内幕交易、泄露内幕信息罪作为金融犯罪重点罪名之一，在实践中鲜有无罪判例。笔者在北大法宝中以“内幕交易、泄露内幕信息罪”为案由，共检索到97篇案例与裁判文书。其中，法院认定被告人不构成内幕交易罪的有2起案例（1.冯方明内幕交易案中陈晓芳、高峰无罪；2.董正青犯内幕交易、泄露内幕信息罪案中法院认为董正青仅构成泄露内幕信息罪），认定被告人免予处罚的有1起案例（刘宝春等内幕交易案中被告陈巧玲被判免予处罚）。实践中，辩护律师多从行为人买卖股票有正当理由、行为人不具有本罪的主体身份等角度提出内幕交易、泄露内幕信息罪的无罪辩护意见，但意见很少被法院采纳。因此，为了律师能够作出更加有效的辩护，为了更加切合实际地保护当事人的合法权益，笔者通过对内幕交易、泄露内幕信息案无罪辩护案例（含不起诉）分析研究，总结归纳出如下的无罪辩护要点：
辩点一：证券交易行为异常，但现有证据不足以认定行为人系非法获取内幕信息的人员，不构成内幕交易、泄露内幕信息罪
Ø 典型案例1：陈某某内幕交易、泄露内幕信息案（江西省南昌市人民检察院 洪检公诉刑不诉[2017]3号不起诉决定书）
Ø 不起诉要旨1：陈某某大量购买洪城水业股票的行为属于证券交易行为异常，但现有证据不足以认定陈某某系非法获取内幕信息的人员。因此，南昌市人民检察院为江西省公安厅认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，即“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”，检察院决定对陈某某不起诉。
根据《刑法》规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是特殊主体，只有内幕信息的知情人或者是非法获取证券、期货交易内幕信息的人才能构成本罪。也就是说，构成本罪的核心条件之一是确定行为人是否是法律规定的内幕信息的知情人员，或者是否是通过非法手段获取证券、期货交易内幕信息的人员。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定了“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的范围。因此，问题的关键在于，除非有充足的证据证明行为人属于该范围内，否则就不能将其作为内幕交易、泄露内幕信息罪的行为主体，行为人也不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
辩点二：普通的亲戚不能轻易认定为关系密切的人，不属于非法获取内幕信息的人员，不构成内幕交易、泄露内幕信息罪
Ø 典型案例2：冯方明内幕交易案（深圳市中级人民法院（2015）粤高法刑二终字第215号）
Ø 裁判要旨2：被告冯方明作为天宝公司的总经理，经中国中国证券监督管理委员会认定为内幕信息知情人员。天宝公司网台分离涉及到公司人员的分流，冯方明在询问其司机王远明的工作去向时将上述内幕信息告诉王远明。王远明又将天威视讯要收购天宝公司、天隆公司，收购重组后天威视讯股票会涨的信息告诉冯方明的妻子被告人陈晓霞和陈晓霞的妹妹被告人陈晓芳。陈晓芳再将上述信息告诉其嫂子被告人高峰。最终，陈晓霞、陈晓芳、高峰均在内幕信息敏感期内买入天威视讯股票。深圳市中级人民法院经审理认为，被告人冯方明作为天宝公司总经理，在参与深圳广电集团广电网络改革重组工作的过程中，获悉了内幕信息，属于内幕信息知情人员；被告人陈晓霞作为冯方明的配偶，在内幕信息敏感期内，多次从事与该内幕信息有关的天威视讯股票交易，情节严重，交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源，被告人冯方明的行为已构成泄露内幕信息、内幕交易罪，被告人陈晓霞的行为已构成内幕交易罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但仅指控冯方明犯泄漏内幕信息罪不当，应予纠正。被告人陈晓芳、高峰虽与内幕信息知情人员冯方明具有姻亲关系，但不属于非法获取内幕信息的人员，其二人在内幕信息敏感期内从事与该内幕信息有关的天威视讯股票交易的行为不构成内幕交易罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，非法获取内幕信息的人员主要有三类。结合本案具体情形，陈晓芳、高峰二人是否属于刑法意义上的“非法获取内幕信息的人员”，主要看他们是否属于上述司法解释第二条第（二）项中“其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”。本案中，冯方明是内幕信息知情人员，陈晓霞是内幕信息知情人员的妻子，属于近亲属范畴，可以定罪。而陈晓芳是陈晓霞的妹妹，高峰是陈晓芳的嫂子，他们二人与冯方明系普通亲属关系，依法不能界定为刑事司法意义上的“关系密切的人员”。笔者认为，司法实践中“关系密切的人员”的界定，应结合全案证据，谨慎认定，一般要求达到近亲属那种亲密程度。否则，不能轻易认定，以保证刑法的谦抑性，避免刑事打击面过大。
辩点三：证券公司的员工向他人泄露内幕信息，但不能证明具有获利目的的，只构成泄露内幕信息罪，不构成内幕交易罪
Ø 典型案例3：董正青等犯内幕交易、泄露内幕信息案
一审： 广州市天河区人民法院 (2008)天法刑初字第689号
二审：广州市中级人民法院 (2009)穗中法刑二终字第115号
（来源：《人民司法•案例》 2009年第18期）
Ø 裁判要旨3：内幕交易、泄露内幕信息罪是刑法上的选择性罪名，泄露内幕信息并不必然导致构成内幕交易。内幕交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪的区别在于，行为人是否以获取非法利益为目的。如果行为人以获取非法利益为目的，泄露内幕信息后建议他人进行证券交易的，应该认定其构成内幕交易、泄露内幕信息罪。如果行为人仅泄露内部信息，没有非法获利的，不构成内幕交易罪，只构成泄露内幕信息罪。因此，证券公司的员工向他人泄露内幕信息并建议他人买卖该证券的行为，但不能证明具有获利目的的，仅构成泄露内幕信息罪。本案中，被告人董正青作为广发证券借壳延边公路内幕信息的知情人员，在该内幕信息公开之前，向被告人董德伟、赵书亚泄露内幕信息，情节严重，其行为已构成泄露内幕信息罪。但是，经查，本案现有证据尚不足以证实被告人董正青泄露内幕信息具有谋取个人利益的目的，也不能证实其与董德伟、赵书亚有内幕交易的共同主观故意及客观行为，亦不能证实董正青从中获利。因此，公诉机关对董正青构成内幕交易罪的指控证据不足，本院不予支持。
辩点四：犯罪情节轻微，能如实供述自己的犯罪事实，可酌定不起诉
Ø 典型案例4：蔡某某受贿、内幕交易案（张家界市武陵源区人民检察院 张武检公诉刑不诉[2018]35号）
Ø 不起诉要旨4：本案中，蔡某某身为张家界市XX公司的XX，系该公司的高级管理人员，在XX公司股权重组的内幕信息敏感期先后5次买进卖出该公司欲受让的“张家界”股票。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款之规定，涉嫌内幕交易罪。但犯罪情节轻微，能如实供述自己的犯罪事实，且时间久远，涉案金额不大，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对蔡某某不起诉。
Ø 典型案例5：黄某某内幕交易案（贵州省贵阳市云岩区人民检察院 云检公诉刑不诉[2017]47号）
Ø 不起诉要旨5：云岩区人民检察院认为，黄某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、积极主动退赃、认罪悔罪情节，无追诉必要，根据中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉。
辩点五：在共同犯罪中，行为人属于非身份犯，且系从犯，可免除处罚
Ø 典型案例6：刘宝春等内幕交易案（江苏省南通市中级人民法院（2010）通中刑二初字第0005号）
