如何认定未办理变更登记手续的股权转让协议的效力

法院如何认定未办理变更登记手续的股权转让协议的效力？

关 键 词：协议效力，外资并购内资，报批手续

问题提出：已经签订并履行付款手续、但未变更相关变更登记手续的股权转让协议有效吗？

法院观点：

外资并购内资公司需履行相关的报批手续，否则协议不生效。

案情简介：

外籍身份的原告邢某，2000年向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。原告诉称，其与案外人胡某等三人签订了《股东协议》。根据该协议，胡某等三人将X公司的部分股权转让给原告邢某，并约定转让合计20%的股权作价人民币10万元。协议还约定，原告必须在签订协议后的一年内回到上海居住工作，且两年内在公司认为必须的情况下参与公司的日常经营。否则，原告受让的股份应当被减少为10％，但有权将其股份以不低于10万元的价格出售给其他股东。《股东协议》签订后，X公司的所有股东均在协议上签字确认，但该协议未经相关外商投资审批部门的行政审批。

协议签订后，原告邢某于2007年3月5日和4月1日通过花旗银行账户将12,923美元支付至胡某的汇丰银行账户。2007年5月8日，被告X公司向原告出具出资证明书，确认收到原告向公司缴纳股本金人民币10万元。

2007年9月27日，原告邢某及案外人胡某、被告X公司又签订了一份《关于X公司股权登记备忘录》。该备忘录约定，为了能够顺利完成X公司股权变更登记的工作，全体股东就目前已经分配、尚未分配的股份登记问题达成共识原告名下的20％股权登记在案外人冯某名下。

另，根据2009年7月29日工商登记资料显示，X公司为一家内资企业，注册资本为人民币50万元，根据《股东协议》，原告邢某应取得该公司20%的股权。

各方观点：

原告邢某观点：虽然原告与被告在《股东协议》上签字及盖章，但该协议未经相关外商投资审批部门的行政审批。既然《股东协议》未经法定程序审批、也未按照股权登记备忘录的约定登记，原告也未以股东的身份参与公司的经营决策，因此该协议并未生效和履行。据此，原告要求被告X公司返还原告的投资款10万元并支付利息。

被告X公司观点：原告明知持股将采取代持的方式进行股东登记，公司不会变为中外合资性质，股份也不会登记在原告名下，原告对此是理解的。协议签订后，原告支付了股权转让款，股份转让行为已经实施了，股权代持是一种普遍的方式，工商股权登记在谁的名下不会影响实际股东的地位，原告也是一直以股东身份参与公司经营的。现在由于原告经营理念与其他股东有偏差，所以原告不再参与公司日常经营管理，但仍是公司股东。因此，被告不同意原告的诉讼请求。

法院观点：

上海市浦东新区人民法院经审理后认为，本案是一起涉外的股权转让纠纷，股权的标的公司为我国的内资企业。此类股权转让既受到我国公司法有关股东向公司外第三人转让股权的限制，同时受到外资并购内资企业股权相关规定的制约。中华人民共和国商务部令２００６年第１０号颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第六条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。因此，本案的《股东协议》并不能在双方意思表示一致时生效。其效力有待公司股东会决议和相关审批机关的批准。而相关当事人签订的《关于X公司股权登记备忘录》中股权代持约定企图规避外国人持有内资企业的审批程序，并不合法。

据此，浦东新区人民法院判决， X公司依照一份未生效的股东协议收取原告的投资款，应该赔偿原告的利息损失。但是，原告是自然人并非一家经营的公司，其利息损失应为存款利息而不是贷款利息。利息起始日应按被告X公司出具的出资证明书日起算。

律师点评：

现如今，股权代持协议日益普遍，得到了法院有条件的认可。但是，股权代持协议不得规避中国的法律强制性的规定。本案中，原告邢某可能对中国法律的相关规定不熟悉，或者虽然知晓我国法律对外商并购内资的相关法律规定，但仍与内资股东签订股权转让协议，违反了中国法律的强制性规定。浦东新区人民法院据此判决股权转让未生效，是符合立法宗旨的。

因此，外资企业或外籍人士并购国内公司企业股权，要了解并购对象是否系法律规定的准入行业，事先前做好充分的法律调研和评估，并按规定办理完毕相关的报批行政手续。

在此，律师有必要分析一下关于未经审批机构批准的外商投资企业的股权转让协议的效力。

《中华人民共和国合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。

最高人民法院于1999年颁布实施的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》做了进一步规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理”。

2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条规定：“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”

由于对外资股权转让设定的审批手续的存在，而实践中确实存在不少未经审批机关批准或未提交审批手续的存在，故此类合同的效力问题确实需要解决。由上述法规可见，在司法实践中，此类转让协议一般被认定为无效。

此外，关于如何确认未经审批的外商投资企业股权转让合同的效力，有些学者有自己的一番见解[怀效锋：《中国最新公司法典型案例评析》，法律出版社2007年12月第1版，第79页]，原、被告双方签订的《股权转让合同》系当事人之间的真实意思表示，双方就合同内容达成一致意见，并已签字盖章，该合同即告成立。该合同是外商投资企业投资者之间的转让股权协议，依照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，企业应向审批机关报送股权转让协议等文件以获批准，并向工商行政管理部门备案。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该股权转让合同只有获得审批机构的批准才能生效。因在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记手续，故根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条的规定，该股权转让合同是已成立但未生效。那种认为“《股权转让合同》无效”的观点，实际上是混淆了股权转让合同与股权变更两个法律事实。未经审批机构批准只是导致股权变更无效，并不能因此导致股权转让合同无效。未经审批机构批准，不发生股权变更的法律效果。

另外，还有些学者特别就关于外国公司身份确认进行了相关分析[怀效锋：《中国最新公司法典型案例评析》，法律出版社2007年12月第1版，第22页]，在《确认外国公司股东身份适用法律问题——赵涛诉姜照柏等出资纠纷案》中为确认原告在MPI公司的股东身份，法院依法人的属人法原则进行了识别。所谓法人的属人法，指法人的本国法或者住所地法，其适用范围包括：法人的人格问题，即法人的存在与消亡、法律地位、权利能力和行为能力等问题；法人的内部管理问题，即法人成员的加入和退出及其权利义务等。另外包括法人代表人的权限及法的人诉讼能力等问题。我国立法中没有规定法人的属人法，但是最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（试行）第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定”。可见，我国是采用本国法为法人的属人法，而非法人的住所地法。对法人本国法的判断，可依照我国《公司法》第192条的规定：“本法所称的外国公司是指依照外国法律在中国境外登记设立的公司。”该规定表明，我国立法依法人成立准据法标准，即以成立地标准判断法人的国籍。所以MPI公司注册地美国特拉华州的法律是认定原告是否已经成为该公司股东的依据。

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