论公司控制股东的法律地位及权力制衡
甘培忠
一、 公司控制股东的定义及与母子公司的关系
公司的控制股东在世界范围内并没有形成统一的定义，这是因为公司法律制度分制于各国具体的社会环境，各国立法者围绕公司的控制活动所构建的法律规则体系并不完全取决于是否首先对控制股东在法律上给予定义，这也许是因为针对一国以内不同种类的公司、股权分散程度不同的公司难以从股权持有比例上划定界限；也许是因为公司法和证券法对控制股东的规制有不同的侧重点，而会计制度中对母子公司又规定了合并报表的要求使定义控制股东在法律上变成了一种复杂的事务；也许是由于控制形态的多样化如董事控制、CEO控制、影子董事控制等淡化了对控制股东的定义的必要性。
虽然公司法对控制股东的定义鲜有规定，但是对母子公司一般都予以明确规定。仅仅从控制关系的密切程度而言，母公司一定是最有控制力的控制股东。母子公司关系的结构产生于控制股东本身必须是公司的情况下，而控制股东则包括自然人；构成母子公司关系的法律标准一般高于控制股东与被控制公司关系的标准；控制股东负有的法律义务当然适用于母公司，而母公司承担的全部义务不一定均适用于控制股东，如合并报表。
母公司与子公司的概念在各国公司立法中有不尽一致的表述，如日本商法公司编第211条规定：（1）持有相当于其他股份有限公司发行完毕股份总数一半以上的股份或相当于其他有限公司资本半数以上的出资股数的公司为母公司，该股份有限公司或有限公司则为子公司；（2）母公司及子公司均有或子公司单独拥有相当于其他股份有限公司发行完毕股份半数以上时，于本法的适用，也将该股份有限公司视为母公司的子公司。母公司及子公司拥有相当于其他有限公司资本半数以上的出资股数时也同。德国公司法中没有提到母公司和子公司的概念，但其总则中明确了关联企业的概念和范围，并以“拥有多数资产的企业”、“占有多数股份的企业”、“从属企业”、“支配企业”等概念来确定子公司与母公司的关系。德国法中所讲的关联企业还包括康采恩企业、相互参股企业及一项企业合同（专指没有投资关系的企业之间签订具有支配内容的协议）中的签约各方。德国公司法规定，“如果一个在法律上独立的企业的大部分股份属于另外一个企业或者另外一个企业拥有多数表决权（占有多数股份），那么这个企业就是一个拥有多数资产的企业，另外的企业则是占有其多数股份的企业”；“从属企业是在法律上独立的企业，另外一个企业（支配企业）可以直接或间接地对该企业施加决定性影响。由一个拥有多数资产的企业可以推测为它从属于一个占有其多数股份的企业。”法国公司法规定，如果一个公司持有另一公司半数以上的股份资本时，前者为母公司，后者为前者的子公司。如果一个公司拥有另一公司10％至50％的资本时，那么前者享有对后者的参与权。作者在拙文《论对母子公司关系的法律调控》一文中曾经认为“考虑到股份的过渡分散致使母公司足以形成对子公司控制的股份占子公司已发行全部股份比例的大大降低，故从数量上确定控股比例已无实际法律意义”，现在看来这个结论应当予以修正。正是因为针对股份公司特别是上市公司而言，股份的极度分散不仅使得控制一家公司的持股支持比例可能降低到目标公司发行股份总数的10％以下，而且还可能形成没有核心股东的“社会公司”。在这种公司中，持有分散股份的各个股东其意识的深处曾经穿过的股东外套几乎被完全脱去了，至少被洗得发白或者甚至干脆扔进垃圾桶，他们醉心于证券市场的行情搜索和分析，把监控上市公司的责任扔给政府和社会，面对公司治理的危机只是被动地选择用脚投票，一走了之，难怪利益相关者理论的主张者认为中小股东对公司的责任心远不如在公司就业的职工们！借鉴西方各国对于母子公司制度的规定，我们可以清晰地看出母子公司关系是控制公司与所属公司或被控制公司中的极端形式，法律设定在控制公司与被控制公司之间的关系方面的义务性规范完全适用于母子公司关系，除此以外法律还特别要求母公司的财务报表应当合并子公司的财务状况以全面反映母公司的经营业绩。所以，区分母子公司与控制公司和被控制公司的关系是有意义的，即坚持将母公司持有子公司发行在外的股份的50％以上（不包括50％本数）作为构成母子公司关系的标准是妥当的。
