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走私普通货物、物品罪的认定及量刑标准

日期:2021-02-16 来源:律政网 作者:律政人 阅读:1344次 [字体: ] 背景色:        

一、罪与非罪

下列情形下,虽然属于走私行为,但因“节显著轻微,可不认为是犯罪”:

(1)走私普通货物、物品,偷逃应缴税额未达到较大标准,即在十万元以下的;

(2)一年内虽然多次走私,但均未被行政处罚过或者仅被行政处罚过一次,且“应缴税额”未达到较大标准,即十万元以下的。

二、此罪与彼罪

(1)走私普通货物、物品罪的对象是走私《刑法》第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品,如果走私的对象是上述条款规定的货物、物品的,则应当以条款规定的犯罪处罚。两者的区别,关键在于走私的对象不同。前者的走私对象是国家允许进出口的普通货物、物品;后者的走私对象则是国家禁止进出口的物品。根据刑法的定,走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、淫秽勿品、固体废物、液态废物、气态废物、毒品、珍稀植物及其制品等家禁止进出口的其他货物、物品都有专条规定,各构成特定的走私犯罪。因此,前者与后者的犯罪对象属于一般与特殊的关系。

(2)未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品行为的性质认定。有意见认为,限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品,未经许可走私国家限制进出口的货物、物品,如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的,应以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于非涉税货物、物品的,可不作犯罪处理。《走私解释》未纳该意见,而是在第21条明确规定,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,应当依照《刑法》第51条、第152条的规定,以走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名定罪处罚。偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。主要考虑是:禁止进出口货物、物品包括绝对禁止和相对禁止两种,刑法规定的禁止进出口不限于绝对禁止的情形。例如,针对部分驯养繁殖的野生动植物及其制品在经国务院行政主管部门批准并取得证明书的情况下可以合法进出口的问题,全国人大常委会法工委刑法室在回复有关单位的意见中明确指出:“刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为,是指走私未经国家有关部门批准,并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”

租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物物品的,适用前列规定定罪处罚,即视为未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品。

(3)取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照《刑法》第153条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚

三、走私主观故意中的“明知”

走私主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。在司法实践中,具有下列情形之一的,一般可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

(1)逃避海关监管,运输、携带邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

(2)用特制的有意逃避海关监管设备或者运输工具走私货物、物品的;

(3)未经海关同意,在非设关的码头、海(河湖)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

(4)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

(5)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;

(6)曾因同一种走私行为受过刑处罚或者行政处罚,又以相同方式进行走私的;

(7)其他有证据证明的情形。

四、《刑法》第154条规定的“销售牟利”

《刑法》第154条第(1)项、第(2)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监的保税货物、特定减免税货物。这种行为是否构成犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到数额较大的标准或者是否属于“一年内曾因走私被给二次行政处罚后又走私的”情形予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响对行为人的定罪。

五、利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题

加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用《刑法》第153条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方依照《刑法》第156条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的,则应依照《刑法》第280条规定的买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。

六、在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销,致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,应当依照《刑法》第153条的规定,以走私普通货物、物品罪追究行为人的刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管,经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的,则不应当认定为走私犯罪。

七、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

走私犯罪案件中的伪报价格行为,是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时,向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格。对实际成交价格的认定,在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下,可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式,以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

八、关于出售走私货物已缴纳的增值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税是其走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种手段,属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的,在核定走私货物偷逃应缴税额时,不当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

九、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主旨人员自首的,应当认定为单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接任人员,可视为自首;但对拒不交代主要犯罪事实或者逃避法律追究的人员,则不以自首论。

十、对于在走私的普通货物、物品或者物中藏匿特定货物的定性

在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿《刑法》第151条、第152条第347条、第350条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。但是,确有充分证据证明行为人对藏匿的货物、物品不知情的除外。

十一、注重对共同犯罪的惩治

根据《刑法》第156条的规定,与走私普通货物、物品的犯罪分子通谋为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私普通货物、物品罪的共犯论处。

量刑标准

依照《刑法》第153条第1款的规定,犯走私普通货物、物品罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(1)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。

(2)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚。

(3)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

依照本条第2款的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。

依照本条第3款的规定,对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。具体情节与量刑的对应情况,

司法机关在适用本条规定处罚时,应当注意以下问题:

1.正确把握偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大

根据《走私解释》第16条第1款的规定,走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为《刑法》第153条第1款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

2.正确把握走私货物、物品的其他严重情节、其他特别严重情节

走私普通货物、物品,具有下列情形之,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的,应当认定为《刑法》第153条第1款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

(1)犯罪集团的首要分子

(2)使用特种车辆从事走私活动的;如下

(3)为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

(4)教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

(5)聚众阻挠缉私的。

3.正确认定小额多次走私

《刑法修正案(八)》将小额多次走私行为纳入了刑事打击范畴。

(1)正确理解“一年内曾因走私被给予次行政处罚后又走私”。

对此的具体理解,实践中存在意见分歧,集中体现在“一年内”的时间计算和走私对象的范围两个方面。为规范司法认定,《私解释》第17条明确,“一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;已受行政处罚的走私行为的对象不受普通货物、物品的限制,但是“又走私”行为的对象必须是普通货物、物品。对于一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的,具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定。需要注意的是,“一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私”的规定解决的仅仅是定罪标准的问题,不能据此认定所有的“一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私”的情形均判处3年以下有期徒刑或者拘役。如“又走私”的偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,则应当判处3年以上10年以下有期徒刑。对于其他严重情节、其他特别严重情节,则可以综合走私次数、走私方式走私的货物、物品的性质、税款补缴情况、有造成税款之外的其他损失等因素具体认定。

(2)正确认定“多次走私未经处理”。

《刑法第153条第3款规定,多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。这里的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和刑处理,且每次行为,从其性质上都属于走私的范畴。但对多次走私未经处理的,应按刑法关于追诉时效的规定处理;对已超过追诉时效的,不再适用本条的规定。

4.应缴税额的计算依据

之前的有关司法解释规定,应缴税额以走私行为案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。对此,实践中反映,关税政策性强,税率调整较为频繁,偷逃税额一概以案发时为准,不够客观、公允。鉴此,《走私解释》第18条参照经济犯罪数额认定的通行做法,确定了行为实施时为主、案发时为辅的计算原则,即应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

5.武装掩护走私普通货物、物品或者以暴、威胁方法抗拒缉私的处理

依照《刑法》第157条第1款的规定,武装掩护走私普通货物、物品的在《刑法》第151条第1款规定的法定刑的幅度内从重处罚。行为人所携带的武器无论是否使用,均应按照《刑法》第11条第1款的规定处罚。具依照《刑法》第157条第2款的规定,以暴力、威胁方法抗拒缉私的以走私罪和《刑法》第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。

6.关于单位犯走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准

根据《走私解释》第24条第1款的规定,单位犯《刑法》第151条、第152条规定之罪,依照本解释规定的标准定罪处罚。即犯《刑法》第151条第152条规定之罪的,单位与自然人的定罪量刑标准是一致的。但是,对于走私普通货物、物品罪,《走私解释》专门就单位犯罪作了单独的定罪量刑标准,也就是说,对单位犯罪与自然人犯罪的定罪、量刑标准是不一致的。《走私解释》第24条第2款规定,单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当依照《刑法》第153条第2款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的应当认定为“情节特别严重”。

之前的有关司法解释规定,规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪标准的5倍掌握。《走私释》第24条将之下调为自然人犯罪标准的两倍,主要有以下几点考虑:

(1)《刑法》第153条对于走私普通货物、物品罪区分单位犯罪和自然人犯罪配置了不同的法定刑,其中单位犯罪的刑罚明显要轻于自然人犯罪,这一点在确定单位犯罪的定罪量刑标准时也应有所体现;

(2)随着公司设立门槛不断降低,单位走私犯罪数量的急剧攀升,单位利益与个人利益更趋紧密,在预留出行政处罚必要空间的基础上,单位犯罪的定罪量刑标准与自然人罪不宜拉开过大;

(3)按照两倍标准把握,《解释》实际上将《走私解释(一)》原确定的25万元、75万元,50万元三个量刑档次起点数额调整为20万元、100万元、500万元。两相比较,人罪门槛基本相当但不同量刑档次的数额标准明显拉大,既可以避免案件总体数量的大起大落,同时也为均衡量刑预留出了更大的裁量空间。

7.关于量刑规范化

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对走私普通货物、物品罪的量刑并未有作出规定,这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高,最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案,有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前,各高级人民法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素,制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前,司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。



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