如何区分挪用公款罪与贪污罪、挪用资金罪等罪名

如何区分挪用公款罪与贪污罪、挪用资金罪等罪名

作者：漯河市源汇区人民法院 陈晓 陈戈

挪用公款罪是贪污贿赂类犯罪中最常见、多发的犯罪，在实践中该罪名的认定存在许多疑难问题，理论上诸多分歧也导致实践中的混乱，笔者想结合实践中的实际案例，对挪用公款罪与其他罪名的区分，进行一些理论探讨。

一、挪用公款罪与贪污罪。

案例一 某县农机物资有限公司（国有）出纳叶某经管其单位的农机销售款，赵某向其女友叶某提议让叶某挪用公款让他父亲做生意用。叶某利用银行职工1997年1月25日多开的一份金额为55650元和1997年10月20日虚开的一份金额为73400元的缴款凭证计入本单位银行账，将该55650元和73400元现金借给其男朋友赵某，由赵某出具收条。1998年8月份叶某向给其多开55650元、虚开73400元缴款凭证的银行员工刘某出具证明，证明该两份缴款凭证系多开、虚开，银行并未收到这两笔现金。并向刘某表示该钱被自己挪用给男朋友之父还账用了。

案例二　　2010年3月份，袁某主持某区城乡建设和环境保护局工作期间，利用职务便利，将该局工作人员缑某非法收取的该区某村非法建房的3万元罚款未向该局财务人员报账（注：该局的非法收入账，小金库）自行使用。6月份案发。

案例一、二袁某、叶某是构成挪用公款罪，还是贪污罪？在司法实践中发生了分歧。这两件案件性质的认定涉及到了挪用公款罪与贪污罪的区分。2003年11月13日最高法在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中,<关于挪用公款罪的法律适用问题第（八）>》挪用公款转化为贪污的认定问题规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1、行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2、行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3、行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应对以贪污罪定罪处罚。

在这个会议纪要中，虽然最高法院列举了一些挪用公款转化为贪污罪的情形，但贪污罪和挪用公款罪的区分在实务上还是有难度。该两罪客观上均实施了占用公款这种妨碍公款管理的行为。因为金钱的特殊属性，谁占用可解释为使用，实际也等同于谁占有。故分析是贪污罪和挪用公款罪，不能看犯罪人的自我辩称，要讲究主客观相统一。犯罪人的主观意图有时很难直接证明，往往需要从其犯罪行为的客观表现上的相关证据来推断其主观意图，具体行为具体分析。

实践中有些嫌疑人采取窃取、骗取、伪造假账目或者其他手段“秘密地”使其“不法占用公款”的行为不被他人发现，使其“合法化”，贪污罪的嫌疑人具有侵吞公款的故意，占用时不愿他人知道其不法占用的事实，以上行为特征，符合了秘密窃取公款的主观特征，这种行为应以贪污罪论处。挪用公款者因其未有将公款占为己有的主观故意，故不需进一步实施掩盖占用事实的做假账、制作假发票、假记账凭证等行为，其挪用公款的行为在单位内部具有相对的公开性，该笔款通常有账可查，有迹可寻，有他人知道。不消灭该款行迹的，或将占用行为合法化的，应是挪用公款罪的特征。笔者认为案例一、二的行为人都不宜以贪污罪定罪。案例二袁某拿到“公款”未向财务人员报账（虽然是小金库，也有记账）而使用，但这笔钱单位有数人知道，这种单位必定有其他人早晚知道或已知道的公款，在单位属于或早晚属于公开事实，袁某既未用假票充账，也未明确指使他人别将该笔入账，也未逃跑，其客观上虽截取收入，但没有赖掉该钱不认可的行为，不宜视为贪污，宜以挪用处罚。案例一叶某虽利用了银行职工给其多开、虚开的两笔的缴款凭证在本单位将账做平，但有证据证明其确将公款挪用给他人使用，且其向银行职工出具证明的行为、谈话的内容实际上向客户和本单位交代了擅自占用公款的事实，其主观上并不想掩盖其挪用公款的事实。笔者认为这种情况下其行为可以挪用公款罪定罪。

另外，笔者不赞同法院《纪要》中“携带公款潜逃的，携带挪用的公款部分以贪污论；有能力归还公款拒不归还的且隐瞒公款去向的，以贪污论”的规定。97《刑法》明确将“挪用不退还的行为”不再以贪污罪论而是以挪用公款罪的结果加重犯论。现在纪要又将上述行为规定为贪污罪，逻辑上有可商榷处。行为人在占用公款时的主客观状态决定了其罪名。如无进一步做假账掩盖其占用事实或截取单位收入不入账携款逃走等事实，仅是行为时确属挪用，后感觉还不上就携部分款逃跑或不归还，不宜以贪污定罪。实践上贪污罪的定罪处罚明显重于挪用公款罪，定罪宜审慎。当然，挪用公款的社会危害性有时也是很大的。尤其多次挪用，有的明知很难有归还希望还只管挪用的，其状态放任公款的流失，或是挪用数额巨大又不能退还的，社会危害性也极大。为了解决这个问题，建议提高挪用公款罪的刑期，增加没收财产、罚金等附加刑，充分体现罪责刑相适应的原则。