区别了母子公司与控制公司和被控制公司的关系，我们才有基础探讨控制股东的定义。我认为，控制股东是指持有被控制公司发行在外的股份的过半数（这种情况已达到母公司标准），或者虽然其持股低于被控制公司股份总数的半数但能够通过选举或任命的方式安排公司董事的半数以上从而能够对公司的经营方针和财务政策等重大事项施加决定性影响，以及其他能够依据章程的安排或者股东会的决议而对公司发生控制性影响的股东。
二、 公司控制股东控制权的社会基础
通常情况下，公司是由多数投资者共同联合投资形成的经济实体，全体所有者即股东们通过合意的方式产生公司的意志，从而体现公司的意思能力和行为。由于每一个投资者对公司的投资并不是完全等同的，且投资者对公司的债务只以其投资额为限承担责任，因此法律理念上的股东地位的平等不可能必然导致投资者们在公司事务决策中的权利的平均分配。在董事会中心主义体制形成以前，过往的公司法律制度在分配公司决策权时奉行依据股份的持有数量安排各类权利的原则，即使在董事会或者CEO主导公司控制权的现代社会，股东会议层面上仍然表彰大股东作为公司主宰的支配结构，它本身体现了公司资源配置和分配的理性价值。股份把公司的全部资本分解为可以独立体现财产价值并能流通转让的最小单位（在上市公司这种最小单位的股份就是可流通的证券），公司的全部制度以及股东的权利是以股份为基础设计安排的。从投资者为理性经济人的普世性判断可知，投资者向公司投资时，可以而且必然明确以下的法律事实：第一，投资者的投资行为基于与其他投资者的合意。第二，投资将失去对所投资资金和其他所投资财产的所有权和单独支配权，该类财产经投资活动归属于公司，投资者的原始回报或者说是投资的对价是获取公司发行的股份。由于公司资本被切分且来源多元化，投资者从公司获取的股份与投资的资金数量成正相关关系，投资数量多所分配的公司股份就多，反之则少。第三，投资者对公司主张的权利包括参与决策和分配利益均以投资者自身所持的股份为基础，股份不仅承载了投资者的权利，也是设定投资者与公司、与其他投资者之间的法律关系的砝码。
共同投资的利益布置格局在早先的合伙型商业中已经有所体现，不同的是在合伙型商业中由于合伙人无限连带责任的存在往往把企业的决策权置于每一合伙人有均等的参与权的制度结构中，一般不区分“大合伙人”与“小合伙人”而分配数量不等的投票权。全体合伙人根据合伙事务的需要可以委任一个或数个合伙人为执行合伙人，负责处理合伙企业的日常管理事务，凡企业遇有重大问题时得由全体合伙人共同协商，需投票决定问题时则每一合伙人有一个投票权。公司制企业的机制在于共同投资的活动创设了一个独立于全体投资者的新的主体，公司可以独立承担对外的民事责任以使投资者的个人财产远离了公司经营的风险，资本的联合取代了人的合作的本位。因此，配置公司控制权的要素就是资本而非投资者的人身资格。按照每一股份行使一个表决权的公平规则平行分配决策权的结果就是谁持有公司的多数股份，谁就拥有控制公司的权力。公司制企业产生伊始，就把大股东控制公司的权力配置原则深深地烙印在公司宫殿的门楣上，它不仅仅是一种宣示，而是无以动摇的基石。这种原则就是“股东多数决”。
“股东多数决”原则体现了资本的品格。资本是处在生产流通领域中以营利为其活动方向的金钱及其他物质资源，资本存在的终极价值就在于创造利润。而要实现这一目的，资本应当被其所有者以安全的方式运营。大股东控制公司首先是基于大股东对公司完成了最多的投资贡献，从而建立了大股东与公司之间的较其他股东更为密切的利益连接关系。通过基于公司股份而行使的公司的投票权，大股东能够控制公司并进而控制中小股东对公司的投资。公司，作为一种在商业上具备独立法人资格的组织，必须满足足以形成公司意志的权力配置体系，在这一体系中拥有最高决策效力的机构是由全体所有者参加的股东会。股东会的产生既是投资者们的创造，也为早期的公司法所确认，其在法理方面的渊源体现为投资契约的协商安排和制定法的强制性规范要求。在19世纪70年代以前，股东会在公司中始终居于万能机关的地位。