑法第一百八十条第四款中情节严重之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的情节严重仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。
3.符合援引法定刑的立法技术。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。此种援引法定刑的表述，在刑法其他条文中也同样存在。如刑法第二百八十五条第二款对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定为：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”第三款对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定为：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有情节严重、情节特别严重两个量刑档次。该司法解释也表明了最高司法机关对此种援引法定刑的一致理解。
综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述情节特别严重，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含情节特别严重的情形和量刑档次。此种理解也得到了全国人大法工委的认可。
案例精选
最高检指导案例第24号、最高法指导案例第61号 马乐利用未公开信息交易案
【摘要】
刑法第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形，应当是对第一款法定刑的全部援引。其中，“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照本条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚，即区分不同情形分别依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。
马乐利用未公开信息交易案
【基本案情】
马乐，男，1982年8月生，河南省南阳市人。
2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户，买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币19120246.98元。
【诉讼过程】
2013年6月21日中国证监会决定对马乐涉嫌利用未公开信息交易行为立案稽查，交深圳证监局办理。2013年7月17日，马乐到广东省深圳市公安局投案。2014年1月2日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控被告人马乐构成利用未公开信息交易罪，情节特别严重。2014年3月24日，深圳市中级人民法院作出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，鉴于刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪情节特别严重作出相关规定，马乐属于犯罪情节严重，同时考虑其具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，因此判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。
深圳市人民检察院于2014年4月4日向广东省高级人民法院提出抗诉，认为被告人马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；马乐的行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。2014年8月28日，广东省人民检察院向广东省高级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》，认为一审判决认定情节错误，导致量刑不当，应当依法纠正。
广东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定，认为刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形，马乐的行为属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚，抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据；驳回抗诉，维持原判。
广东省人民检察院认为终审裁定理解法律规定错误，导致认定情节错误，适用缓刑不当，于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉。2014年12月8日，最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。
【抗诉理由】
最高人民检察院审查认为，原审被告人马乐利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事相关证券交易活动，累计成交额人民币10.5亿余元，非法获利人民币1883万余元，属于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的情形。本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”规定为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当。理由如下：
