武装掩护走私、抗拒缉私的处罚规定

《刑法》第一百五十七条 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

释义阐明

【说明】

《刑法修正案（八）》修改后的刑法第157条条文为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”

本条是对武装掩护走私和以暴力、威胁方法抗拒缉私犯罪刑事处罚的规定。共分两款。

本条第1款是关于武装掩护走私刑事处罚的规定。“武装掩护走私”，是指行为人携带武器用以保护走私活动的行为。在实践中，有的犯罪分子在遇到缉私检查时，公然持武器进行抵抗，有的没有用武器进行抵抗或者没有来得及用武器进行抵抗，便被捕获。只要犯罪分子携带武器武装掩护，无论是否使用武器，都不影响本条的适用。武装掩护走私，是最严重的走私行为之一，社会危害性极大，所以本款规定，对武装掩护走私的，依照本法第151条第1款的规定从重处罚。第151条第1款将量刑幅度分为三个档次：走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。本款所说的从重处罚，是指根据情节轻重，在相应的量刑档次内从重，而不是在该档的量刑幅度以外从重。另外，应当注意的是，刑法对武装掩护走私有特别规定的，根据特别规定处罚。比如，对于武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当根据刑法第347条第2款的规定，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，而不是适用本条的规定进行处罚。

本条第2款是对以暴力、威胁方法抗拒缉私行为刑事处罚的规定。“暴力”，一般是指使用有形的力量，如殴打、捆绑等。“威胁”，一般是指使用无形的力量，使对方在精神上形成压力，在心理上造成一种恐惧感。例如，扬言对他人使用暴力，或以杀害、毁坏财产、报复家人、破坏名誉等相威胁。如果走私分子使用暴力、威胁手段抗拒缉私，根据本款的规定，应当以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪数罪并罚。

在实际执行中应当注意的是，行为人必须是走私分子，而且其走私行为已经构成犯罪，又有以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为，才能以数罪并罚的规定处罚。根据刑法第69条的规定，数罪并罚，是指对两个以上独立的犯罪实行并罚。如果行为人的走私行为尚不构成走私罪，但使用暴力、威胁方法抗拒缉私的，则只能按刑法第277条阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪定罪处罚。

【立法理由】

在实践中，有的犯罪分子在走私时以武装进行掩护，这种武装走私的犯罪行为给缉私带来了威胁，更具有危险性和危害性。犯罪分子武装掩护走私或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为必然会对国家缉私人员的人身安全构成威胁，增加查禁走私的危险程度，最终会破坏我国的经济发展秩序。这是走私犯罪活动中最为嚣张的犯罪，必须予以严惩。为了严厉打击武装掩护走私行为，1988年1月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第10条规定：“武装掩护走私的，依照本规定第一条的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”1997年修订刑法时将上述规定纳入了刑法，在第157条中规定：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”也就是说，对于武装掩护走私的，可以根据刑法第151条第4款，对“犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。

《刑法修正案（八）》根据社会、经济情况的变化，对刑法第151条进行了修改：一是删除其第4款的规定，取消了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪等走私犯罪的死刑；二是在第1款中增加了“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定。由于《刑法修正案（八）》删除了原第151条第4款，原刑法第157条第1款中“依照第一百五十一条第四款从重处罚”的规定也就不再适用，《刑法修正案（八）》因此作了相应修改，删除了“依照一百五十一条第一款、第四款从重处罚”中的“第四款”。

量刑标准

武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

解释性文件

海关总署、公安部关于依法惩治阻碍和抗拒海关缉私的违法犯罪行为的通知（2003年11月18日施行）

海关总署广东分署，天津、上海特派办，各直属海关；各省、自治区、直辖市公安厅、局，新疆生产建设兵团公安局：

近年来，随着我国打击走私违法犯罪工作的不断深入和打击力度的不断加大，走私分子阻碍、抗拒缉私执法的违法犯罪活动也呈现上升趋势。有的纠集不法分子以跟踪、盯梢的办法，阻碍和干扰海关缉私人员依法执行职务；有的采取设置路障、水障，甚至采取撞船、烧船、沉船等恶劣手段阻碍、抗拒海关缉私；有的煽动群众哄抢已被海关缉私机构查扣的走私货物，甚至发展到采取暴力手段殴打、伤害海关缉私人员，公然对抗、破坏海关缉私人员的执法工作。上述种种非法行径，严重阻碍了海关缉私工作的正常开展，也给部分地区的执法环境和社会治安管理工作带来了一定的负面影响。为了贯彻落实全国打击走私工作会议确立的“打防结合、综合治理、突出重点、坚持不懈”的打私工作方针，保障海关缉私人员依法执行职务，现就依法惩治阻碍和抗拒海关缉私的违法犯罪行为有关问题通知如下：