股东会不仅选举产生董事会以管理公司的事务，对公司的重大问题作出决策，而且还可以对董事的经营行为直接进行干预，股东会拥有否决董事经营决策的权利能力，董事越权规则常常被股东会用来撤销董事代表公司对外发生的其后果对公司不利的交易行为。在原子式公司中，股东与董事的身份往往重叠，董事在决策过程中有时为逃避对公司所负的信义义务或为摆脱董事名义下的责任约束，或者以股东会之名义能更容易决定或者批准某项可能有利于大股东的交易，而径直以股东会的形式决策公司的商业活动。在股东会会议中，一股一票的表决机制彻底维护了公司控股股东对公司的事实上的支配权。1843年英国法院在审理福斯诉哈波特尔（Foss v. Harbottle）一案中，法官裁决驳回少数股东对大股东的诉讼请求，认为在公司管理的层面上仍然应服从股份多数决的原则，一项交易对公司是否公平，公司是否会提起诉讼，应当服从于公司股东会的意志，少数股东无权自行代表公司提起诉讼。1908年德国的莱比锡法院在审理著名的西贝尔尼亚（Hibernia）案件的判决中指出，“由必要的多数股东就公司问题所作的决议，即使给少数派股东不合理地造成了经济上的不利益且害及少数派股东的努力，仍对少数派股东产生拘束力。”
较之传统的独资企业和合伙企业，公司制企业把资本视为其赖以存在和发展的基石，而一股一票的决策规则与资本制度一唱一和，如同流动的水与水面上的波纹一样不可分离，成为工业文明时代的经济范畴的自然景观，几乎看不见人类理性在其上斧凿和装饰的痕迹。数百年来，商人们和普通的投资者普遍接受资本多数决原则并进而承认控制股东对公司的控制权，尽管中小股东通过长期的斗争为自己争取了一些权利也制约了大股东的滥权行为。控制股东对公司的控制权的存在和维持有其深厚的社会基础。
首先，从股东的共同意思来看。股东们合资组建公司，由于享受有限责任的风险防范利益，公司由出资最多的股东进行控制是先于公司组建而达成的默契，这既是理解一股一票决策机制的必然共识，也会在公司章程中直接认可，而公司章程在公司成立以前就是形成股东之间权利义务关系的契约。投资者加入公司设立的行为，体现了股东意思自治的精神，因此控制股东控制公司表彰了公司社团的集体意志，它的最初形成动因是基于投资者的合意而非制定法的规定。
其次，在自由资本主义经济时期，政府干预经济的意识和动力不足，具体经济体中的协调和指挥活动应当由出资最多的投资者实施控制并没有受到社会和政府的质疑，商业社会自身锻造了许多的运行规则，而大股东控制公司的制度正是其中之一。这一规则的正当性和运行惯性持续了它对公司制企业的影响力，一直到发展出公司控制权作为一种独立的经济性权利的状态，导引了现代社会的公司治理结构的理论研习和制度再造。
第三，股东利益本位是公司制企业大树保持常青的根系，损伤或者切断它必然从根本上毁灭公司。过去的理念尊重股东按自己的理解甚至以最符合自身利益的判断在股东会上投票，因为虽然股东利益的冲突是公司本质的另一面，但公司经营的常态情景中，所有股东在参加股东大会投票之际会促成公司的利益，公司的最大利益是股东全体共同利益的所在。如果股东会所议决之事项不是大股东和中小股东利益正面冲突的情况，大股东基于对公司运营情况的周延考量所表达的意见可能更符合公司的实际，换句话讲，由多数股东所决定的事项一般能最佳地适合公司的利益。德国学者伊蒙格（Immenga）和魏德曼（H.Wiedmann）认为，股份有限公司法资本多数决原理之妥当性的根据在于多数决形成的利益调整机能的理念，即：全体股东在参加公司时追求同一的目的，经由变动的多数派形成同种、同质的利益成层（Homogene Interessenschichtung），即公司之利益。股东利益本位，强调股东对公司和其他股东的个别性，其服从于主体的独立意志，在公司利益混成中的它具有鲜明的个性，股东加入公司的目的纯粹是为了自己的利益，公司章程所表现的共同意志是股东个别意志的抽象和提炼，公司必须服从于股东的个人利益追求的宗旨。在资本主义社会发展的全过程中，公司因股东的利益而设立并存在的社会价值始终未变，缓和的公司制度的变革虽然彰显公司对其他利益相关者利益的关切，但股东是公司的终极所有者、股东利益是公司存在的终极价值没有改变。
