违约金与赔偿金可同时并用，但具体赔偿范围应当以违约方可预见为前提

违约金与赔偿金可同时并用，但具体赔偿范围应当以违约方可预见为前提

（指导与参考案例]

雷某某与鞠甲、鞠乙股权转让纠纷案

[案号]

一审：河北省石家庄市中级人民法院（2007）石民三初字第00029号

二审：河北省高级人民法院（2007）冀民二终字第496号再审：最高人民法院（2008）民一监字第108一1号

[裁判要旨]

《合同法》第112条的规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，《合同法》第113条又规定了违约后赔偿的范围，“包括合同履行后可以获得的利益" 在确定“合同履行后可以获得的利益"时，必须遵从一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"，换言之，应当是以违约方可预见为前提。

[案情]

雷某某与鞠甲、鞠乙股权转让纠纷一案，河北省石家庄市中级人民法院一审查明：2007年1月18日，雷某某与鞠甲、鞠乙签订股权转让《协议书》约定：“一、公司控股与项目投资。l.南宫市锦绣花园项目仍由南宫市金马房地产开发公司（以下简称金马公司）承担，鞠甲、雷某某、鞠乙遵照本协议对南宫市锦绣花园项目进行合作经营，时间为自本协议签订之日起至锦绣花园项目完成。2．金马公司股东由原来的鞠甲、鞠乙变更为鞠甲、雷某某二人（鞠乙将金马公司23，86％的股份转让给雷某某，股权转让金为240万元；鞠甲将金马公司36．14％的股份转让给雷某某，股权转让金为363．6万元） 二、公司管理模式--资产管理五、股款支付方式及股权交付：1.自本协议签字之日起3个工作日内雷某某将鞠乙股权转让金 240万元打入金马公司账户计入雷某某人股股金，公司在10日内办理完毕23，6％股权变更登记手续后，山公司将该款退还给鞠乙。2．雷某某于2007年2月7日前将股权转让金363．6万元打入金马公司账户。上述款项到账后，由雷某某担任金马公司法定代表人，公司在10日内办理完毕法定代表人和其他36．14％股权变更登记手续。3，项目注人资金486．4万元，雷某某于2007年3月31日前打人公司账户（若未能支付该笔资金，双方协商解决），雷某某用金马公司土地作抵押贷款但不能超过600万元，雷某某用所购股权向鞠甲提供担保。六、鞠甲、鞠乙承诺雷某某将第二笔股权转让金363．6万元打人公司账户同日，向雷某某移交金马公司的所有营业资料和营业手续。八、违约责任：1•若雷某某不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠甲有权解除本合同（鞠乙上诉主张，按照对等原则，鞠乙也有权），并有权要求雷某某支付违约金50万元。2．若鞠甲违反本协议约定或提供资料虚假，某某有权解除本合同、有权要求鞠甲退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠甲支付违约金50万元。3．若鞠乙违反本协议约定或提供虚假资料，雷某某有权解除本合同、有权要求鞠甲退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠甲支付违约金50万元。

2007年1月25日，鞠甲、鞠乙收到雷某某所付第一笔款240万元（按协议应在 1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上鞠甲认可虽然晚付但已谅解并已收此款），第二笔363，6万元约定的交款期为2007年2月7日，因鞠甲身体不适，双方以短信约好2月9日付款。

同年2月9日，雷某某夫妇（注：二审中雷某某主张妻子未去）、马甲（合同中介人）和丈夫马乙去鞠家，鞠甲以雷某某迟延交款为由拒绝雷某某第二次交款。

同年2月6日，山东夏津县华夏房地产开发有限公司董事长李某某与鞠甲、鞠乙就购买金马公司股权分别达成《协议书》。

同年2月8日，鞠甲、鞠乙与李某某签订《股权转让协议》。

同年2月12日，雷某某与鞠甲、鞠乙签订一份《协议书》，约定：同意中止于 2007年1月18日由鞠甲、雷某某、鞠乙签订的合作协议书，鞠甲、鞠乙退回雷某某交来股金240万元，鞠甲、鞠乙付给雷某某补偿金10万元，三方签字之日起生效。鞠甲与鞠乙分别在协议书上签字。雷某某收到鞠甲、鞠乙退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意" 。