一、充分运用国家法律赋予的职权，依法惩治和制止阻碍、抗拒海关缉私的违法犯罪行为。各地海关和公安机关应当对阻碍、抗拒海关缉私违法犯罪行为的危害性保持清醒的认识，必须从维护国家法律的严肃性、有效性的大局出发，从保持打击走私持久的高压态势，有效遏止走私活动反弹、回潮和净化执法环境、巩固打私工作良好局面的高度，充分认识严厉打击阻碍和抗拒缉私行为的重要意义，果断采取有效措施，坚决把此类违法犯罪分子的嚣张气焰打下去。

对阻碍、抗拒海关缉私人员依法执行职务，或者聚众哄抢已被海关查扣的走私货物、走私运输工具，构成犯罪的，各级公安机关应当依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，对有关人员分别以妨害公务罪、聚众哄抢罪以及其他相应的罪名立案侦查；对尚不够刑事处罚的，可以依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定，对有关人员予以治安管理处罚。

为了保障侦查走私犯罪活动的顺利进行，保护公共财物和自身的安全，对阻碍、抗拒海关缉私，聚众哄抢走私货物、走私运输工具，以及其他严重妨害缉私人员依法执行职务或者威胁公共安全的人员，海关缉私警察可以依据《中华人民共和国人民警察法》所赋予的职权，采取强行带离现场、依法予以拘留等法律规定的措施，并移交当地公安机关依法处理。同时为了有效制止阻碍、抗拒海关缉私违法犯罪行为的发生，海关缉私警察可以依照《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的规定，使用驱逐性、制服性或者约束性警械；遇有暴力抗拒执法的紧急情况，可以依法使用武器。

二、海关和公安机关要依法分工协作，实施联手打击。为有效追究阻碍、抗拒海关缉私行为人的法律责任，海关和公安机关应当依据刑事诉讼法和有关法律规定的管辖原则和分工协作原则，对有关案件进行如下处理：

（一）阻碍、抗拒海关缉私人员依法执行职务，或者聚众哄抢走私财物，但违法犯罪嫌疑人本身并未实施走私违法犯罪行为的，由公安机关依法处理。

（二）阻碍、抗拒海关缉私人员依法执行职务，或者聚众哄抢走私财物，涉嫌构成犯罪，同时实施走私行为但尚不够刑事处罚的，先由公安机关依法立案侦查，后由海关依法对其走私行为予以行政处罚；如果妨害公务行为尚不够刑事处罚，走私行为涉嫌构成犯罪的，先由海关缉私机构依法立案侦查，后由公安机关对其阻碍、抗拒海关缉私人员依法执行公务，或者聚众哄抢的行为依法予以治安管理处罚。

（三）走私行为和阻碍、抗拒海关缉私人员依法执行职务，或者聚众哄抢走私财物的行为均不够刑事处罚的，海关和公安机关可以分别对其违法行为依法予以行政处罚。

（四）以暴力、威胁方法阻碍、抗拒缉私，依照《中华人民共和国刑法》第157条的规定需要以走私罪和妨害公务罪数罪并罚的，应当按照管辖分工，分别立案侦查。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于海关缉私机构管辖，由海关缉私机构为主侦查，公安机关配合；如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，海关缉私机构予以配合。一时难以区分涉嫌主罪的，可由查获案件的一方为主侦查，另一方予以配合。在海关缉私中，遇有其他与走私罪相关的犯罪行为，可以按照上述分工协作的原则予以办理。