第四，从法律的层面上看，公司控股股东对公司的控制权通过股东多数决制度得以实现，得到了自由资本主义社会政治制度的首肯，也得到了垄断资本主义的承认。在关涉公司控制权这一特殊的法律制度的形成方面，私法自治的法理精神限制了国家公共权力机关的介入，公司设立之初投资者们没有能够寻求到可以替代一股一票表决权制度的另外的规则以形成公司的共同意志，持股多的大股东事实上对公司的控制得到了普遍的接受，公司法没有别的选择。每个股东在股东会上的投票行为被视为是对自己财产的有权处分，大小股东之间在参与公司管理事务时不存在相互的代理关系和信任关系，各自依据自己的内心意思表达意见。另外，控制股东控制公司往往也得到了公司章程的直接的确认，而章程就是公司意思自治的法律文件。
事实上，由于股东多数决原则的持续并被绝对化地贯彻，在很多个案中，控股股东运用该原则直接单纯为自己的一己之私牟利，损害中小股东的利益，造成了制度设计的负面作用的无限制放大，股东对立严重，各国均通过制定法和判例法的方式对资本多数决的规则进行了适度的矫正，特别是在20世纪20年代以后，法律界开始注意股东利益在公司体制内的平衡安排，一些扩张中小股东对公司事务的话语权和决策权的创新的制度也为控制股东们逐渐接受，控制股东对公司的控制权经历了温和的挫折与收敛。
三、 利益共同体与单边主义控制模式的冲突
公司是社会化的利益共同体，全体股东作为所有者享有选任管理者、参与决策和剩余索取权。控制股东控制公司的事实上的自然状态，虽然在权利产生的起源上符合经济理性的原则，也得到了公司其他股东的首肯并被法律所承认，但是处在股东会层面中的大股东控制权是基于财产权而衍生的，其私权的属性排斥了早期的政府公共部门的监管，而中小股东即使在联合的情况下，仍然不能改变控制股东把自己的意志直接体现为公司意志的事实，因此，它与其他权力一样存在着滥用的必然趋势。控制股东滥用公司控制权的行为，一定是以损害中小股东利益和公司债权人利益为代价的，由此造成了控制股东和中小股东之间的对抗。这种对抗所形成的交战格局主要是中小股东为一方和控制股东为另一方，中小股东可以是集体行动，也可以是单独行动，对抗的核心内容是公司利益的公平处置以及对控制股东单边主义的控制行为的挑战和修正。
（一）19世纪中后期到20世纪前期的股东利益冲突状况回望
19世纪末叶以前，自由资本主义经济奉行商业自治的理念和传统，政府不具有直接干涉经济运行活动的功能，无论是贸易还是投资活动中可能发生的纠纷以及对某些不公平行为的裁断，或是由当事方协商处理，行会仲断，或者在法院诉讼解决。政府所扮演的角色如同经济学家们所概括的“守夜人”一般。一方面，契约自由的精神贯彻在社会生活的方方面面；另一方面，股东与公司、股东与股东之间的法律关系由契约加以安排，控制股东通过对公司的控制损害中小股东利益的行为在法律上只能通过契约的安排处理，或者说大股东对公司的侵权行为必得公司自身为诉讼的一方才可引入诉讼的程序，使得大股东经由侵犯公司利益而间接损害中小股东利益的情况，中小股东既无法提起不公平妨碍诉讼，也因为大股东控制公司在股东会上不可能形成由公司起诉控制股东的原因，以公司为原告对大股东直接诉讼的路径被堵死，中小股东也没有制度的安排以间接迂回的方式对实施损害公司利益的大股东提起诉讼。但是，控制股东的滥权行为并不是没有发生，中小股东的对抗活动也并非没有出现。
在早期的公司中，控制股东侵犯中小股东利益的现象主要有以下几种：
1. 在股东会上利用股份多数决原则通过对中小股东产生不利益的章程修改
条款（Alternation of articles）。
2. 通过股东会决议向董事及经理人支付高额酬金（Excessiveremuneration）。
因为控制公司的原因，有的公司的董事主要是大股东担任，或由大股东物色并经股东会选举产生，中小股东及其代表很难进入公司董事会。