一、刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形，应当引用第一款处罚的全部规定。按照立法精神，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照本条第一款的全部罚则处罚，即区分情形依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。首先，援引的重要作用就是减少法条重复表述，只需就该罪的基本构成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要对不同量刑档次作出明确表述，规定独立的罚则。刑法分则多个条文都存在此种情形，这是业已形成共识的立法技术问题。其次，刑法第一百八十条第四款“情节严重”的规定是入罪标准，作此规定是为了避免“情节不严重”也入罪，而非量刑档次的限缩。最后，从立法和司法解释先例来看，刑法第二百八十五条第三款也存在相同的文字表述，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。司法解释的这一规定，表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。
二、利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑亦应相当。内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，都属于特定人员利用未公开的可能对证券、期货市场交易价格产生影响的信息从事交易活动的犯罪。两罪的主要差别在于信息范围不同，其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏了金融管理秩序，损害了公众投资者利益。刑法将两罪放在第一百八十条中分款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的确认。因此，从社会危害性理解，两罪的法定刑也应相当。
三、马乐的行为应当认定为“情节特别严重”，对其适用缓刑明显不当。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪“情节严重”规定了相同的追诉标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”。如前所述，利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的，也应当依照第一款的规定，遵循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额人民币10.5亿余元，从中非法获利人民币1883万余元，显然属于“情节特别严重”，应当在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑。其虽有自首情节，但适用缓刑无法体现罪责刑相适应，无法实现惩罚和预防犯罪的目的，量刑明显不当。
四、本案所涉法律问题的正确理解和适用，对司法实践和维护我国金融市场的健康发展具有重要意义。自刑法修正案（七）增设利用未公开信息交易罪以来，司法机关对该罪是否存在“情节特别严重”、是否有两个量刑档次长期存在分歧，亟需统一认识。正确理解和适用本案所涉法律问题，对明确同类案件的处理、同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用，对于加大打击“老鼠仓”等严重破坏金融管理秩序的行为，维护社会主义市场经济秩序，保障资本市场健康发展具有重要意义。
【案件结果】
2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公开开庭审理此案，最高人民检察院依法派员出庭履行职务，原审被告人马乐的辩护人当庭发表了辩护意见。最高人民法院审理认为，最高人民检察院对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解及原审被告人马乐的行为属于犯罪情节特别严重的抗诉意见正确，应予采纳；辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审裁判因对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解错误，导致降格认定了马乐的犯罪情节，进而对马乐判处缓刑确属不当，应予纠正。
2015年12月11日，最高人民法院作出再审终审判决：维持原刑事判决中对被告人马乐的定罪部分；撤销原刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分；原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。
【要 旨】
刑法第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形，应当是对第一款法定刑的全部援引。其中，“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照本条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚，即区分不同情形分别依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。
【指导意义】
我国刑法分则“罪状+法定刑”的立法模式决定了在性质相近、危害相当罪名的法条规范上，基本采用援引法定刑的立法技术。本案对刑法第一百八十条第四款援引法定刑理解的争议是刑法解释的理论问题。正确理解刑法条文，应当以文义解释为起点，综合运用体系解释、目的解释等多种解释方法，按照罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求，从整个刑法体系中把握立法目的，平衡法益保护。