同年3月18日，马甲出具一份书面《证明》：“我是鞠甲和雷某某合作开发的中介人，在执行协议过程中，鞠甲提出了解除合同的意见，于2007年2月12日达成一致意见，随后由马乙打成文字材料，鞠甲、鞠乙在协议上签字同意后，雷某某要求到银行将240万元股金转人他账户后再签字，鞠甲、鞠乙表示同意。这时鞠甲拿出 2万元现金交给雷某某，其爱人将钱收下。随后，鞠乙、王某某（金马公司的会计）、马乙、雷某某及其爱人到银行转账。结果鞠乙、王某某、马乙回来告诉我们，雷某某办完收款手续，在终止合同上签字．不同意'后就开车走了"。同年3月22日，马甲对该《证明》作出《声明》并经公证处公证：“ 2007年3月18日在南宫市鞠甲家中，鞠甲与其公司职工王乙二人事先拟定好一份有关鞠甲、鞠乙要求解除与雷某某签订的股权转让协议的违约赔偿问题的证明材料，让我照抄并签字按手印后交给鞠甲，该证明材料内容与事实不符，特此声明。

2007年3月7日，雷某某起诉至河北省石家庄市中级人民法院称，其与鞠甲、
鞠乙双方之间的协议合法有效，要求鞠甲、鞠乙向其支付违约金]00万元，同时应按《合同法》第114条之规定赔偿其损失（高于违约金部分的）200万元。一审法院依照《民事诉讼法》第64条第1款、《合同法》第13条规定，该院判决：一、鞠甲自该判决生效.5日内，赔偿雷某某违约金50万元；二、鞠乙自该判决生效.5日内，赔偿雷某某违约金50万元，鞠甲对此承担连带责任；一、驳回雷某某其他诉讼请求。

雷某某与鞠甲、鞠乙对上述民事判决均不服，向河北省高级人民法院提起上诉。

河北省高级人民法院二审依照《合同法》第113条、《民事诉讼法》，第.53条第1款第3项的规定，判决：一、撤销河一审判决；二、鞠甲、鞠乙自该判决生效10 日内，各赔偿雷某某违约金50万元，鞠甲、鞠乙共同赔偿雷某某损失200万元。

鞠甲、鞠乙向最高人民法院申请再审，请求：通过审监程序撤销二审判决，驳回雷某某的诉请求。

[结论]

再审法院判决维持二审判决，即鞠甲、鞠乙自该判决生效10日内，各赔偿雷某某违约金50万元，鞠甲、鞠乙共同赔偿雷某某损失200万元。

[法院认为]

最高人民法院经再审认为，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：（1 )鞠甲、鞠乙将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，鞠甲、鞠乙应否承担违约责任。（2）鞠甲、鞠乙是否应当赔偿雷某某所受损失及该损失大小如何确定。