Ø 裁判要旨6：江苏省南通市中级人民法院经审理认为，被告人刘宝春作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息，是内幕信息知情人员。在内幕信息尚未公开前，被告人刘宝春向被告人陈巧玲泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，应予支持。本案系共同犯罪，被告人刘宝春起主要作用，是主犯，应对全案担责；被告人陈巧玲起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘宝春、陈巧玲均是初犯、偶犯，案发后退出全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合被告人陈巧玲作为非身份犯，受被告人刘宝春的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，法院依法对其免除处罚。
相关法条解析
《刑法》第一百八十条第一、二、三款 内幕交易、泄露内幕信息罪
第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
释义阐明
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。
构成要件
一、概念
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。
二、内幕交易、泄露内幕信息罪构成要件
（一）客体要件
本罪侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。证券、期货市场的运用在客观上要求公正而高效的管理秩序。只有如此，证券、期货市场才能健康地发展。作为证券、期货管理制度的内容之一的证券、期货信息保密制度是根据这样一项原则建立的，在证券、期货市场中，所有的投资者对于重要情报都享有同等的权利。在重要情报公之于众之前，掌握这种内幕信息的人员（内幕人员）不得利用它为自己和其他个人牟利或者避免损失服务；否则，就使其他的证券、期货投资者处于极不公平的位置上。内幕信息交易行为违反了这一证券、期货市场原则，违反了国家关于证券发行、证券、期货交易方面的法律、法规的禁止性规定，同时，内幕交易行为也侵犯了证券、期货投资者的合法权益。证券、期货投资者的权利相当广泛，包括“知”的权利、平等参与权、自由交易权、投资收益权等。证券、期货管理制度的核心精神之一，就是保证有关发售证券的公司或单位不间断地供给投资公众正确的资料讯息，帮助投资者做成投资决定。投资者的经济利益往往因获得信息的快慢和多少而受到影响。可见，投资者 “知”的权利尤为重要，是其他合法权利存在的前提和基础。内幕交易存在的情况下，各投资者获得信息的渠道不公平，投资机会亦不公平，非内幕交易投资者处于不利处境，其合法权益追到严重侵犯。从根本上破坏了证券、期货市场的公开、公平与公正原则的行为。
由此可见，在大多数情况下，本罪侵害的是双重客体。当然，在这两种客体中，证券、期货市场的正常管理秩序是起决定作用，因而是主要客体。正是在这个定义上，我们可以把本罪纳入破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。
本罪是利用内幕信息实施的。根据《证券法》第69条之规定，所谓内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对谈公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。
下列各项信息皆属内幕信息：
1.公司的经营方针和经营范围的重大变化；
2.公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；
3.公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；
4.公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；
5.公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；
6.公司生产经营的外部条件发生的重大变化；
7.公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；
8.持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；
9.公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；
10.涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；
11.法律、行政法规规定的其他事项；
l2.公司分配股利或者增资的计划；
13.公司股权结构的重大变化；
14.公司债务担保的重大变更；
15.公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；
16.公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；
17.上市公司收购的有关方案；
18.国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
内幕消息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。
内幕信息具有两大特征：重要性和未公开性。
1.重要性。所谓重要性应依以下确定：这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质，那么，这些事实也就是重要的。如发行人发生重大债务、发行人资产遭到重大损失等都属于内幕信息，投资者一旦知悉，必须会慎重考虑，重新估价发行证券的企业、公司的价值，决定资金新的投资方向。一般说来，内幕信息都被列入“机密”的范围，其重要性体现在一旦公开，就可能影响到证券市场相关股票、债券的价格。
2.未公开性。即这些重要的信息和资料尚未公开，未让广大投资者广泛知晓并运用它进行证券买卖。通常认为，如果股价曾受有关情报通知的影响而波动，但很快趋于稳定，则该稳定时间可以认为是该情报已公开的时间，我们认为内幕交易的实质即抓住内幕信息公开前后的时间差牟利，因而界定内幕信息己公开化的时间十分重要，因为它关系到内幕交易罪犯罪时间的认定。如果内幕人员在交易过程中利用的内幕信息是该消息公开后引起股票价格起伏的唯一原因，从消息公布时起，到市场消化、分析消息，从而引起股价变动这一段时间，都应视为消息尚未公开。在这时间以前利用内幕消息进行证券买卖都应构成内幕交易。
（二）客观要件
本罪在客观上表现为行为人违反有关法规，在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行证券、期货买卖，或者建议其他人利用该内幕信息进行证券、期货买卖，或者泄露内幕信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。具体包括以下4种行为：
1.内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货；
2.内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；
3.非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货或者建议他人买卖证券、期货；
4.其他内幕交易行为。
总而言之，本罪的客观特征表现为以下两个方面：
1.行为人利用内幕信息，直接参与证券、期货买卖，即行为人在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开以前，本人利用自己所处的特殊位置而获悉的内幕信息，掌握有利的条件和时机，进行证券、期货的买入或卖出，从而使自己从中获利或减少损失。