1.从法条文义理解，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款，为犯罪构成要件，表明该罪情节犯的属性，具有限定处罚范围的作用，以避免“情节不严重”的行为也入罪，而非量刑档次的限缩。本条款中“情节严重”之后并未列明具体的法定刑，不兼具量刑条款的性质，量刑条款为“依照第一款的规定处罚”，应当理解为对第一款法定刑的全部援引而非部分援引，即同时存在“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
2.从刑法体系的协调性考量，一方面，刑法中存在与第一百八十条第四款表述类似的条款，印证了援引法定刑为全部援引。如刑法第二百八十五条第三款规定“情节严重的，依照前款的规定处罚”，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确了本款包含有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。另一方面，从刑法其他条文的反面例证看，法定刑设置存在细微差别时即无法援引。如刑法第一百八十条第二款关于内幕交易、泄露内幕信息罪单位犯罪的规定，没有援引前款个人犯罪的法定刑，而是单独明确规定处五年以下有期徒刑或者拘役。这是因为第一款规定了情节严重、情节特别严重两个量刑档次，而第二款只有一个量刑档次，并且不对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金。在这种情况下，为避免发生歧义，立法不会采用援引法定刑的方式，而是对相关法定刑作出明确表述。
3.从设置利用未公开信息交易罪的立法目的分析，刑法将本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪一并放在第一百八十条中分款予以规定，就是由于两罪虽然信息范围不同，但是其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，对公众投资者利益和金融管理秩序的实质危害性相当，行为人的主观恶性相当，应当适用相同的法定量刑幅度,具体量刑标准也应一致。如果只截取情节严重部分的法定刑进行援引，势必违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则，无法实现惩罚和预防犯罪的目的。
《刑事审判参考》第939号案例 李旭利利用未公开信息交易案
【摘要】
利用未公开信息交易罪司法认定中的证据和法律问题
本案被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。
李旭利利用未公开信息交易案
一、基本案情
被告人李旭利，原系交银施罗德基金管理有限公司（以下简称基金公司）投资决策委员会主席、投资总监兼该公司蓝筹股票证券投资基金（以下简称蓝筹基金）经理。2011年8月26日因涉嫌犯利用未公开信息交易罪被逮捕。
上海市人民检察院第一分院以被告人李旭利犯利用未公开信息交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
2005年8月至2009年5月，被告人李旭利担任基金公司投资决策委员会主席、投资总监，2007年8月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李旭利参与基金公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。
2009年4月7日，在基金公司旗下蓝筹基金、交银施罗德成长股票证券投资基金（以下简称成长基金）进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令五矿证券深圳华富路证券营业部（现为五矿证券深圳金田路证券营业部，以下简称五矿金田营业部）总经理李智君，在名为“岳彭建”、“童国强”实为李旭利等控制的证券账户内，先于或者同期于基金公司买人工商银行、建设银行股票，累计成交额人民币（以下币种同）52263797.34元，并于同年6月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8992399.86元，同时分得股票红利1723342.50元。
上海市第一中级人民法院认为，被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条之规定，上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判处被告人李旭利有期徒刑四年，并处罚金1800万元；违法所得10715742.36元予以追缴。
一审判决后，被告人李旭利向上海市高级人民法院提起上诉，辩称其未指令李智君购买工商银行、建设银行股票。
上诉人李旭利的二审辩护人向上海市高级人民法院提出以下辩护理由：（1）李旭利的认罪供述，是在侦查阶段受到侦查人员以缓刑引诱、以“不配合工作便抓捕其妻子袁雪梅”相胁迫的情况下作出的；袁雪梅的证言，是在侦查人员要求李旭利给袁雪梅写信，李在信中描述相关情节后，袁按信中内容陈述的。故请求排除李旭利在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述以及证人袁雪梅于2011年9月5日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言。（2）证明李旭利指令李智君购买工商银行、建设银行股票的证据不足，不排除涉案相关股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实不清，证据不足；（3）涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合以低价先于基金公司买入，并以高价先于基金公司卖出的“先买先卖”的客观特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。（4）工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。（5）根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成犯罪
