如何认定利用开洞的动物园围网收费行为

如何认定利用开洞的动物园围网收费行为？

【案情】

住大型动物园附近的李某，擅自剪断动物园铁丝网围墙，利用开洞的动物园围网以门票“打折”的方式按300元/人的价格揽客，带游客钻洞入园，而动物园的售票为1000元/人。李某长期看守此洞，获利5万元。

【分歧】

关于李某的行为如何定性，存在以下不同意见：

第一种观点认为，李某行为构成非法经营罪。李某帮助游客进入动物园,没有经过批准,从事没有经营资格的经营,变相经营门票业务,触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款规定,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二种观点认为，李某是盗窃罪的帮助犯。游客逃票的行为和在商场窃取物品、吃霸王餐的行为属同种性质，都是获得某种利益而不支付对价。游客获得了观赏动物园动物和景观这一利益，属于动物园提供的服务，且未支付对价，系盗窃罪。李某围网开洞收费的行为帮助了游客达到这一目的，系帮助犯。

第三种观点认为，李某的行为不构成犯罪。李某获得5万元收益的行为属于不当得利。动物园的门票利益受损，李某取得财产利益并且无法律上的依据，动物园门票减损是由于李某的行为造成的，二者之间存在因果关系。另李某的行为扰乱动物园的正常经营秩序，违反了《中华人民共和国治安管理法》。

【管析】

笔者赞同第三种观点，理由如下：

一、该行为不构成非法经营罪。非法经营罪的犯罪行为必须是侵犯国家的特许经营制度。李某让游客进入动物园，没有经过批准，从事没有经营资格的经营，变相经营了门票业务。该业务明显不属于刑法第225条前三项规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品、进出口许可证或是证券、期货等保险业务。该条文的第四项为：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为属于同一条文的下属项目，故第四项中的“非法经营行为”与前三项的应为同类，前三项的非法经营项目都是违反国家特许经营许可制度，第四款也理应具有此特征。也就是非法经营罪的本质是不具备法定资格而非法从事某种经营活动或滥用经营资格的经营行为，惩处违反国家有关许可证制度或市场准入制度的行为。李某在动物园围网开洞，允许游客从洞口进入，并收取一定费用。该行为本身是为了营利，也一定程度上扰乱是市场秩序，但该行为没有侵犯国家的特许经营制度，和非法经营罪，前三项列举的行为没有同等比拟性，仅是一般的违法经营行为。

二、该行为也不构成盗窃罪。盗窃罪的客观行为是：行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有，排除了占有人对财物的支配。本案中，李某虽然获得金钱，但是所获利益不是动物园实际占有的财物。和霸王餐、窃取商品不同，这两种行为都使商家丧失了食物或者商品的所有权，帮助游客逃票进入动物园观赏，动物园的动物抑或是景观还是原样未变，更未转移占有。李某的行为，没有违反刑法规定，逃票进入景区的行为，没有相关的刑事法律予以规范，不能认定为是犯罪。如果认定为非法经营罪亦或盗窃罪，没有立法和司法解释方面的依据，不符合罪刑法定原则。

三、李某的获利行为属民法上的不当得利，并且是一般的扰乱市场经营秩序行为，违反了《治安管理处罚法》，应追究行为人的民事及行政责任。1、李某擅自使用了动物园方的财产为自己谋利，是权益侵害型不当得利，获得了财产的积极增加。2、动物园方门票收入减少，这种减少是消极的减少，即门票收入本应增加而没有增加。3、李某的获利行为没有法律上的原因，并不是基于其本人对动物园享有所有权，而是非法利用了别人的财产而使自己获利。4、李某收取的费用是动物园本该收取的门票，李某的行为使动物园门票收入减损，两个行为具有直接的因果关系。上述四点符合不当得利的构成要件。其次李某的行为扰乱了正常的经营管理秩序，但未达到犯罪的严重程度，是一般的违法行为，应按《治安管理处罚法》追究相关行政责任。

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