2.行为人故意泄露内幕信息，即行为人在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，将自己所知悉的内幕信息故意予以泄露，主要是指行为人以明示或者暗示的方式透露、提供给与公司没有关系的第三人。这里的“泄露”是指将处于保密状态的信息公开化，使之进入公开领域。其具体表现又有两种形式：（1）将信息告知不应或无权知道该信息的人，也就是说，扩大了信息公布范围。此乃信息在空间范围上的泄露；（2）在保密期届满前解密，也就是说超前公布信息。此乃信息在时间阶段上的泄露。当然，信息上的上述两种泄露情形是同步的，即信息在空间范围上的泄露，针对获密者来说，也就是信息在时间阶段上的泄露；反之亦然。此外，对泄露内幕信息行为而言，泄露者本人不一定直接参与证券、期货的买卖行为，但通过为他人提供公司内幕信息，从而间接地参与了证券、期货交易行为。与第一种情形直接买卖证券、期货相比，泄露内幕信息对证券、期货交易市场、投资者及相关公司所造成的损失，往往更为严重。知情人员一般由于人数少，财力有限，买卖证券、期货数量不会太大，而泄露内幕信息则可能一传十，十传百，甚至引起外界财团参与，从而会引起相当严重的后果。
（三）主体要件
本罪的主体为特定主体，是知悉内幕信息的人，即内幕人员。所谓内幕人员，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。依本条第3款及《证券法》第68条的规定，内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：
1.发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；
2.持有公司百分之五以上股份的股东；
3.发行股票公司的控股公司的高级管理人员；
4.由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；
5.证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；
6.由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；
7.国务院证券监督管理机构规定的其他人员，
（四）主观要件
本罪在主观方面只能依故意构成。包括直接故意和间接故意。过失不构成本罪。行为人故意的内容，即行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益，扰乱证券、期货市场管理秩序，却希望或放任这种结果发生的心理态度。
过失行为不构成本罪，过失行为者主观上没有恶意，不以非法牟利或非法避免损失为目的，其客观上利用内幕信息进行证券、期货交易的行为只能是因疏忽大意没有尽到应尽的注意义务，而错误地认为该信息已经公开。但是对此类过失行为也应施以行政处罚。
以下两种情况可以认定行为人不具有故意，
（1）被告知内幕信息的人，没有理由能够知道，或根本不可能知道告诉自己该消息的人违反了他本人应负的信用义务。
（2）由行为人的贸易活动可以合理地推断出他认为这些情报不属于内幕信息。
认定要义
一、本罪与非罪的界限
行为人利用内幕信息进行证券、期货交易的行为极易与知悉内幕信息的内幕人员没有利用内幕信息的正当交易行为发生混淆，前者情节严重的构成内幕交易、泄露内幕信息罪，后者则是法律法规允许的行为。一般来说，行为人尤其是内幕人员的正当的交易行为有以下两种情形：其一，不知内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券、期货交易行为。此类内幕人员根本就不知道内幕信息；其二，知悉内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券、期货交易行为与其所知悉的内幕信息无关。此类内幕人员知悉内幕信息但其所进行的交易行为并没有利用其所知信息。对于第一种情况，由于缺乏内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象----内幕信息，因而很容易地与内幕交易行为区分开。对于第二种情况，由于内幕人员所知悉的内幕信息并未被内幕人员在证券、期货交易中加以利用，从而内幕信息也就不会对证券、期货市场价格产生影响，显然，不具备内幕交易行为的特性。为了更好地区分上述情形，我们有必要科学地掌握内幕交易行为的几个基本构成要件，具体包括：
（1）存在着证券、期货交易行为；
（2）该交易行为系内幕人员或非内幕人员所为；
（3）该交易行为利用了内幕人员合法持有或非内幕人员非法持有的内幕信息。
二、本罪与侵犯商业秘密罪的界限
构成内幕交易、泄露内幕信息罪的客观表现包括知道内幕信息的内幕人员或非内幕人员将内幕信息非法泄露和公开的情形，而侵犯商业秘密罪的客观方面包括披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密和违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密两种情形，因此，内幕交易罪与侵犯商业秘密罪就存在着一定的联系，如两者的犯罪对象都具有秘密性，两者的客观方面都包括泄露或提前公开不该公开的相关内容等。但是，两者的差别还是很明显的：
1.两者侵犯的对象不同，前者侵犯的是内幕信息，该信息必然影响证券、期货交易市场价格，而后者侵犯的是商业秘密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。
2.两者客观行为也不同，前者包括行为人不公开内幕信息而本人直接加以利用、或者将内幕信息公开建议别人加以利用从而本人间接参与两种情形，而后者包括以下三种情形：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不克当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
如果行为人的行为侵害的既属于内幕信息，又属于商业秘密。这种情况，行为人的行为构成想象竞合犯，即行为人主观上出于一个故意，客观上实施了一个危害行为，同时触犯了本法所规定的两个独立罪名，也即触犯了内幕交易、泄露内幕信息罪和侵犯商业秘密罪。根据想象数罪的处罚原则，应以重罪论处。
三、本罪与泄露国家秘密罪的界限
内幕交易、泄露内幕信息罪和泄露国家秘密罪，即主体均可以是国家工作人员，泄露的内容均可以是国家的经济秘密和影响证券发行证券、期货交易及其相关活动的国家外交、财政、立法等秘密。因此，两罪存在着一定的联系。两罪也存在着以下区别：
1.在主观方面，前者只能是故意，行为人往往在主观上还具有谋取非法利益或避免损失的犯罪目的，后者既可以是故意，也可以是过失。
2.在主体方面，前者包括内幕人员和非内幕人员，并不一定都是国家机关工作人员，后者只能是国家机关工作人员。
3.在犯罪对象方面，前者侵犯的是内幕信息，具体范围由法律和行政法规来确定，并非都属于国家秘密的范畴，后者侵犯的是国家秘密，具体包括国防、外交、立法、司法、财政、经济、科技等方面不应公开的事项，也包括一切未经决定或虽经决定而尚未公开的国家事项，以及一切有关国家机密的文件、电报、函件、资料、统计、机构、编制、仓库等。显然，前者的范围要小，机密程度要低。
4.在客观方面，前者是指违反有关证券、期货法规，行为人利用内幕信息进行证券、期货交易或泄露内幕信息的行为，后者指行为人违反国家秘密法规，故意或过失泄露国家秘密的行为。此外，实践中也会出现内幕交易、泄露内幕信息罪和泄露国家秘密罪想象竞合的问题。例如，知悉内幕信息的人为国家机关工作人员，其所泄露的内幕信息属于国家秘密。此种情形应依照想象竞合原则来处理。
定罪标准
立案标准
依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第35条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（1）证券交易成交额累计在五十万元以上的；
（2）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；
（3）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