本案二审开庭审理前，上海市高级人民法院召开了庭前会议。根据辩护人在庭前会议上提出的申请，合议庭开庭审理前调取了李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2封信提供给辩护人，并向辩护人提供了李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像并让其观看。
在开庭审理过程中，法庭就证据收集的合法性进行了调查。上海市人民检察院出庭检察员当庭决定，对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言予以撤回，不作指控证据使用。辩护人出示和宣读了二审期间会见李旭利所作的笔录及检察机关对李旭利所作的讯问笔录、李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2封信以及其写给李智君的1封信、袁雪梅亲笔书写的情况说明等线索材料。根据出庭检察员的申请，法庭通知本案两名侦查人员出庭说明情况。合议庭经休庭评议后当庭宣布，根据对李旭利供述认罪过程和相关录音录像资料的审查，结合法庭调查查明的事实和证据，李旭利及其辩护人提供的相关线索材料，不能证明侦查人员讯问李旭利时实施了刑讯逼供行为，也不能证明侦查人员胁迫、引诱李旭利供认犯罪事实。李旭利供认的作案过程及相关细节系其自行叙述形成，李旭利及其辩护人提出侦查人员胁迫、引诱李旭利供述犯罪事实查无实据。据此，合议庭决定，对李旭利及其辩护人提出排除李旭利认罪供述的申请不予支持；对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所做的证言，鉴于李旭利及其辩护人申请排除，检察员也已当庭决定撤回不做指控证据使用，故决定予以排除。
上海市高级人民法院经审理后认为，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李旭利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何把握利用未公开信息交易犯罪的证据标准？
2.构成利用未公开信息交易罪是否以“先买先卖”同时具备为要件？
3.相关公司买人涉案股票行为对股票价格的影响以及行为人的获利情况是否影响利用未公开信息交易犯罪的成立？
4.如何理解利用未公开信息交易罪中的“违反规定”？
三、裁判理由
（一）没有被告人或者操盘手的供述或证言，综合全案相关客观证据能够认定被告人实施了利用未公开信息交易犯罪行为的，可以认定有罪。
利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，且情节严重。根据刑法的相关规定，行为人利用了未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。由于行为人基于职务便利获取未公开信息后，往往是通过行为人以外的其他人秘密进行交易的，要证明行为人构成犯罪，一般都需要有证据证明行为人和操盘手之间存在犯意联络，而对这一犯意联络的存在往往是通过行为人本人的供述和操盘手的证言予以证实。司法实践中，如果行为人否认犯罪，操盘手又基于种种原因拒绝提供真实证言时，被告人之间犯意联络的认定便会变得更加复杂。
本案中，李旭利在一审庭审及之前的供述中均供认是其指令李智君购买涉案股票，但在二审过程中翻供，否认其指令李智君购买涉案股票。李旭利妻子袁雪梅指证李旭利指令李智君购买涉案股票的证言，又因为侦查人员的不当行为被二审法庭排除，而李智君的证言在李旭利是否指令其购买涉案股票的问题上又含混其辞，称“记不清”了，“想不起详细情况”了，本案在二审中的人证就只有李旭利在侦查、审查起诉以及一审庭审中的认罪供述，在这种情况下，是否还可以认定李旭利指令李智君购买了涉案股票，是本案的一个焦点和难点。
依照刑事诉讼法第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在利用未公开信息交易犯罪案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还包括书证、电子数据、鉴定意见等客观证据。由于此类案件中的犯罪手段隐蔽性强，故要更加注重对客观证据的审查。如果综合全案相关证券账户的交易记录、电子计算机的Ip地址、证券交易资金情况等客观证据材料，能够认定行为人利用了未公开信息实施相关证券期货交易，就可以认定有罪。本案中，二审法院认为，即使排除袁雪梅2011年9月5日的证言，综合下列事实和证据亦足以认定涉案岳彭建、童国强五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李旭利指令李智君购买的：
1.李旭利因其职务便利而事先掌基金公司旗下基金购买工商银行、建设银行股票的未公开信息。
在案证据证实，基金公司投资决策委员会是基金投资的最高决策机构；投资总监全面负责公司的投资管理业务；投资总监及基金经理在投资决策委员会制定的权限范围内负责基金投资具体工作；基金公司基金经理的职责是在公司投资管理制度和投资决策委员会授权范围内，进行本人管理基金的投资决策。
李旭利在基金公司所任职务使其在投资交易系统拥有投资决策、风险控制、组合管理、信息查询、系统管理五大类权限，包括查看股票池信息，查看、查询所有基金的指令，查看所有基金的持仓分析、交易报表、成交汇总、持仓变动报表等。2009年3月3日、4月2日的投资决策委员会由李旭利主持。会议决议表明，投资决策委员会批准成长基金、精选基金、蓝筹基金、稳健基金可持仓工商银行股票超过基金净值比例的5%；会议中李旭利还建议可以持有银行股。2009年4月1日至3日及同月7日，李旭利均有登录基金公司交易系统的情况，其中4月7日登录时间为9时32分。
