挪用公款罪共同犯罪问题探讨

挪用公款罪共同犯罪问题探讨

作者：漯河市源汇区人民法院 何曙光 陈晓

挪用公款罪是贪污贿赂类犯罪中最常见、多发的犯罪，笔者想结合实践中的实际案例，对挪用公款罪的共犯、共谋及主从犯问题 ，进行一些理论探讨。

1998年4月29日最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”，在实践中对挪用公款罪的共犯、共谋及主从犯认定上的认识不一，造成处理结果不相统一甚至相去甚远，很有探讨和统一执行标准的必要性。

案例一　　2009年夏，某校出纳张某的妻子王某和其妹夫李某说炒股能盈利，建议张某将其管理的学生购服款挪用一个暑假假期，王某和李某分用张某挪用的35万元炒股，开学后还上该款。后案发。以挪用公款罪判处张某有期徒刑。

案例二　某国有公司会计廖某与出纳张某同一办公室且关系不错，廖某向张某提出其所办的洗脚城装修，想借点公款，二人未向领导报告，廖某给张某打借条借了15万元，上级查账时发现该借条时案发，以挪用公款罪判处廖某徒刑。

案例三　　2004年1月6日，蒋某在担任某区城关镇党委副书记期间，为了解决其经营的某有限公司资金不足，向主管该区城关镇社会事务办的副书记刘某提议借用公款，刘某指使其主管的城关镇社会事务办下属的城区管理办公室主任甲、出纳乙从该办公室管理的征地补偿款中挪用110万元，用于支付某有限公司购买原材料款项。案发前蒋某退还全部赃款。案发系出纳乙犯其他罪时为立功而交代，案发时刘某已故。该案蒋某被以挪用公款罪判处有期徒刑。

以上三个案例是笔者从数个基层法院调取。案例一公诉机关拟追究请求借款并用了公款的李某、王某的刑事责任，审判机关只认定挪用人张某构成挪用公款罪，笔者赞成。案例二侦查机关只侦查、起诉了提议借款并自己使用的会计廖某，未侦查将该款未经批准决定出借的出纳张某，笔者觉得会计廖某是公款的使用人而非挪用人，挪用人是出纳张某，该案处理不当。

以上案例涉及“共谋”、共犯等概念，根据最高法的解释，使用人与挪用人“共谋，指使或者参与策划取得挪用款的”的按共犯论处。这里就出现了如何理解使用人的“共谋”及与“指使或者参与策划取得挪用款的”的关系。一种观点认为，“共谋”和“指使或者参与策划”是并列关系，三者居一的，即构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为，“其实这是对挪用公款使用人构成共犯情形的主客观行为的描述。“共谋＂是指犯罪嫌疑人主观犯意的联络和沟通，“指使或参与策划”是指在主观意志支配下的具体的犯罪行为，共谋并指使或参与策划的才构成共犯。笔者赞成第二种意见，这样才符合主客观相一致的原理。

在司法实践中，应严格区分使用人“借用”、“挪用”的意思表示与“指使、策划”的区别。所谓共谋，是一种共同犯罪的意识的联络和沟通，必须具有明知公款而违法挪用归归个人使用的犯意的联络和相互之间的沟通。指使和策划是犯罪的实行行为。一个人有犯罪决意及单纯的犯意表示，不作为刑法调整对象，只有进一步为犯罪准备工具、制造条件的，有犯罪预备行为的，才纳入刑法调整。使用人向公款管理人提出“借用”公款的意思表达后，又具体利用自己的职务优势指使管理人挪用公款，或是与管理人等一起策划挪用公款的方法、步骤、时间等，这种情形，符合共犯的特征，应以挪用公款的共犯论处。笔者认为仅一般性提出借用公款的建议，公款的挪用与否取决于公款的实际管理人的意志，倘公款使用人无有关于挪用公款所得利益分配的建议、或进一步出谋划策，谋划让挪用人实施刑法分则关于该罪构成要件的具体行为的，不宜作为共谋者。这种情形下，借用人没有挪用公款的职务便利，也没有与管理人联络挪用公款的意思表示，和挪用人之间并没有挪用公款的共同的犯罪故意，不符合共犯的犯罪构成。案例一、二公款使用人提出借用公款的请求后，并未与挪用人进一步策划如何挪用，即与挪用人没有犯意上的“共谋”。不能构成挪用的共犯。不宜将仅提出用款请求并使用公款的人视为参与共谋，构成犯罪。此情形下，利用自己的职务之便，将公款未经批准挪作他用的公款管理人，符合挪用公款犯罪构成的，应单独构成挪用公款罪。

案例三 蒋某与刘某同属某镇副书记，二人不具有法律上的隶属关系，蒋某凭同事私交向刘某提议借用公款，刘某指使其主管下的办公室主任甲、出纳乙挪用公款给蒋某使用，因刘某已死，侦查机关只侦查、起诉蒋某犯挪用公款罪，笔者认为不妥。关于该案评议时有四种意见：一、蒋某与刘某共谋挪用公款，蒋某是挪用公款犯罪的共犯，刘某已故不追究刑事责任，只追究蒋某的刑事责任。该意见已形成生效判决书。二、蒋某仅提议借用，不是共谋，与刘某不是共犯，该案只刘某构成挪用公款罪（因已故免于被追究）。三、蒋某仅提议借用，不是共谋，与刘某不是共犯，该案刘某、办公室主任甲、出纳乙均对公款负管理职责，有挪用公款的行为，构成挪用公款罪的共犯，其中刘某指使他人挪用公款（因故免于被追究），系主犯，甲、乙因职务上的隶属关系，其意志受主管领导影响、支配，在共同犯罪中作用较小，系从犯。四、蒋某仅提议借用，不是共谋，与刘某不是共犯，该案刘某、主任甲、出纳乙均对公款负管理职责，但有挪用公款故意并挪用公款的只有刘某，刘某单独构成挪用公款罪，甲、乙无挪用公款罪的故意，客观上不正当行使职权实施挪用公款行为，其行为如造成严重后果，应以滥用职权罪追究其刑事责任。本案例中挪用的110万元案发前归还，没有造成严重后果，对甲、乙可免予刑事追究。笔者的意见与生效判决不同，赞成第四种意见，因为第四种意见更能体现罪责刑相适应、主客观相一致的原则。此类事情很多，提请有心人注意研究、分析。

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