三、加强海关与公安机关之间的协作与配合，建立良好的合作机制，及时查处案件。各地海关应当加强与当地公安机关的联系协作配合，各级公安机关应当积极支持与配合海关开展打击走私违法犯罪活动。阻碍、抗拒海关缉私违法犯罪案件多发地区的海关应当与当地公安机关建立联络员制度或者经常性的协调配合工作机制。对阻碍、抗拒海关缉私等依法应当由公安机关管辖的案件，公安机关应当依法及时立案查处，不得推诿、延误案件的查处。

各直属海关应当向当地公安机关主动通报本关区所发生的阻碍、抗拒海关缉私的案件情况，依法将相关案件及时移送公安机关依法处理。同时，海关缉私警察应当依法履行人民警察的职责，对于发现的阻碍、抗拒海关缉私的违法犯罪行为，应当立即出警依法予以制止，并协助公安机关预先做好控制违法犯罪嫌疑人和相关证据的收集工作，为公安机关依法惩处违法犯罪嫌疑人创造必要的前提条件。海关缉私机构对于查获的不属于自己管辖的阻碍、抗拒海关缉私的违法犯罪案件，在控制或者查清有关违法犯罪嫌疑人后，应当出具移送文书，连同必要的证据材料移送当地公安机关；现场未能抓获或者事后查不清有关违法犯罪嫌疑人的，海关缉私机构应当将案情向当地公安机关通报，公安机关认为依法需要调查处理，要求海关提供证据材料的，海关缉私机构应予积极协助。

海关缉私机构应当在采取强制措施或者查清违法犯罪嫌疑人之后48小时内向公安机关移送案件，公安机关应当在接案后的3个工作日内作出是否立案的决定，并以书面形式通知移送单位。对于违反治安管理规定，依法应予治安管理处罚的违法行为人，其行为同时违反海关法的规定需要予以海关行政处罚的，海关缉私机构应当在依法予以海关行政处罚后，将案件及相关证据移送当地公安机关依法予以治安管理处罚。公安机关或者海关缉私机构在对违法行为人依法执行行政拘留或者对犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施期间，一方因办案需要对该违法行为人或犯罪嫌疑人进行讯问、询问等调查取证工作的，可在向执行行政拘留或者侦查的另一方办理有关法律手续后，对违法行为人或犯罪嫌疑人进行调查取证工作，办案的另一方应当予以配合。

以上通知，请遵照执行。各级海关和公安机关可结合本地实际，互商执行本通知的具体办法。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日施行 法〔2002〕139号）

一、关于走私犯罪案件的管辖问题根据刑事诉讼法的规定，走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪侦查机关立案侦查。走私犯罪案件复杂，环节多，其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地，包括货物、物品的进口（境）地、出口（境）地、报关地、核销地等。如果发生刑法第一百五十四条、第一百五十五条规定的走私犯罪行为的，走私货物、物品的销售地、运输地、收购地和贩卖地均属于犯罪行为的发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的，由最初受理的走私犯罪侦查机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对管辖有争议的，由共同的上级走私犯罪侦查机关指定管辖。

对发生在海（水）上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖，但对走私船舶有跨辖区连续追缉情形的，由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。

人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件，人民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（署侦〔1998〕742号）的有关规定执行。

二、关于电子数据证据的收集、保全问题

走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实情况的电子邮件、电子合同、

电子帐册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。

侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明，记明案由、对象、内容，提取、复制的时间、地点，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制电子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章，附所提取、复制的电子数据一并随案移送。

电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的，侦查人员应当记明情况；有条件的可将提取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。

三、关于办理走私普通货物、物品刑事案件偷逃应缴税额的核定问题

在办理走私普通货物、物品刑事案件中，对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定，应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（以下简称《核定证明书》）。海关出具的《核定证明书》，经走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院审查确认，可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。

走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷逃税额的事实发生变化，认为需要补充核定或者重新核定的，可以要求原出具《核定证明书》的海关补充核定或者重新核定。走私犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议，向走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的，经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院同意，可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。