2.涉案证券账户资金来源于李旭利夫妇及其亲属，李旭利系账户实际控制人之一。
在案证据证实，涉案购买工商银行和建设银行股票的岳彭建、童国强五矿金田营业部证券账户系李旭利之妻袁雪梅借用岳彭建、童国强的身份证件于2007年5月30日开户，李旭利系两账户实际控制人之一。两账户内资金本金4580万余元，除180万元来源于袁雪梅父亲袁利民招商证券深圳南油大道营业部证券账户外，其余4400万余元均来源于廖举凤、童国强招商证券深圳南油大道营业部证券账户，由上述两证券账户以本金1152万余元进行股票交易盈利累积而成。而廖举凤、童国强招商证券深圳南油大道营业部证券账户资金本金1152万余元，分别来源于李旭利建设银行、招商银行、广发银行账户315万余元，袁雪梅中国经济开发信托投资公司证券营业部证券账户、招商银行、中国银行216万余元，童国强招商证券深圳福民路营业部证券账户162万余元，袁雪梅招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计457万余元。上述袁雪梅招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计457万余元的资金来源，除2000年10月9日至2001年4月19日存入资金15万余元外，其余442万余元系袁雪梅、岳素芳（李旭利母亲）、袁雪松（袁雪梅哥哥）、廖举凤股东账户股票转入，具体为袁雪梅烟台发展242615股330万余元，岳素芳东方钽业22600股104万余元，袁雪松秦风农业2300股6万余元，廖举凤天方药业500股1万余元。
3.涉案证券账户在基金公司旗下基金购买工商银行和建设银行股票期间满仓购买相同股票
在案证据证实，童国强五矿金田营业部证券账户于2009年4月7日上午买人建设银行982900股，买入金额为446万余元。成长基金于2009年4月9日买人建设银行19999950股。岳彭建五矿金田营业部证券账户于2009年4月7日上午买人工商银行11605000股，买入金额为4779万余元。蓝筹基金于2009年4月7日上午买人工商银行49999972股，成长基金于2009年4月7日、9日共计买人工商银行24445128股。其中，蓝筹基金2009年4月7日买入的工商银行股票系李旭利亲自下达买入指令，时间为上午9时46分；而同日岳彭建证券账户买人工商银行股票的时间为上午9时27分至9时36分，前后相问仅10分钟。岳彭建、童国强证券账户于2009年4月7日买人工商银行、建设银行股票后，账户余额分别只剩15万余元和8300元，均系满仓购买。而童国强证券账户从2007年5月30日开户至2010年7月7日销户，岳彭建证券账户从2007年5月30日开户至2010年12月21日，除2009年4月7日外，从未有过购买工商银行和建设银行股票的记录。
4.李智君擅自决定为李旭利购买涉案股票既缺乏证据支持也与常理不合
李旭利及其辩护人提出，涉案证券账户购买工商银行和建设银行股票不排除由李智君自行决定的可能，并提供了袁雪松、袁雪梅证言等相关证据。
我们认为，李旭利及其辩护人上述主张不能成立，理由如下：
首先，袁雪松关于李智君说因为看到涉案账户很长时间没有使用，就帮助购买了工商银行和建设银行股票韵说法得不到李智君证言的印证。至于袁雪梅关于其听袁雪松和李旭利讲涉案工商银行、建设银行股票是李智君决定购买的证言，仅仅是对袁雪松和李旭利述称的转述，属传闻证据，且又得不到袁雪松证言和李旭利供述的印证。同时，又鉴于袁雪松、袁雪梅与本案有重大利害关系，二人的证言难以采信。
其次，李智君缺乏甘冒风险擅作购买决定的基本行为动机。第一，擅自交易所产生的法律责任重大。根据证券法第一百四十三条、第一百四十六条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定，未经客户委托，擅自为客户买卖证券，或者接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格，不仅造成客户的损失将全部由证券公司承担，并且还将对证券公司处以没收违法所得、并处罚款，直至撤销相关业务许可或者责令关闭等严厉处罚；同时相关责任人员也将受到警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款等同样严厉的制裁，法律责任重大。第二，涉案股票交易额巨大，违规擅自交易风险亦巨大。根据业内行情，证券公司收取客户股票交易的佣金一般在0.2%以下，大客户甚至可以低于0.1%，本案涉案股票成交量虽然巨大，但五矿金田营业部收取的佣金却只有5万—10万元。也就是说，李智君如果为了“提高交易量”而擅自买人工商银行、建设银行股票，其所在的证券公司佣金仅为区区的5万—10万元，而面临的风险却是全部佣金的没收、并处罚款、撤销业务许可、证券公司关闭以及对李智君本人的严厉处罚等，更何况依李旭利等人账户的5000万元交易单子计算，每下跌1%，即损失50万元，一旦亏损，这些经济损失赔偿将是巨额的。违规擅自决定为李旭利买卖可能发生的经济损失风险及单位和责任人员因此而可能遭受的严厉处罚、制裁风险，显然远远大于因证券营业成交量提高所能带给李智君个人及所在单位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易发生时，证券市场公开信息中并无特别利好因素选择涉案股票。故李智君甘冒风险擅作购买决定缺乏基本的行为动机。