（4）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；
（5）其他情节严重的情形。
量刑标准
依照《刑法》第180条规定，犯内幕交易、泄露内幕信息罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
四司法机关在适用上述规定处罚时，应当注意以下问题:
一、“违法所得”的理解
违法所得”数额通常被理解为非法获利数额。然而，证券、期货交易是一种高风险的投资行业，获取内幕信息后，买入行为可能获取暴利，卖出行为可能避免损失，这样，行为人在内幕信息敏感期内卖出证券、期货所避免的损失也应当认定为“违法所得”。因此，《内幕交易、泄露内幕信息解释》第10条第1款规定:“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”第2款规“内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。”还需要指出的是，行为人泄露内幕信息，对方给予的贿金或者其他好处，如果没有单独定罪，应当认定为依本罪规定判处罚金的“违法所得”数额。
二、“情节特别严重”的认定
“情节特别严重”是本罪的加重处罚情节，依照《内幕交易、泄露内幕信息解释》第7条的规定，“情节特别严重”包括:
（1）证券交易成交额在250万元以上的；
（2）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；
（3）获利或者避免损失数额在75万元以上的；
（4）具有其他特别严重情节的。
三、相关交易数额的认定问题
根据《内幕交易、泄露内幕信息解释》第8条、第9条规定:
（1）二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。
（2）同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成共同犯罪的，按共同犯罪行为人的成交总额、占用保险金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额，应掌握在获利或者避免损失总额的1倍以上5倍以下。
解释性文件
最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012年6月1日施行 法释〔2012〕6号）
【延伸阅读】《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
为维护证券、期货市场管理秩序，依法惩治证券、期货犯罪，根据刑法有关规定，现就办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：
（一）证券法第七十四条规定的人员；
（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。
第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：
（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；
（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
第三条 本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：
（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；
（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；
（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；
（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；
（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；
（八）其他交易行为明显异常情形。
第四条 具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：
（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；
（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
（三）依据已被他人披露的信息而交易的；
（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：
（一）证券交易成交额在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；
（四）三次以上的；
（五）具有其他严重情节的。
第七条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；
（四）具有其他特别严重情节的。
第八条 二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。
第九条 同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。
构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。
第十条 刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
第十一条 单位实施刑法第一百八十条第一款规定的行为，具有本解释第六条规定情形之一的，按照刑法第一百八十条第二款的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于贯彻执行《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》有关问题的通知（2012年3月14日印发 法发〔2012〕8号）
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》(证监发 [2011]30号，以下简称《意见》)已于2011年12月下发各地执行。为正确适用《意见》，做好证券期货犯罪案件起诉审判工作，现就贯彻执行《意见》的有关问题通知如下：
一、《意见》第十条中的“证券期货犯罪”，是指刑法第一百六十条、第一百六十一条、第一百六十九条之一、第一百七十八条第二款、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十五条之一第一款规定的犯罪。
二、2012年1月1日以后，证券期货犯罪的第一审案件，适用《意见》第十条的规定，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉。
三、2011年12月31日以前已经提起公诉的证券期货犯罪案件，不适用《意见》第十条关于级别管辖的规定。
四、各级人民法院、人民检察院在贯彻执行《意见》的过程中，应当注意总结办案经验，加强调查研究。对于贯彻执行过程中遇到的疑难问题，请及时报告最高人民法院、最高人民检察院。最高人民法院、最高人民检察院将在进一步总结司法审判经验的基础上，通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对证券期货犯罪案件司法审判工作加强指导，以更好地服务经济社会发展和依法惩处证券期货违法犯罪工作的需要。
最高法、最高检、公安部、证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见（2011年4月27日印发 证监发﹝2011﹞30号）
（证监发〔2011〕30号，2011年4月27日印发）
为加强办理证券期货违法犯罪案件工作，完善行政执法与刑事司法的衔接机制，进一步依法有效惩治证券期货违法犯罪，提出如下意见：