关于违约责任问题。第一，从雷某某两次向鞠甲与鞠乙付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，虽然第一笔款项交付时间迟于协议约定时间，但鞠甲、鞠乙业已谅解，与雷某某已实际将第一笔款项给付时间予以变更。该笔款项系雷某某以现金方式交给金马公司会计注入该公司账户，没有证据显示鞠甲、鞠乙已将公司账户告知雷某某。雷某某按约履行协议，但鞠甲以各种理由推托第二笔转让款的交接。鞠甲、鞠乙在雷某某付第一笔款项后的2月6日至2月9 日三天内，召开股东会，与案外人李某某洽谈金马公司股权转让、签订转让协议、最终办理股权变更工商登记，这一系列行为与上述各方就其真实性无异议的系列短信相互印证可以证明，鞠甲、鞠乙为获取更高利润，故意制造雷某某给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一审、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。第二，雷某某从第一时间得知鞠甲、鞠乙已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，山于丧失了金马公司股东权益，雷某某内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，雷某某最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上雷某某既签了自己的名字也明确签署了“不同意"三字。该事实综合表明，雷某某并不同意解除原股权转让协议，其与鞠甲、鞠乙就解除股权转让协议并未达成新的合意。鞠甲、鞠乙再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鞠甲、鞠乙鞠根本违约，根据该协议约定，应分别承担向雷某某支付50万元违约金的民事责任。关于雷某某在本院再审过程中答辩主张鞠甲、鞠乙违约应互负连带责任问题，因雷某某并非申请再审人，根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件"之规定，本院对该主张不予审理。

关于鞠甲、鞠乙是否应当赔偿雷某某所受损失及该损失大小如何确定问题。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"这里的“合同履行后可以获得的利益"既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。本案中，按照鞠甲、鞠乙与雷某某股权转让协议第1条第2款约定，雷某某若成为金马公司股东，持股比例应为60％。而鞠甲、鞠乙鞠向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500．7万元，其60％为300．42 万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。鞠甲、鞠乙在签订该协议前应当预料到雷某某一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠甲、鞠乙原来约定将股权转让给雷某某，后又转让给案外人李某某，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷某某一审诉请 200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷某某有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。鞠甲、鞠乙再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。

综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确

[法官分析]

从再审争议的焦点看，当事人主要争执于本案究竟谁在违约以及赔偿损失的范围大小如何认定。

首先，本案究竟谁在违约？相关证据涉及双方的往来短信、第一笔股权转让款的交付。手机短信这种新形式的证据材料，合议庭一致认为，不应简单笼统地说，应当采纳或者不应当采纳，因为这种证据材料可以通过现代技术手段进行创造、编辑等处理，本案之所以最终采纳了鞠甲与雷某某等人之间的手机短信作为本案认定民事证据，前提是各方当事人对所涉手机短信的真实性没有异议。

其次，违约行为应承担的损失赔偿范围如何确定。本案当事人在《股权转让协议》中约定了违约金条款，除试用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质（属于补偿性质还是惩罚性质）以及如何理解《合同法》第 1 12条与第1 13条的规定。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其贴偿责任，如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。在法理界与审判实务领域，争议不断。最高人民法院的再审判决则从合同法的立法角度，对违约金的性质以及本案裁判依据作出了回答。《合同法》第112条的规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。紧接着，《合同法》第1 13条又规定了违约后赔偿的范围，“包括合同履行后可以获得的利益"，这里的“合同履行后可以获得的利益"既包括直接损失，亦包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益"时，必须遵从一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"，换言之，应当是以违约方可预见为前提。本案的损失范围的确认属于法官自由裁量的范畴，最高法院再审判决在时，考虑到三个数字，从三个方面进行了权衡，一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是申请再审人鞠甲、鞠乙向一审法院提交的 2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》；二是鞠甲、鞠乙两次股权转让（原来约定的给雷某某，后又转让给案外人李某某）给付的对价之差；三是原审原告雷某某一审诉请总数额（200万元损失及违约金100万元）与上述预期利益与可得利益相比，诉请总数额并未超过预期利益与可得利益范围内。正是因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷某某有关

损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的理由，案件已经历经省高级 1一法院一审、二审，进入到最高法院再审阶段，本着民商案件自由裁量尺度问题上，能不变更的就不变更，尽量维护人民法院判决既判力之原则，最高法院再审最终判决维持了原高级法院的判决。该宗旨正是本案所要传导给各界读者的关键精髓。

（《商事审判指导》2010年第1辑，最高人民法院李京平）

[法律法规链接]

《合同法》第113条

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