综上，区分贪污罪与挪用公款罪，一定要做到具体问题具体分析，从嫌疑人的主观恶性、目的行为、手段行为、等不同方面做全面的分析。坚持主客观相统一的原则。

二、挪用公款罪与挪用资金罪

二罪区分主要在于犯罪主体的不同及挪用资金的性质不同。这个问题在司法实践中，也多有争议。

挪用公款罪主体是指国家工作人员。根据刑法九十三条的规定，国家工作人员包括两种情形。一种是国家机关中从事公务的人员。另一种是指“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。国家工作人员以及以国家工作人员论的人员（其他依法从事公务的人员）所实施的非法挪用公款的行为，应以挪用公款论处。这种情形法律规定比较明确，也争议不多。以国家工作人员论的人往往有双重身份，在管理不同性质资金的过程中，其所实施的挪用行为在定罪时往往有分歧。以国家公务人员论的人员，大都在企业、事业和团体中中从事管理活动，所管理资金的性质也不同。挪用公款侵犯的客体是国有财产的所有权，直接客体是公款的使用权。挪用资金侵犯的客体是公司、企业或其他单位的资金使用权。而这所侵犯的客体不同，是区分二罪的主要标准。所以，根据刑法理论，应视其所管理挪用的具体资金性质确定罪名，不可机械以身份定罪。在不同性质资金混放，不能查明是哪一种的财产性质时，应往处刑相对较轻的挪用资金罪量刑。

案例三　　2004年，某“城中庄”村民民选代表吴某（实际代行村民小组长职务）将代群众领取并代管的部分住宅、土地拆迁款30000元挪用。

该案以挪用公款罪、挪用资金罪处罚有争议，笔者认为参照2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体问题（其实主要是刑法93条的适用问题）之规定，吴某虽为民选代表，但其代群众领拆迁款的行为是群众和政府均认可的协助人民政府从事的行政管理工作，不是其他的群众自治、自我管理的行为，应按其从事的行为性质比照村委会等村基层组织人员利用职务上的便利，挪用公款的，定挪用公款罪(实践中吴某以挪用资金罪被处刑)，这也适用于其他无法定管理公款职责，代行、暂行管理公款的其他以“国家工作人员论的人员”。

案例四　　2003年至2006年，吴某担任某区城关镇东街8组群众代表（二名代表之一，实际履行村民组长职务）期间，先后从镇人民政府工作人员手中领取三笔征地补偿款，共计304000元。吴某将其中的271490元（含上访群众误工费、餐费、代表费等共计34362元）给该组群众进行分配后，将余款32508元以丈夫名义存入银行。案发后，吴某通过其家人将32508元退还给该组群众。其辩称该32508元暂存其处是因群众对分配有意见不愿领，且304000元征地补偿款一直都存在其丈夫名下，由其保管。2006年11月，某村民主任宋某在领取15万元该村高速公路占地款后，将其与该村的出租房屋、土地等经营性收入数万余元共存入一个账户上，后其挪用五万元炒股。

该案公诉机关指控宋某犯挪用公款罪，法院合议时认为宋某领取占地款的行为系协助政府从事管理工作，宋某同时管理村民群众自治性事务，其将两种性质的款项存在一起后挪用，挪用的资金性质难以查清，是挪用公款还是挪用资金罪不好定罪，疑案从轻宜按挪用资金罪定罪。

案例五　　孙某既是某市工商行政管理局企管科科长（国家工作人员），又是该工商局下文任命的某市个体私营经济协会市直办事处负责人，市个体私营经济协会市直办事处系社会团体。2006年至2007年以来，孙某利用其担任某市个体私营经济协会市直办事处负责人的职务便利，将其管理的某市个体私营经济协会返还该协会市直办事处的社会团体会费17683元挪用。

该案孙某系国家机关委派到社会团体从事管理公务的人员，但其挪用的资金性质是某市个体私营经济协会返还该协会市直办事处的社会团体会费，漯河市个体私营经济协会市直办事处系自治性社会团体，这种社会团体不同于工会、妇联等社会团体的公益性质，其活动经费的资金性质是应不属公款范围，挪用这种资金笔者认为应定挪用资金罪，不应定挪用公款罪。

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