3. 通过股东会的选举议程，将担任董事的中小股东不公平地排挤出董事会（Exclusion from management）。在早期的有些原子式公司中，股东本人往往担任公司的董事，股东的利益分配有的就直接体现在董事的报酬中，小股东失去董事的资格也就会丧失利益回报。同时，也为控制股东进一步谋求私利奠定内部人控制公司的基础。
4.在公司进行收购合并活动时，控制股东操纵董事会向中小股东发布误导型信息（Take—over situations）。
5.在公司产生持续亏损的情况下，大股东不理会中小股东的反对，坚持继续实施产生亏损的经营方案（Decisions to continue trading at a loss）。这种情况一方面排斥了中小股东对公司经营活动的决策与管理权，致使因公司的亏损而导致股东利益的减少；另一方面可能存在控制股东实施关联交易的行为，公司的合理利益被输送到大股东的关联方手中。
6.在公司持续有盈利的情况下，大股东操纵的董事会拒绝向股东派发股利或拒绝派发低额股利（Inadequate dividends）。这种情况往往是大股东自己担任董事并领取高额报酬，直接损害中小股东的利益。
7.担任董事的控制股东，在执行职务时违反其作为董事对公司应承担的法律义务（Breach of directors’ duties）。
8.操纵股东大会通过决议发行新股，稀释中小股东所持的股份。
9.操纵董事与大股东的关联企业进行损害公司利益的关联交易（Trading with affiliated enterprise ）。
中国的一位哲人曾经讲过，哪里有压迫，哪里就有反抗。从英美公司发展的历史看，中小股东为维护自己的利益，一直没有放弃通过诉讼的方式对抗控制股东的滥权行为。中小股东通常采取的权利救济方式有如下几种：1.直接诉讼。在公司制制度框架中，直接诉讼是指权利受到侵害的股东，针对加害人径行提起的诉讼，诉讼的利益直接归属于诉讼的原告。英美国家法上直接诉讼的法律依据来源于制定法。早期的直接诉讼不完全等同于不公平妨碍诉讼。直接诉讼的原告当然是权利受到侵害的中小股东，被告一般为公司。公司在大股东的操纵下通过了侵害中小股东利益的决议，或者公司长期不给股东分派利润，或者公司侵害了股东的新股优先认购权等。这种利益往往是股东的自益性利益，依据单独股东权就可以发动诉讼。但是，传统的直接诉讼中，起诉的原告需要向法庭证明公司的控制股东或者董事的行为有过错或者行为违法；而在不公平妨碍诉讼中，原告只需证明公司的行为对受害股东作为公司的成员的利益产生了不公平的妨碍就可以了。1919年发生在美国的道奇诉福特公司（Dodge v. Ford Co.Litd）案就是这种诉讼。2.派生诉讼。派生诉讼是依照衡平法的规则发展出来的诉讼，是指股东基于股份所有人的地位为保护公司的利益而代表公司对侵害公司利益的行为人提起的诉讼。提起派生诉讼的法律和事实前提是诉讼提起人得为公司的股东，公司因种种原因没有或怠于对侵权行为人提起诉讼，公司利益受损致使股东利益间接受损，股东经必要的前置程序对行为人提起诉讼。1843年，发生在英国的福斯诉哈波特尔（Foss v. Harbottle）一案开创了股东派生诉讼的先例。但是，派生诉讼这一创新的制度，虽然由英国的投资者培育了花树，但其没有最先在英国开花结果，制度创新的荣耀却归于美国。3.向法庭申请公正合理清盘令。公司是由股东们联合成立的商事组织，合资的契约仍可以看作是公司存在的基础。依契约而产生的组织必得因契约的解除而归于消灭。传统上少数股东可以采取向法庭申请公正合理清盘令的方式保护自己的利益。当大股东对小股东的压迫并非十分严重，股东之间发生分歧而无法弥合，少数股东选择申请合理清盘令是一种较为温和的纠纷处理方式。但是，由于清盘的后果是扼杀公司，因此法庭很少颁布公正合理清盘令。不公平妨碍诉讼制度正是为了弥补清盘令的不足才被广泛加以适用的。