四、关于走私犯罪嫌疑人的逮捕条件

对走私犯罪嫌疑人提请逮捕和审查批准逮捕，应当依照刑事诉讼法第六十条规定的逮捕条件来办理。一般按照下列标准掌握：

（一）有证据证明有走私犯罪事实

1.有证据证明发生了走私犯罪事实

有证据证明发生了走私犯罪事实，须同时满足下列两项条件：

（1）有证据证明发生了违反国家法律、法规，逃避海关监管的行为；

（2）查扣的或者有证据证明的走私货物、物品的数量、价值或者偷逃税额达到刑法及相关司法解释规定的起刑点。

2.有证据证明走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的有下列情形之一，可认为走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的：

（1）现场查获犯罪嫌疑人实施走私犯罪的；

（2）视听资料显示犯罪嫌疑人实施走私犯罪的；

（3）犯罪嫌疑人供认的；

（4）有证人证言指证的；

（5）有同案的犯罪嫌疑人供述的；

（6）其他证据能够证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的。

3.证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的符合下列证据规格要求之一，属于证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的：

（1）现场查获犯罪嫌疑人实施犯罪，有现场勘查笔录、留置盘问记录、海关扣留查问笔录或者海关查验（检查）记录等证据证实的；

（2）犯罪嫌疑人的供述有其他证据能够印证的；

（3）证人证言能够相互印证的；

（4）证人证言或者同案犯供述能够与其他证据相互印证的；

（5）证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的其他证据已经查证属实的。

（二）可能判处有期徒刑以上的刑罚

是指根据刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条等规定和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关司法解释的规定，结合已查明的走私犯罪事实，对走私犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上的刑罚。

（三）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的

主要是指：走私犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、串供、干扰证人作证以及伪造、毁灭证据等妨碍刑事诉讼活动的正常进行的，或者存在行凶报复、继续作案可能的。

五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

（七）其他有证据证明的情形。

六、关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

十一、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

走私犯罪案件中的伪报价格行为，是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时，向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格。

对实际成交价格的认定，在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式，以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

十二、关于出售走私货物已缴纳的增值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具

增值税专用发票

并缴纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

实务指南

彭辅顺：论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

三、指示规定与法律拟制的区分方法

虽然上文已对指示规定与法律拟制的区别进行了简要的阐述，能在一定程度上区分指示规定与法律拟制，但是，要判断一个具体的刑法分则规定究竟是指示规定还是法律拟制，还应在上述区别的基础上通过以下方法进行综合考察，以得出妥当的结论。

......

看该规定适用的罪刑规范是否具有可选择性。尽管指示规定和法律拟制最终都要适用一定的罪刑规范，但是二者适用罪刑规范的具体情况是不一样的。由于指示规定涉及数个罪刑规范的适用，存在着罪数处断问题，因此所要适用的罪刑规范存在着可选择性。例如，《刑法》第157条第2款存在着两个基本规定即走私罪和妨害公务罪的适用问题。“以暴力、威胁方法抗拒缉私”是在实施走私罪的过程中发生的，既构成走私罪，又构成妨害公务罪，但因二者之间存在着牵连关系，属于牵连犯，而对于牵连犯的处断原则，学界观点不一：有的主张从一重处断，有的主张从一重从重处断，有的主张数罪并罚。如果没有该款规定，司法上如何处断是可以选择的。而指示规定的作用就是对这种多项选择的确定，由此，该款规定以走私罪和妨害公务罪数罪并罚就是对“以暴力、威胁方法抗拒缉私”行为罪数处断的确定，因此属于指示规定。[12]而法律拟制不是这样，它是将本来明显要适用某一个罪刑规范的行为强制适用于另一个处罚更重的罪刑规范，所以，无论是否有这个规定，都不存在罪刑规范的选择适用问题。例如，对于携带凶器抢夺的行为，本来符合《刑法》第267条第1款规定的抢夺罪，因为该款规定的抢夺没有限制，可包括未携带凶器的抢夺和携带凶器的抢夺两种情形，如果没有《刑法》第267条第2款的规定，司法上完全可以依照抢夺罪这个罪刑规范对之定罪处罚；有了这个拟制规定，虽然不再以抢夺罪论处，而是以抢劫罪论处，但仍然只能以一个罪刑规范论处，不像指示规定那样存在选取哪一个罪刑规范适用的问题。

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