一、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定,在办理可能移送公安机关查处的证券期货违法案件过程中，经履行批准程序，可商请公安机关协助查询、复制被调查对象的户籍、出入境信息等资料，对有关涉案人员按照相关规定采取边控、报备措施。证券监管机构向公安机关提出请求时，应当明确协助办理的具体事项，提供案件情况及相关材料。
二、证券监管机构办理证券期货违法案件，案情重大、复杂、疑难的，可商请公安机关就案件性质、证据等问题提出参考意见；对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的，证券监管机构应当及时通知公安机关；涉嫌犯罪的，公安机关应当及时立案侦查。
三、证券监管机构与公安机关建立和完善协调会商机制。证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，在向公安机关移送重大、复杂、疑难的涉嫌证券期货犯罪案件前，应当启动协调会商机制，就行为性质认定、案件罪名适用、案件管辖等问题进行会商。
四、公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。
五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。
六、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定向公安机关移交证据，应当制作证据移交清单，双方经办人员应当签字确认，加盖公章，相关证据随证据移交清单一并移交。
七、对涉众型证券期货犯罪案件，在已收集的证据能够充分证明基本犯罪事实的前提下，公安机关可在被调查对象范围内按一定比例收集和调取书证、被害人陈述、证人证言等相关证据。
八、以证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构、期货保证金监控机构以及证券公司、期货公司留存的证券期货委托记录和交易记录、登记存管结算资料等电子数据作为证据的，数据提供单位应以电子光盘或者其他载体记录相关原始数据，并说明制作方法、制作时间及制作人等信息，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或盖章。
九、发行人、上市公司或者其他信息披露义务人在证券监管机构指定的信息披露媒体、信息披露义务人或证券交易所网站发布的信息披露公告，其打印件或据此制作的电子光盘，经核对无误后，说明其来源、制作人、制作时间、制作地点等的，可作为刑事证据使用，但有其他证据证明打印件或光盘内容与公告信息不一致的除外。
十、涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。
证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》（2010年11月16日发布 国办发〔2010〕55号）
一、内幕交易，提高认识
内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。
二、完善制度，有效防控
内幕信息，是指上市公司经营、财务、分配、投融资、并购重组、重要人事变动等对证券价格有重大影响但尚未正式公开的信息。
所有涉及上市公司重大事项的决策程序，都要符合保密制度要求，简化决策流程，缩短决策时限，尽可能缩小内幕信息知情人范围。研究论证上市公司重大事项，原则上应在相关证券停牌后或非交易时间进行。
中国证券监督管理委员会关于韩xx等人涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函（2010年8月24日答复 证监函〔2010〕353号）
一、本案涉及的“未公开信息”，是指韩x担任x x基金管理有限公司x x证券投资基金(以下简称x x基金)经理期间，因管理该基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括x x基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及投资(买卖)时点等。
本案有关证券交易账户利用“未公开信息”所进行的股票交易与x x基金投资的关联性，是指涉案账户和x x基金在股票交易品种及交易时机上的关联，即涉案账户先于或同步于x x基金买入或卖出同一只股票。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）
第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第一百八十条第一款）]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；
（五）其他情节严重的情形。
（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定（2008年3月5日 高检会﹝2008﹞2号）
……
三、内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第一百八十条）
证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1.买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券，成交额累计在五十万元以上的；
2.买入或者卖出期货合约，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出期货合约，占用保证金数额累计在三十万元以上的；
3.获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
4.多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；
5.有其他严重情节的。
（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）
二十九、内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第180条）
证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1.内幕交易数额在二十万元以上的；
2.多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；
3.致使交易价格和交易量异常波动的；
4.造成恶劣影响的。
证据规格
第一百八十条第一、二、三款 证据规格
内幕交易、泄露内幕信息罪
（一）犯罪嫌疑人陈述与辩解
1.犯罪嫌疑人的基本情况；
2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；
3.共同犯罪的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
4.内幕信息的来源及泄露对象
（二）被害人陈述
1.被害人的基本情况；
2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；
3.被害人的财产损失情况；
4.犯罪嫌疑人的体貌特征。
（三）证人证言（可参考被害人陈述）
包括但不限于内幕信息获得者。
（四）物证、书证
1.作案工具
2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；
3.其它。
（五）鉴定意见
司法审计报告、文检鉴定等。
（六）视听资料、电子数据
1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；
2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。
（七）辨认笔录
被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。
