“微信”商标案终审判决聚焦商标显著性主题

“微信”商标案终审判决聚焦商标显著性主题

2016年4月20日，北京市高级人民法院对受社会广泛关注的微信商标案做出终审判决，驳回创博亚太（山东）科技有限公司的上诉，维持原判。不过，在判决理由上，北京市高院纠正了一审判决引用《商标法》“不当影响”条款的错误，而是回归商标法的基本原理，以《商标法》显著性条款为主要判决依据。

该案的基本案情是：创博公司于2010年11月12日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“微信”商标，并于2011年8月27日通过初步审定，指定该商标用于信息传送、电话业务等服务上。2011年1月21日微信1.0测试版发布。三天后，腾讯公司正式向商标局提交了“微信”图文商标注册申请。

在创博公司申请“微信”商标注册的法定异议期内，自然人张某以该商标违反《商标法》第10条第1款第（8）项的规定，针对创博公司“微信”商标提出异议，认为该商标对社会生活的各个方面有广泛、深远影响，具有其他不良影响，创博公司不应获得该商标。商标局于2013年3月26日以“微信”商标容易使消费者误认、产生不良社会影响为由裁定不予核准注册。创博公司不服，向商标评审委员会申请重审。商评委裁定不予核准注册。创博公司不服商评委裁定，将其诉至法院要求撤销该裁定。2015年3月11日，北京知识产权法院判决创博公司败诉，维持商评委裁定。

2016年4月20日，北京市高院作出二审判决。在判决中，北京市高院认为，虽然被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第10条第1款第（8）项的规定，但被异议的商标在指定使用服务上缺乏商标注册所必须的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第11条第1款第（2）项的规定，依法不应予以核准注册。商评委的裁定和原审判决认定虽有不当，但裁判结论正确，因此在纠正相关错误的基础上予以维持。

实际上，解决“微信”商标案的争议需要回归商标法的基本原理，从商标的显著性、商标先申请原则的性质、商标使用的主观意图等理论出发，方能“正本清源”。北京高院的二审判决正是依循了商标法的这些基本原理。

首先，商标是否具有显著性是商标能否通过注册的关键。根据商标法显著性理论，商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性，指的是“商标标志不能被合理地理解为是对其所附着商品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为商品出处的表征，因而，可以直接注册为商标。”而商标贴附于商品之上，投入市场之中所产生的显著性，被称为获得显著性，又称为“第二含义”。无论如何，标志本身不是商标，标志需具备固有显著性或通过在市场中的使用具备获得显著性，方符合商标注册的基本要求，商标法对其保护才有正当性基础。

观之“微信”案中创博公司于2010年11月12日申请注册的“微信”商标，很难说其具备了商标法要求的固有显著性或获得显著性，其受到商标法保护的正当性基础存在疑问。创博公司是在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等”服务上申请注册“微信”商标。在新华字典中，“微”是指细小、细微、轻微。而“信”的一种释义则是指“消息”，由此，“微信”按其字面描述即可解释为在移动通讯、信息传送领域内的信息资讯服务。创博公司申请注册“微信”一词时尚未有任何主体使用，创博公司申请时的意图也是将之指代“向被叫用户提供，当来电时显示主叫号码和其归属城市的信息与资讯的服务。”因此，根据《商标法》第11条的规定，“微信”一词在申请时乃是描述性标识，很难说具备固有显著性。那么，在此案的争议和审理过程中，“微信”标志有没有在创博公司的使用下获得“第二含义”，从而具备获得显著性，可以予以注册呢？北京知识产权法院一审判决书中列明的证据表明，创博公司并能没有对“微信”商标予以有效使用。2011年，原告曾经签订了二份业务合同，但证据显示其中一份未得到有效履行，另一份虽然履行，但履行涉及之软件产品被命名为“沃名牌”，而非“微信”。此足以表明原告在申请“微信”注册乃至到该商标存在争议的很长一段时间内，原告均未将“微信”商标投入市场予以使用，消费者并没能够将“微信”商标与原告创博公司所提供的服务相联系。北京市高院的二审判决也认为，至作出二审裁判时，创博公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博公司建立起稳定的关联关系，使被异议商标起到区分服务来源的识别作用。可见，“微信”一词也没有在创博公司的使用下具备获得显著性。由于在固有显著性和获得显著性上存在疑问，抛开该商标所可能涉及到的公共利益和不良影响不谈，创博公司的“微信”商标由于缺乏显著性，也很难获准注册。商标的生命在于消费者将会把该标识与提供商品的特定来源相联系，将该标识识别为商标。如果消费者未能把“微信”商标和创博公司提供的服务加以联系，那么很难说创博公司获得该商标的财产权具有正当性。