与此同时，在欧洲其他以制定法为法律渊源的国家，为体现对股份多数决原则被滥用的制约，中小股东与控制股东的博弈也导致法律制度的些许变化。如1882年的《意大利商法典》第157条为强化小股东地位，规定在100股的持股限度内，每5股有一个表决权，超过限度的部分，每20股有一个表决权； 1873年5月18日的比利时法令第61条以及普通法系的英国在1872年的《公司法》第44条中也作了类似的规定。在法院的判决方面，维持股东多数决原则的判决占据了主导的方面，直到20世纪初，情况才开始发生改变。
（二）100年来大股东控制权经历的社会洗礼和制度再造
整个20世纪，是人类社会历史中最富成就辉煌、思想丰富、情感激动、制度变幻快捷的一个世纪。公司大股东控制权在制度演变的常规路径上不仅顺应了过去改革的历史惯性，而且接获了某些社会变革的大情势所产生的推力，展现了跌荡起伏的发展景观。总的趋势是，过去在政治社会生态系统中张扬的一些抑制权势、保护弱者的思想价值被引入到纯粹经济的环境中，公司中控制权与非控制权股东之间的权利平衡不仅受到普遍重视，并且把控制权的正当行使的理念赋予其中，控制权的正当利益与权利滥用的界限进一步清晰化，制约控制股东的公司法律制度渐次被创造出来，公司法上原本赋予董事的法律义务正在被移植到控制股东身上。
19世纪末，资本主义社会步入垄断时代。政府为了制约垄断的经济力在市场方面和公司控制力方面的过渡集中和其对经济民主、社会民主和政治民主的侵袭，一改传统的“守夜人”职能，以积极的公权力主体身份干预市民社会的经济运作，甚至插手公司内部的控制权分配事务。政府在强化自身对社会渗透的控制力的同时，奉行了分解强势的经济资源控制主体的权力的政策以平衡社会的利益冲突，保护弱势群体的合法诉求和利益，构建由政府调控使社会目标与私人活动宗旨协调并存的现代资本主义和谐社会。就公司控制股东的控制权的制约而言，政府采取鼓励中小股东介入公司的运作，强化公司治理结构中的控制人的义务，强制性要求控制股东履行信息披露义务，赋予中小股东在特殊的情势下回收投资的权利，规定在关联交易中的公示和利益人回避表决制度，规定控制股东在转让大宗股份时的调查义务，以及推行累计投票权等。
董事会中心主义是在19世纪中期以后首先在美国形成的公司治理模式。在20世纪，随着美国经济在全球的领头羊的地位的影响，特别是二次大战之后美元对全球经济的直接影响，其作为美国文化的一部分远销世界各地，欧洲、亚洲等传统上奉行股东会中心主义的地区，也大规模地推行了以董事为主导的公司管治模式。一部分公司特别是上市公司中，大股东除了保留选举董事、批准并购方案等重大事宜外，公司的决策和执行甚至利润分配决定权都归属于董事会。这使得大股东对公司的控制权限已经被分解，并且由于法律对董事规定了种种制约制度以及配置独立董事，从而大大局限了控制股东通过损害中小股东利益为自己谋取私利的机会。在许多公司中，中小股东的利益安全的天敌由大股东演变为职业经理人――即内部人。在非公开的中小型公司中，大股东依然主导公司的控制权，扮演着既是投资者又是管理人的角色，因为他们大多没有放弃自己担任董事的机会。
从制度演变的轨迹上看，一方面中小股东与大股东围绕公司控制权的正当行使所展开的对弈迫使社会包括公司的控制股东接受中小股东利益应当给予特殊保护的公正价值，另一方面大股东对公司应当行使控制权的基础性制度并没有被替代，而且大股东的控制权一般被司法机关尊重为私有财产权。在20 世纪70－80年代以前的判决中，股东多数决原则在法官的意识中一直受到坚定的支持，法官奉行私法自治的原则，将司法的监督权严格限制在形式的合法性而不及于公司按股份多数决原则作出的决议的实质妥当性。1917年，英国的科森·哈迪大法官（Lord Cozens Hardy）在Phillips 诉Manufacturer’Securities Ltd 一案中认为，“公司股东在适当召开的股东大会上投票时，对于公司甚或其他股东不负有何种信任义务（fiduciary duty）。”沃尔顿大法官（ Mr Justice Walton）于1974年在 Northern Counties Securities Ltd诉 Jackson and Steeple Ltd 一案中进一步阐明，“当某一股东投票赞成或反对某一特定决议时，他是在作为不向公司负有任何信任义务的人在投票，而且是为按其认为适宜的方式表决而行使自己的财产权。