（八）勘验、检查笔录
现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等
（九）其他证据材料
1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。
3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。
4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。
7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。
实务指南
肖飒、马金伟：内幕信息”“知情人员”：泄露内幕信息罪司法认定关键
对于该罪的认定，最为关键的两点就是“内幕信息”与“知情人员”范围的确认 所谓“内幕信息”，指的是为内幕人员所知悉的，尚未公开的并对证券发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息。对其范围，我国《刑法》并未明确规定，但是我国《证券法》则对“内幕信息”的范围进行了具体的罗列。
第七十五条证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。
下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
第六十七条发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
下列情况为前款所称重大事件：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
最高法院裴显鼎庭长等法官谈证券犯罪若干疑难问题
作者：裴显鼎（最高人民法院刑二庭庭长）、逄锦温（最高人民法院刑二庭审判长）、刘晓虎（最高人民法院刑二庭助理审判员）
为切实做好证券犯罪案件审判工作，促进证券行政执法与刑事审判的有效衔接，2011年12月29日至30日，最高人民法院刑二庭与中国证券监督管理委员会行政处罚委员会在深圳联合组织召开了证券犯罪疑难问题研讨会。来自最高人民法院、中国证券监督管理委员会以及北京、上海、江苏、浙江、广东省（市）等地法院和证监部门等50多名代表参加了会议。会议就当前实践中反映比较突出的证券犯罪疑难问题进行了深入研讨。现将会议研讨内容综述如下:
一、关于内幕信息公开的形式
内幕信息是否必须通过指定报刊、媒体公开，讨论中存在不同认识。一种观点认为，根据证券法第四十五条的规定，内幕信息是否公开是以市场是否消化内幕信息作为认定标准的，不以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布为要件，在非指定报刊、媒体上发布也应视为内幕信息的公开。另一种观点认为，内幕信息必须通过指定报刊、媒体公开。根据证券法第七十条的规定，内幕信息必须通过国务院证券监管机构指定的报刊、媒体的方式公开。对通过非指定报刊、媒体获取的内幕信息的信赖程度远低于通过指定报刊、媒体获取的内幕信息，通过前种方式获悉信息从事股票、期货交易，具有很大的博弈成分，博弈成分越大对市场的整体影响越小。因此，为使广大股民保持对内幕信息发布的信赖程度，内幕信息应当通过指定报刊、媒体发布。这种观点进而认为，虽然内幕信息在非指定报刊、媒体发布，不能认定为内幕信息的公开，但如果交易者是通过此种途径获悉内幕信息进而从事证券、期货交易的，则可以作为内幕交易的抗辩事由。值得注意的是，如果交易人是从内幕信息知情人员处获取了内幕信息，即使该信息在被获取时已发布在非指定报刊、媒体，也不可作为抗辩事由，因为促使交易决策最主要的原因在于交易人对内幕信息知情人员这种身份的信赖。
二、关于内幕信息是否必须具有真实性特征
与会代表对内幕信息是否必须具有真实性特征这一问题争论比较激烈。
肯定观点认为，内幕信息必须是真实性的。对真实性的理解，最关键的是要排除谣传，表现在行为人所获取的信息与最终公布在指定报刊、媒体上的信息在内容上基本一致。至于在指定报刊、媒体上发布的信息内容是否准确，在所不问。因为无论信息本身是否有差误，只要在指定报刊、媒体公布，就足以影响证券、期货交易价格波动。
反对观点认为，内幕信息不以真实性为构成要件。实践中，指定报刊、媒体所披露的信息未必真实。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其利润都是虚构的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均规定：“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任。”该规定表明信息在形式上合法真实，但内容虚假的情况是完全可能的。因此如果虚假信息会向社会公开并可能对证券、期货价格产生重大影响，仍应认定为内幕信息。因此，真实性不应成为内幕信息认定的构成要件。
折中观点认为，上述两种观点在于判断真实性的标准不同，两种观点之间没有原则性分歧。实践中，很容易将内幕信息与表现内幕信息的信息相互混淆，两者应当严格区分。作为内幕信息本身而言，应当要求是相对真实的。这里所谓的相对真实，基于权威报刊、媒体给股民带来的确信程度的考虑，应当理解为是相对于在指定报刊、媒体公开的信息的真实，只要所泄露的信息与指定报刊、媒体发布的消息基本一致，就应当认定为是相对真实的。反对观点提到的指定报刊、媒体也会发布不准确、虚假信息是客观存在的，但是对这种不准确、虚假的评价最终还必须通过指定报刊、媒体发布信息披露，因此以相对真实性要求内幕信息具有一定的合理性。值得强调的是，如果泄露的信息与指定报刊、媒体公开的信息不一致，则泄露者不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，而可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或操纵证券、期货市场罪；如果泄露的信息根本不可能影响证券、期货交易价格，则属于绝对不能犯，不能构成犯罪，与刑法理论中的对象错误、相对不能犯应当进行区别。对于因谈判失败等原因而最终未公开或者故意违规不予披露的信息，泄露的信息是否真实，应当根据所泄露的信息与实践中发生的事实是否基本一致进行评断。
三、关于内幕信息形成之时的认定
如何认定内幕信息的形成之时直接关系到交易金额、获利金额的计算，对内幕交易、泄露内幕信息罪的认定至关重要。
有观点主张，证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等，期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的发生时间或者决策形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
另一种观点认为，上述认定标准只能适用于一般情形，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、动议者或执行者而言，其买卖证券、期货的行为往往先于“重大事件”、“计划”、“方案”、“政策”、“决定”时间，如果严格坚持上述认定标准，则会放纵大量的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为。因此，对于该类人员，其决意、决策、动议或执行时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
四、关于被诱骗者从事虚假内幕信息交易行为的认定
一种观点认为，散布捏造的虚假信息，足以让别人误以为是内幕信息，给别人的交易决策造成错误引导，情节严重的，构成泄露内幕信息罪。虚假的信息对证券、期货交易价格也有影响，如虚假上市公司的利润，对投资者的判断具有很大的影响，利用这类虚假信息从事内幕交易的，构成内幕交易罪。
另一种观点认为，此处的虚假信息是指与指定报刊、媒体所发布的信息明显不一致的信息，包括最终未在指定报刊、媒体发布，与事实明显不符的信息。散布虚假信息的行为的社会危害性不可否认，但可以通过适用其他罪名加以遏制，不能仅因为具有社会危害性而将定罪的视野局限于内幕交易、泄露内幕信息罪。