另一方面，腾讯公司对“微信”商标进行了广泛的使用，已经使之具备了获得显著性，通过商标注册和予以法律保护不存在显著性要件方面的障碍。“微信”商标案之异议人向商标评审委员会提交的百度百科、“微信”官方网站、报刊杂志、网络媒体介绍和报道“微信”的证据显示，腾讯公司在推出其产品时一直将“微信”作为商标使用，自从2011年1月21日发布以来，在同年11月底之前，“微信”注册用户数超过5000万；2013年上半年“微信”用户超过4亿；2014年“微信”用户超过8亿。可见，消费者已经将“微信”商标与腾讯公司提供的信息通信服务相联系。“微信”已经由腾讯公司赋予了“第二含义”，从而具备了商标注册和商标法保护的法律基础。亦即，公众在看到“微信”标志之后，会将之与腾讯公司的服务联系起来。这种稳定的“微信”和腾讯服务之间的联系，已经使“微信”在信息传送服务市场享有了很高的知名度和影响力。

因此，创博公司对于该标志申请注册。无论是商标局、商评委，还是法院，都应当根据已经形成的商标事实状态和消费者的认知状态，对商标是否能够获准注册进行评判。如果创博公司的“微信”商标能够获准注册，则消费者将可能受到影响，误认为创博公司的商品或服务与腾讯公司“微信”服务之间存在关联关系，这也是一审判决的基本理由。北京市高院的二审判决从商标法的显著性这一原理出发，认定创博公司申请的“微信”标志缺乏显著性，实际上也肯定了“微信”在腾讯的使用之下才具备了获得显著性。

其次，我国《商标法》的先申请原则并不决定争议商标的商标权必然赋予先申请人。创博公司在上诉中提出了有关先申请原则的上诉理由，有学者也认为，先申请原则是我国《商标法》商标确权制度的基础，因此商标注册申请具有财产属性。在“微信”商标案中，创博公司是申请在先，而腾讯公司对“微信”标志的使用在后。无论如何，创博公司理应获得该商标的商标权。如果对创博公司申请在先的商标不予以注册，会动摇我国《商标法》先申请原则这一商标确权制度的基础，违反公平原则。

实际上，我国商标法中的先申请原则，不同于商标确权之先使用原则。先申请原则虽然意味着最先提出商标申请的主体有很大的可能性能最终获得拟申请商标的商标权，但并不确保这种“期待权”必然实现。在商标确权制度上，我国《商标法》还规定了一系列控制性要件，对商标确权进行规范，这些要件可以分为商标注册申请的绝对要件（《商标法》第10、11、12条）和相对要件（《商标法》第15、16、30、31、32条）。如果有其中任何一个要件无法满足，则商标无法通过商标注册，或者即便侥幸通过注册，也可能最终被宣告无效。

