外商独资企业没有报批转让股权的效力如何认定

关 键 词：涉外股权，未经审批，成立但未生效

案件名称：习某诉楚某等股权转让纠纷案

案情简介：

2003年1月，原告习某出资人民币18万元，从被告楚某处购买了被告A公司30％的股份，两被告向原告出具《股权证明》一份，两被告均在《股权证明》上签字。

原告取得《股权证明》后，一度认为已经成为被告A公司的股东，但原告近期获悉，股权转让后，两被告并没有到有关部门办理股东变更批准手续，也未办理相关登记手续，即原告没有真正成为被告A公司的股东。

原告为此要求两被告办理相关股东变更的批准和登记手续，但两被告以种种理由推托，不予办理。故原告诉至法院。

各方观点：

原告习某观点：原告已按照约定出资受让了被告楚某的股权，故被告楚某应当积极履行合同，使股权转让尽快获得有关部门的批准，并办理相关的登记手续。然而被告楚某怠于履行合同报批义务，在原告要求的情况下仍借故推托，致使原告出资后无法得到相应股东地位，股东权利落空。被告A公司作为被投资的企业，且已认可被告楚某将股权转让给原告，其有义务向有关部门申请办理相关批准和登记手续，然而其也未予以办理，对原告投资后未能取得股东权利存在重大过错，对原告损失应承担连带赔偿责任。

被告楚某、A公司观点：《股权证明》出具后，被告楚某没有收到原告支付的任何股权转让款，双方也未达成书面股权转让合同，更未依据外商投资企业股权变更的相关规定向审批机关及工商行政管理部门办理报批及变更登记手续。最重要的是，本案所涉纠纷为外商投资企业的股权转让，根据外商投资企业相关法律法规对股权转让的规定，原告当时就应当清楚知道其并未成为被告A公司的股东。故两被告不应承担赔偿责任。

法院观点：

浙江省杭州市中级人民法院经审理后认为，根据我国合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律，行政法规规定应当办理批准，登记手续生效的，依照其规定。被告A公司系外商独资企业，按照我国外资企业法及实施细则的规定，外资企业的重要事项变更包括注册资本的转让等，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。在本案中，股权转让行为在法庭辩论终结前并未能办理相关的批准和变更登记手续，故涉案合同成立但未生效。

关联案件1：

未在我国境内发行并流通的股票，能否在我国转让交易？

关 键 词：非境内流通股票，股权转让，协议效力

案件名称：北京A电信技术有限公司与陈某等股权转让合同纠纷案

审理法院：

法院观点：关于本案股权转让中约定的X股票交易的效力问题。一审法院对于X股票的认定并未进行审查，依据股权转让协议5.3条第二款的约定，X股票应在海外上市开盘当日向出让方进行交付，出让方接受海外股票的具体单位或个人以及相关手续和费用等由出让方自行安排解决。故应当认定X股票应为海外公司，而并非一审认定的上海B通信服务有限公司。依据新证据表明，注册在B群岛的C公司应当是股权转让协议中约定的X股票。在中华人民共和国境内，股票的发行和交易适用《中华人民共和国证券法》的规定。《中华人民共和国证券法》规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证据。非依法发行的证券，不得买卖。本案中，陈某等与北京A电信技术有限公司等股权转让所涉的股票为注册在B群岛的C公司无票面价值的股票，该股票系未经我国有关主管部门核准发行或以其他方式在境内流通的股票，应属禁止在境内交易。陈某等与A公司等签订的股权转让协议及股权转让补充协议中，关于以转让X股票冲抵双方转让股权价款部分的约定，违反了《中华人民共和国证券法》的相关规定，应认定无效，该部分约定应停止履行。由此，北京市高级人民法院判定，陈某等与北京A电信技术公司等签订的股权转让协议，股权转让补充协议中，有关X股票的交易约定部分无效。

关联案件2：

对境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同的效力应如何认定？

关 键 词：境外股权，托管投资，资产重组

案件名称：蔡某诉毕某等股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同纠纷案

审理法院：

法院观点：本案讼争的境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同是一分阶段的合同，就第一阶段的财务投资部分而言，已发生法律效力，各方应恪守各自的义务，严格按约履行。虽然其后合同约定的股权转让须经有关部门审批，以及毕某、秦某须具备有关资格，股权转让阶段的约定未发生法律效力，但正如前述，该合同是一分阶段递进的合同，前一阶段行为的完成是进入其后阶段的条件，股权转让阶段的约定的效力并不能影响第一阶段财务投资的效力。毕某、秦某及A公司未能严格按约履行的行为，已构成违约，应承担相应的民事法律责任。原告蔡某主张A公司清算委员会以A公司的资产赔偿其损失以及主张毕某、秦某支付违约金的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。