再次，李智君的证言不具有可信度。侦查机关就本案共两次找李智君取证，时间分别为2011年8月16日和2012年2月7日。在两次调查中，侦查人员问李智君为何要在2009年4月7日代为购买工商银行和建设银行股票，是否和袁雪梅或者其他人商量过，李智君分别回答：“记不清了”、“想不起详细情况了”。另外，中国证监会在2010年10月15日还找李智君调查过，李智君在此次调查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009年4月7日这次帮袁雪梅买人工商银行、建设银行股票前面我没有跟袁雪梅打电话，买人之后我没有立即通知袁雪梅，具体什么时候通知袁雪梅我记不清楚了。”当调查人员再问：“你再想想清楚，2009年4月7日你帮岳彭建、童国强证券账户下单之前，你与袁雪梅通过电话吗？”李智君回答：“2009年4月6日、7日我与袁雪梅应该通过电话，具体肉容记不得了。2009年4月7号我帮袁雪梅的岳彭建、童国强证券账户下单之后应该与袁雪梅通过电话，具体内容记不得了。”本案涉案交易系涉及5000余万元的巨额满仓交易，对如此巨额的交易行为“记不清”，显然不符合常理。同时，鉴于李智君与本案有重大利害关系，结合李旭利在原审以及侦查机关的认罪供述内容，李智君在接受调查过程中的含混其辞，具有明显的不合理性，充分表明其证言不具有可信度。
此外，本案涉案交易的特殊背景以及李旭利在原审和侦查阶段供认系其本人向李智君发出了购买指令的事实，进一步排除了李智君擅作决定购买股票的可能性。
最后，控辩双方提交的其他证据材料中，亦无证明李智君甘冒风险擅作决定为李旭利购买涉案股票的证据。
5.李旭利在本案一审判决前稳定供述系其指令李智君购买工商银行和建设银行股票李旭利本人在侦查、审查起诉及一审庭审中均供认是其本人指令李智君购买涉案工商银行、建设银行股票，且供述一直较为稳定，在二审中才以侦查人员对其实施引诱、胁迫为由翻供。对此，二审法庭依法启动证据收集合法性调查程序。合议庭在庭审前即将李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像交予辩护人观看。庭审中，李旭利的辩护人对录音录像未提出异议。同时，合议庭还依法通知本案侦查人员出庭说明情况，并由控辩双方对其进行了询问。经过庭审，未发现李旭利辩解所称侦查人员对其实施胁迫、引诱的证据。李旭利上述辩解查无实据，不能成立。法庭据此认定，侦查机关讯问取得的李旭利认罪供述合法有效，依法可以作为定案的证据。
综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案岳彭建、童国强五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李旭利指令李智君购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，不能成立。
（二）构成利用未公开信息交易罪不以“先买先卖”同时具备为要件
李旭利的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。
辩护人所提的“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，主要是机构经理、操盘手，在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买 入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对较低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，偷食股票期货上涨牟利，因而被形象地称为“老鼠仓”。“老鼠仓”只是一个约定俗称，各国对“老鼠仓”的界定并不是完全统一的。在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息罪的外延要大于典型“老鼠仓”的范围。依照刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件。只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成该罪。如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或者同期买人某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票，也可构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也可构成利用未公开信息交易罪。
本案中，在案证据证实，根据中国证监会对基金定期报告信息披露的相关规定，2009年8月28日报出的蓝筹基金2009年半年报中披露了对工商银行的股票投资，成长基金2009年半年报中披露了对工商银行、建设银行的股票投资。在此之前，相关信息都属于“未公开信息”。涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于资金公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李旭利的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，童国强证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；岳彭建证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出，故李旭利的行为全部属于“先买”或者“同期购买”，部分属于“同期卖出”，符合利用未公开信息交易罪的构成要件。
（三）相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素
李旭利的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。