五、关于内幕交易案件中建议人与被建议行为的定性
刑法第一百八十条并未直接对建议行为进行规定，而是明文禁止明示、暗示他人从事内幕交易。长期以来，明示、暗示行为究竟是认定为泄露内幕信息，还是认定为内幕交易，抑或是认定为泄露内幕信息、内幕交易，实践中存在不同看法。因此，建议他人从事内幕交易案件中，建议人与被建议人行为的定性，也存在争议。
一种观点认为，被建议人明知被建议的是内幕信息，接受建议，实施了内幕交易行为，建议人与被建议人构成内幕交易罪的共同犯罪。被建议人本无从事内幕交易的犯意，完全是出于内幕信息的诱惑，而从事内幕交易的，建议人是内幕交易罪的教唆犯。
另一种观点认为，泄露内幕信息，仅涉及对内幕信息的加工、增加、缩减，而建议他人买卖证券的行为，向他人提供的则是其根据内幕信息所作出的结论，不是内幕信息本身。司法实践中，建议人与被建议人行为的定性，应根据具体情况具体分析。如果建议人建议他人从事内幕交易时拒绝透露任何与内幕信息有关的信息，只是建议他人买卖具体证券、期货的，建议人构成内幕交易罪的间接正犯，被建议人不构成内幕交易罪；如果建议人建议他人买卖证券、期货时，为增加被建议人的确信，同时泄露内幕信息的，建议人与被建议人除了构成内幕交易罪的共犯，建议人还单独构成泄露内幕信息罪，但不并罚；如果建议人仅暗示内幕信息的内容，却无明确建议意见的，此种情形下的建议实际是名不副实的建议，建议人仅构成泄露内幕信息罪，被建议人构成内幕交易罪。建议人是否实际参与买卖，是否以获利为目的，不影响定罪。
六、关于被动获悉内幕信息的人员从事内幕交易行为的认定
被动获悉内幕信息的人员包括明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息两类，这两类人员能否构成内幕交易罪的主体，实践中争议较大。
一种观点认为，刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的主体仅包括内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员两类。非法获取内幕信息是指利用骗取、套取、偷听、监听等非法手段获取内幕信息，非法获取内幕信息人员因为手段具有违法性，而被动获悉人员对内幕信息不具有保护义务，也不具有手段的违法性，因此不能追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。
另一种观点认为，对非法获取内幕信息人员的界定，应立足于内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益，主要考虑行为人是否具有利用信息进行交易的目的。内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益是国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，内幕信息知情人员主动泄露内幕信息，行为人从知情人员那里被动获悉内幕信息，是内幕交易犯罪案件中比较常态的行为。如果对这类人员的行为不予刑法规制，必然会激发大量泄露内幕信息现象的发生，从而势必严重侵害国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。同理，如果刑法对明知是他人非法获取的内幕信息的人员利用内幕信息交易不予调整，那么势必会出现大量非法获取内幕信息人员采取不作为的方式获悉内幕信息并从事内幕交易的现象。因此，对被动获悉者应当有条件地保留追究刑事责任的可能。在国外，内幕交易罪的主体呈现出特殊到一般的趋势。美国是最早对内幕交易立法的国家，美国法律对内幕交易主体范围规定得比较宽泛，被动获悉者可以构成内幕交易罪的主体。美国证券交易委员会制定了《14e-3号规则》。《14e-3号规则》规定：当任何人已采取主要步骤进行公开收购或收购已正式展开时，其他取得与该公开收购有关的重要消息，且明知或可知此消息未公开，并明知该消息来自公开收购人或目标公司或其职员、内部人、代表进行公开收购之人，则该他人不得买进或卖出该公司之股份。英国对内幕交易的现行立法主要体现在《1993年刑事审判法》。该法第五章第五十七条明确了内幕人的认定条件：一是消息本身属于内幕信息或行为人知道其属于内幕信息；二是行为人从内部渠道获取的信息，或者知道该信息来自内部。欧盟关于内幕交易和市场操纵（市场滥用）2003/6号指令第四条明确，所有指导或应当指导自己所掌握的是内幕信息的人不能从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。日本将内幕交易罪的主体扩展到情报受领人，即从公司关系人处直接接受到与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。香港对内幕交易罪主体范围规定与上述国家相似。借鉴上述境外的做法，应当对被动获悉者保留追究刑事责任的可能。
当然，如果被动获悉者与传递信息人员具有犯意联络，则构成内幕交易罪的共犯，关于这一点实务界、理论界均无争议。
七、关于通过其他合法途径获悉内幕信息人员主体身份的认定
一种观点认为，内幕信息知情人员以外的人，通过合法途径获悉内幕信息，如通过下属汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断处被重组的对象，不属于非法获取证券、期货内幕信息的人员。另一种观点认为，通过下属所汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断出被重组对象的，应当认定为内幕信息知情人员。内幕信息知情本身并不区分合法途径和非法途径，由于上类人员职业特殊，具有很深的专业知识，应当贯彻从严打击的政策精神，认定为证券法第七十四条第四项“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”。
八、关于内幕信息多级传递的认定
一种观点认为，我国证券法应当采取信息内容为主，传递身份为辅模式，即对多级传递内幕信息行为的认定，主要看被传递人是否明知其接受的信息为内幕信息，其次考虑传递人与被传递人之间的关系。但从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。在证券、期货市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。
另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递者主观上是否明知。如果属于明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。当前，世界各国对内幕信息多级传递行为的认定模式存在一定差别。我国当前证券、期货市场秩序过乱，应借鉴美国模式进行综合治理。美国采取的是信息内容模式，传递身份在所不问。2000年，美国有个内幕交易案件，追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。可见，对内幕信息多级传递手追究刑事责任并非违逆国际司法潮流。
九、关于交易金额和获利金额的认定
交易金额和获利金额的认定涉及两个方面的问题：一是交易金额和获利金额是按照实际所得还是按照账面所得计算；二是交易金额和获利金额是否累计计算。
关于第一个问题，根源于交易金额和获利金额计算的不明确性。当前，有的案件按照实际所得计算，有的案件按照账面所得计算，而有的案件按照买入、卖出相减所得计算，导致认定的交易金额和获利金额具有很大的不确定性。对此，有观点主张，从惩戒违法行为的目的出发，交易金额和获利金额应当按照实际所得计算不能按照账面所得进行计算。反对观点认为，交易金额和获利金额的计算，应该确定一个原则，否则在具体个案处理中会出现不合理现象。如在有的案件中，股票仅卖出一部分，按照行政法规的规定，需要对未抛售的股票进行处理，由于涉及罚款问题，行为人为逃避罚款，最好的办法就是卖亏。