从“微信”商标案看，商标先申请原则与创博公司申请“微信”商标最终能否通过注册并不存在必然联系，不能仅以创博公司先申请了“微信”商标，就得出创博公司应当获得该商标的商标权的结论。创博公司是否有权获得该商标，应当考察该商标是否具备固有显著性和获得显著性以及该商标是否符合商标注册申请的相对要件和绝对要件。由于商标注册申请的相对要件和绝对要件在审查时的时间点并不相同，随着时间的推移，商标本身的事实状态可能发生重大变化，从而法律审查的结论也会有所不同。由此，以创博公司先申请为由主张该商标应当属于创博公司的观点，是对我国《商标法》先申请原则的机械理解，没有考虑到商标本身的事实状态可能会形成该商标注册的法律障碍。如果拟申请的商标不符合商标法规定的注册相对要件和绝对要件，则该商标即便是在先申请，也不具备法律上的正当性。毋宁说，该商标在通过注册之后，可能依然会侵犯他人在先权利或者对现有的正常的社会经济秩序构成负面影响。由此也说明，对创博公司申请的商标不予注册，并不表明商标局、商评委和法院没有坚持《商标法》中的先申请原则，而是该商标本身所存在的问题才导致注册无法通过。北京市高院的二审判决也指出：“在先申请原则的适用必须与《商标法》的其他规定相协调。对不具有显著特征、不得作为商标使用和注册的标志，无论其注册申请时间早晚，均不涉及在先申请原则的适用。”

第三，商标使用的主观意图影响商标确权侵权认定。在商标法中，主观意图在商标权确权和侵权判定中起到关键作用。我国《商标法》更是在第7条明确规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则，将民法之中的帝王条款“诚实信用”规定为商标法的基本原则。有人指出，腾讯的行为非属善意，有“挟持”和“倚强凌弱”之嫌。如果创博公司“微信”商标无法予以注册，而腾讯获得“微信”的商标权，则整个商标实践将变为弱肉强食的世界，只要大的公司对某一标志进行密集使用，就能取得该标志的商标权。然而，与反向混淆类案件中大公司主观上具有“掠夺”他人商标的主观恶意不同，在“微信”一案中，现有证据无法表明腾讯公司使用“微信”标志系属恶意。腾讯公司对“微信”标志的使用，是建立在其推出相关服务产品的基础之上，腾讯在主观上并不知道创博公司提出了“微信”商标注册申请。案情显示，创博公司的申请仅比腾讯推出微信服务早两个多月，而至初步审定公告日2011年8月27日，腾讯的服务已经形成了稳定的消费者群体，大量消费者已经将“微信”与腾讯服务相联系，是腾讯公司的使用行为使“微信”这一标志具备了获得显著性。

即便在2011年8月27日“微信”商标初步审定公告后，腾讯也没有法定义务需要放弃对“微信”标志的使用。一个申请注册和初步审定公告的商标，还并未成为真正的商标，这一标志是否能够获得商标法的保护，还需要考察其是否符合商标注册的相对要件和绝对要件。创博公司的“微信”标志尚在申请之中，对其还不享有商标权，任何人可以对该商标提出异议，从而发现该商标通过注册所可能存在的法律障碍。据此，在没有其他证据的情况下，不能单方面认定腾讯公司主观上具有“掠夺”创博所申请的“微信”商标的恶意。毋宁说，这一标志本身是否能够通过商标注册还处于不确定的状态。在这种情况下，腾讯对“微信”商标的使用是企业的经营行为，与反向混淆侵权案件中大公司在主观恶意之下密集宣传、从而将小公司的商标据为己有的做法有所区别。在腾讯的使用下，“微信”商标所凝聚的商业价值和信誉，是通过腾讯的市场经营行为所获得。假如原告获得这一标志的商标权，不仅会影响消费者对“微信”商标的已有认知状态，使消费者需要重新建立起“微信”与其所代表的企业商品或服务之间的联系，也使创博公司可能“掠夺”由腾讯公司建立起来的“微信”商标商业价值和信誉。

综上，在考虑创博公司申请的“微信”商标能否获准注册这一问题上，需要考虑的因素包括：“微信”商标在申请之初是否具备了商标法上的固有显著性和获得显著性、创博公司是否对“微信”商标进行了使用从而使消费者建立起“微信”与创博公司之间的联系、腾讯公司是否是在善意的情况下开始对“微信”商标进行使用、“微信”商标在商标局、商评委、法院进行审查时的事实状态和消费者认知情况。只有综合考虑这些因素，方能得出恰当的结论。就此而言，北京市高院的二审判决结论和论证遵循了商标法的基本理论。

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