首先，关于基金公司买人超级大盘股是否影响股价的问题。在案证据证实，成长基金于2009年4月9日买入建设银行股票金额达8800余万元，而蓝筹基金和成长基金于2009年4月7日、4月9日共计买人工商银行股票金额达3.06亿余元。如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际情况看，基金公司旗下基金以及涉案岳彭建、童国强证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买人时价低，卖出时价高，由此亦可见基金公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人所提工商银行和建设银行股票价格不可能因为基金公司旗下基金的买人行为而被拉升的辩护意见，既缺乏逻辑支撑，也与该两股票价格实际上升波动的事实不符。
其次，李旭利作为基金公司投资决策人员，其工作就是依据自身的分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。基金公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李旭利主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李旭利投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李旭利当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李旭利对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升持相当乐观的心态。因此，应当认定李旭利控制的涉案证券账户满仓买人工商银行和建设银行股票，系其利用基金公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。
最后，从利用未公开信息交易罪侵犯的客体来看，基金公司从业人员利用未公开信息交易相关股票的行为，不仅可能对所任职基金公司的财产利益造成直接损害，更主要的是破坏了公开、公平、公正的证券市场原则，损害了处于信息弱势的散户的利益，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，损害了有关基金和基金管理人的声誉以及投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害，并对整个证券市场造成损害。因而，刑法设置该罪，针对的就是利用未公开信息从事交易的行为，目的在于惩治该类行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买人行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的要素。
（四）利用未公开信息交易罪“违反规定”的认定
李旭利的辩护人提出，根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成该罪。
对于这一问题，首先应当明确的是，刑法第一百八十条第四款的表述是“违反规定”，而不是“违反国家规定”，两者存在很大的区别。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法[2011]155号）尽管对“国家规定”的范围作了一定延伸，但与利用未公开信息交易罪中“规定”的范围相比，要窄得多，后者不仅包括法律、行政法规，还包括部门规章、地方性法规及行业规范，但公司的内部章程不包括在内。
本案中，李旭利的行为不仅违反了国家法律，也违反了中国证监会的相关规定。全国人大常委会于2003年10月28日通过、2004年6月1日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条规定，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。全国人大常委会于2012年12月28日修订、2013年6月1日施行的《证券投资基金法》第十九条亦有类似规定。中国证监会于2009年3月17日修订、2009年4月1日施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（以下简称《措导意见》）第六条第二款规定：“投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送，不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动。”《指导意见》第八条规定：“投资管理人员应当恪守职业道德，信守对基金份额持有人、监管机构和公司作出的承诺，不得从事与履行职责有利益冲突的活动。”李旭利利用因职务便利获取的所任职基金公司的未公开信息进行证券交易，违背了其作为基金从业人员对基金份额持有人、监管机构以及基金公司作出的承诺，与其职务行为存在利益冲突，损害了基金份额持有人的利益，违反了上述法律和规定。
《指导意见》第二十三条第三款还规定：“除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。公司所管理基金的交易与员工直系亲属买卖股票的交易应当避免利益冲突。”根据这一规定，基金管理公司员工买卖股票原本就属于被禁止的行为，即使是修订后的《证券投资基金法》修改了对基金管理公司员工买卖股票的禁止性规定，但仍规定基金从业人员从事股票买卖，应当事先申报，并不得从事与基金份额持有人发生利益冲突的股票交易行为，其实质是更有针对性地严格监管和防止基金管理公司工作人员擅自买卖与所任职的基金公司交易种类相同的股票。李旭利在其所任职的基金公司旗下基金投资买卖工商银行和建设银行股票的同时，未作申报，逃避监管，个人买卖相同股票，与基金份额持有人发生利益冲突，明显属于“违反规定”。
综上，被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。
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