关于第二个问题，实践中也有不同主张。一种观点认为，将买入金额和卖出金额相加作为交易金额，这种计算方法有重复计算之虞。应根据不同情形，以买入金额或者卖出金额作为交易金额。在利空消息案件中，以卖出金额作为交易金额；在利好消息案件中，以买入金额作为交易金额。至于非法获利的计算，应当以浮动金额为标准，利用卖出金额、买入金额的差额作为获利数额不合适，因为有可能存在亏损情况。另一种观点主张按初始资金认定交易金额，反对将交易金额进行累计计算。如果进行累计计算，一旦涉案人员对证据进行了销毁，就难以准确计算交易总量。以初始资金计算交易金额，既有利于被告人，也有利于证据收集，同时便于计算获利金额。还有一种观点认为，证券、期货犯罪与其他挪用公款的职务犯罪不同，证券、期货犯罪主要体现在交易量的变化对市场秩序以及由此导致的对股民权益的危害，应当对交易金额和获利金额进行累计计算。
十、关于内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准
对于内幕交易、泄露内幕信息案件，根据相关规定，应当以数额作为定罪量刑标准，但实践中对此有不同意见。
一种观点认为，对社会危害性大小的评断不能仅仅惟数额论。如在美国，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪的处理，不完全是以交易金额、获利金额作为定罪量刑标准的。在我国，内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪，最主要体现在司法移送标准。是否只要成交金额、获利金额达到50万元、15万元，就必须向司法机关移送，值得进一步研究。对于交易金额巨大，但结果出现巨亏情形，应当保留不予追究刑事责任的空间。在有的案件中，仅从交易金额评价，定罪没有问题，但综合各种情节，情节似乎不够严重。该情形下是否认定构成犯罪，法官应当综合判断，不能一概认为一经达到追诉标准就构成犯罪。
另一种观点认为，将交易金额、获利金额作为入罪标准是最高人民检察院和公安部联合起草的立案追诉标准所明确的，在近年来的司法实践中，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪基本也是参照这一标准进行定罪的。在个别案件中，如果买入数额特别巨大，即便结果出现巨亏，也应追究相关刑事责任。不过，值得注意的是，目前实践中贯彻执行的这一立案追诉标准普遍反映过低，相关部门应当引起重视，尽可能出台更为科学合理的内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准。
十一、关于证券、期货犯罪案件的管辖
证券、期货市场是全国性的，证券、期货犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉等特征，给案件地域管辖的确定带来了困难。其次，证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等犯罪行为，导致职能管辖上的不明和争议。
一种观点建议确立管辖在先原则，由最先发现证券、期货犯罪行为所在地的法院管辖。
另一种观点主张，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
还有一种观点主张，关于证券、期货犯罪案件的管辖，可借鉴网络赌博案件，本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，遇到管辖权不明的，可协商解决。经协商无法达成一致的，可由公安部商最高人民法院、最高人民检察院指定管辖。单位犯罪的，由犯罪地管辖。如果被告单位住所地管辖更为适宜，也可由住所地管辖。
十二、关于证券、期货违法犯罪的实体认定
证监会对违法犯罪事实的实体认定，有的是整体认定，有的是个别认定。证监部门是否必须出具认定意见、这种出具行为在性质上是否属于具体行政行为、认定意见具体属于哪类证据，等等，这些问题司法实践中存在不同意见。
一种观点认为，一般情况下，证监部门就违法犯罪事实出具认定意见是必要的，但性质可以进一步分析探讨。司法部门对证监部门出具的认定意见一概不理会或一律采用的观点都值得商榷，证监部门关于行为性质出具的意见应当作为一种参考性证据。
另一种观点认为，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。司法部门商请证监部门对专业性问题进行认定的，证监部门应当依职权出具认定意见，认定意见应当规范明确，经依法审查后，可作为认定案件事实的根据。对于证监部门出具的意见，司法部门应当从以下方面进行审查：1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定。如果上述诸项均符合审查要求，一般应采信出具的意见。鉴于证监部门出具行政认定在刑事诉讼中较为常见，从保证行政认定的严肃性、权威性和有利于司法机关审查处罚，建议对行政认定的出具范围、程序以及行文等予以规范。该观点，是当前的主流观点。
十三、关于证券、期货违法犯罪案件中证券、期货的后续处理
在证券、期货犯罪案件的审理过程中，对涉案的证券、期货如何处理，往往存在争议。如在非法经营案件中，行为人代理投资的证券、期货应当归被告人或被告人所在单位所有，还是归客户所有？如果归被告人所在单位所有，被告人所在单位注销的，该如何处理？如果归客户所有，应当是将涉案证券、期货直接发还客户，还是变卖、拍卖后再发还客户？
对上述问题，暂未有相关指导性文件予以明确。当前一种颇受实务界认同的做法主张，将证券、期货退还客户，因为涉案证券、期货是由客户授权给行为人代理投资的，其所有权并没有转移给行为人，仍然属于客户所有。至于是直接发还客户还是变卖、拍卖后归还客户，应当充分尊重客户的意见，如果客户想要继续从事该证券、期货的投资经营，则直接退还；如果客户没有要求，可以在变卖后，将变卖所得款退还客户。在具体操作上可以参考民事诉讼法的公示催告程序，由法院以公告的方式，告知并催促客户在一定期限内就涉案证券、期货是否同意变卖进行申报。到期对那些没有申报的客户，直接退还。这样既保障了客户的自主处分权，又节约了司法资源。如涉及资产的，从有利于客户角度，可拍卖后再返还客户。
十四、关于司法部门退案后的处理
司法部门认为不构成犯罪的案件应当如何处理，司法实践中做法不一。具体体现在以下两类案件中：一是公安机关提出证据不足，认为不构成犯罪，将案件退回证监部门，但同时建议考虑给予行政处罚；二是司法部门认为不是内幕信息，但证监部门认为是内幕信息。
一种观点认为，应当依照相应的事实依据，判断相应的构成要件，分清是证明问题还是事实问题。刑事领域需要严格的证据认定，不能进行证据推定，然而在行政领域，没有这类硬性规定，在刑事领域不构成犯罪，有可能在行政领域构成行政违法，因此，对退回的案件可以做行政处罚处理。对事实问题，法院固然应依法独立审判，但与行政机关的认定意见应尽量协调一致。
另一种观点认为，对司法机关退回的案件，不应进行行政处罚，应坚持一事不再理原则。目前刑事处罚的责任体系不能完全覆盖行政处罚，行政处罚中有些资格罚、警告、禁止市场准入等，但是因为办案周期的原因，证监会将案件移送到司法机关后，刑事审判会有较长的办案周期，建议可先进行行政处罚。如最终进行刑事处罚，被告人缴纳的罚款可折抵罚金。
还有一种观点认为，对于上述两类案件应当区分证据认定和实体认定。证据认定证实的是有无泄露内幕信息或有无利用内幕信息进行交易，求证的核心是“泄露”或“交易”这两个行为，而实体认定证实的是有关信息本身是否属于内幕信息，求证的核心是信息是否符合内幕信息的特征。前者因为刑事领域和行政领域坚持的证明标准不同，行政执法和刑事司法存在分歧是合理的；后者与证明标准无关，不应因刑事领域、行政领域而有不同的判解，应保持法律适用的统一，司法部门与行政部门不应存在分歧。如果法院认定不是内幕信息，证监部门认定是内幕信息，可通过检察部门提出抗诉等途径，切不可在案件退回后，直接进行行政处罚。否则，行为人一旦提出行政诉讼，则行政部门和司法部门均会陷入被动。
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