关联案件3：

涉外股权转让中对部分条款修改所订立的补充文件的效力

关 键 词：涉外股权 补充协议

关联问题：未出具部分转让费的发票是否可以拒绝支付剩余转让款

关 键 词：拒付转让款

案件名称：广州市A房屋开发公司诉B投资有限公司股权转让合同纠纷案

审理法院：

法院观点：

（1）虽然《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条分别规定：中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效，在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准，但原、被告于2001年5月11日所签订的《备忘录》第五条仅是对《权益转让合同》中权益转让费支付方式及期限的变更，不属于上述法律及实施细则所规定的应当报审查批准机关批准的重大变更情形，故上述《备忘录》应为有效，被告B投资有限公司应按照《备忘录》约定的条件向原告广州市A房屋开发公司支付剩余的权益转让费。

（2）由于在双方所签订的合同中并未约定原告就被告已支付的权益转让费2500万元开具发票是被告继续支付剩余权益转让费的前提条件，并且双方当事人对原告收到被告权益转让费后何时开具发票未作明确约定；另外，由于我国对发票的管理有严格规定，发票的出具和收取都应遵守《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的规定，并且《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条也对税务机关对未按照规定开具发票的单位有权责令限期改正的规定，故原、被告所争议的原告是否应开具发票不属本案调整范围，被告主张原告开具发票的要求可通过其他合法途径申请解决，现被告以原告未及时开具发票作为其不支付剩余的权益转让费的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

关联案件4：

涉外股权转让中对部分条款修改所订立的补充文件的效力

关 键 词：涉外股权，补充协议

关联问题：未出具部分转让费的发票是否可以拒绝支付剩余转让款

关 键 词：拒付转让款

案件名称：广州市A房屋开发公司诉B投资有限公司股权转让合同纠纷案

审理法院：

法院观点：

（1）虽然《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条分别规定：中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效，在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准，但原、被告于2001年5月11日所签订的《备忘录》第五条仅是对《权益转让合同》中权益转让费支付方式及期限的变更，不属于上述法律及实施细则所规定的应当报审查批准机关批准的重大变更情形，故上述《备忘录》应为有效，被告应按照《备忘录》约定的条件向原告支付剩余的权益转让费。

（2）由于在双方所签订的合同中并未约定原告就被告已支付的权益转让费2500万元开具发票是被告继续支付剩余权益转让费的前提条件，并且双方当事人对原告收到被告权益转让费后何时开具发票未作明确约定；另外，由于我国对发票的管理有严格规定，发票的出具和收取都应遵守《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的规定，并且《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条也对税务机关对未按照规定开具发票的单位有权责令限期改正的规定，故原、被告所争议的原告是否应开具发票不属本案调整范围，被告主张原告开具发票的要求可通过其他合法途径申请解决，现被告以原告未及时开具发票作为其不支付剩余的权益转让费的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

律师点评：

根据上述多个案例可以看出，外资审批手续与股权转让具有密切关系。在此，律师有必要就外资审批对合同效力之影响作以简单的分析。

一般来说，应当经过外资审批手续而未经报批的合同应当认定为无效。但在司法实践中，一味的认定合同无效显然既不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。

因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》改变了此种做法，认为其属于未生效合同。其第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”此外，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）对此也予以了确认，《纪要》第八十八条明确规定：“外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效”。因此，律师认为，未经审批的合同应当被认定为未生效合同。

在判断完未报批合同的效力后，我们还应当关注一下报批的范围应当如何确定？

我国外资法律法规对于立项审批以及合同审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定仅“重大变更”应报经审批。

实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？

律师认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更？如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；否则，无须报批。

至于如何确定实质变更或重大变更问题上，律师则认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。一般认为，注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并或分立、跨审批机关管辖的地址变更、股权变更等事项的变更应属于重大变更或实质性变更。

最新颁布的最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）中关于“未报批转让股权的效力”的认定有了具体明确的规定[第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。]。

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