股东大会上的表决结果对公司产生拘束力的事实并不影响股东的这样一种地位，即股东在表决时只在行使其自己的财产权而已……从而他的随意投票之行为决不能视为公司之行为。”在德国，社团法人理论影响法官的审判意识，把股东与公司之间的关系解释为一种对待关系，严格区分社团（Univeritas）与合伙（Societas），并据此长期否认股东在股东大会上行使表决权时对公司和其他股东负有某种义务。由法官的判决可知，司法介入公司内部运作程序是十分谨慎的，除非控制股东在行使控制权时直接与中小股东的利益发生对抗，或者是不公平地损害了公司的利益并间接损害中小股东的利益，否则法官会严守私法自治的原则，避免对公司经营的事务去指手划脚。正是因为同样的原因，法官也决不是面对控制股东滥用权利（权力）而无所作为，通过审理和判决的方式支持中小股东的合理请求仍然是遏止大股东贪婪行为和恢复公司及中小股东利益的重要途径。
20世纪20年代以后，围绕公司控制权正当行使的诉讼逐渐增多，中小股东在大股东压榨的环境中的长期的痛苦呻吟和呼喊全面挑战了多数决原则，法官们不得不从同情弱者的角度重新审视社会公平的基础理念和正当价值，中小股东在公司中的利益存在的内容也被扩展开来，一步步由纯粹的物质利益延展之管理利益—─这种原本存在的利益几乎在追求投资回报和“搭便车”的氛围中被忽视和遗忘。不仅如此，中小股东对大股东的信赖期望也被观念超前的法官看成是一种合法利益，并由此导引出控制股东对公司和中小股东负有与董事一样的诚信义务的理论。这种观念的产生并形成为法律规范对于中小型公司中受到伤害的异议股东无异是一种火力支援，对大股东行权则设定了预警的心理底线，对上市公司的成千上万的小股东提供了护身符的保护。当公司制企业的基础理论被早先的商人实践和立法确认以后，公司法发展中的理论突破往往以公司诉讼为肇始之源头。1922年，德国莱比锡法院在一项判决中指出，尽管过往的判决一直坚持在股东会就“公司之利益作出决定时，少数者必须服从多数者的意思，但不等于说多数者可以毫无限制地滥用其优势甚或故意给公司造成不利益。相反，多数者压榨少数者、故意无视公司福祉、追求自己利益的行为构成良俗之违反。股东的权利源自于公司章程，其权限是基于股东之资格而赋予的。因此，股东在行使权利之际，必须考虑公司的利益，而不得追求自己在公司之外的特别利益┅┅倘若股东一心追求公司外之利益，无视明显的公司利益，则其行为因有关情势而构成良俗违反。”莱比锡法院在其后的1926年的另一个诉讼中确定了如下的原则：违反良俗的股东大会的决议，“并非由于多数派股东在采取某种措施的场合，一般地出于利己的动机（利益），而由于其在专门追求自己利益的同时，既未增进公司的利益，又牺牲了少数派股东的利益。”在公司法没有就股份多数决的适用作出某种合理限制时，德国法院适用民事法律关于违反良俗的原则性规定处理控制股东滥用多数股份股东地位的纠纷，是大陆法系国家的首创。公序良俗的理论作为代表公共意志的强力机关干涉私法自治的手段，虽然得以填补具体法律规范的缺憾而实现特定事项的处理，但其如同公平原则一样凌驾于普通法律之上而不能建立明确清晰的制度规则，不仅不能让行为人明白行为的预期和界限，而且给法官赋予太过宽泛的自由裁量权，容易造成公序良俗原则本身的司法滥用。因此，这一理论不能准确指导控制股东的行为，其对别国的司法实践没有产生太多的影响。
在欧洲大陆法系国家，一些公司法学者借鉴近代民法吸收社会本位的思想对于私权限制的原则，提出了权利滥用的理论。这一理论承认股东权是一种财产权，权利的行使当然基于权利人对自己利益的考虑，因此不能要求股东在行使公司投票权时仅仅考虑公司的利益而牺牲股东自己的利益。但是，公司并非股东一人的所有物，股东们共同拥有公司才是公司存在的事实基础，股东们之间的关系较之相邻关系更加密切，股东就不能以损害他人利益的方式行使其权利。否则，就构成权利的滥用。由于公司的控制股东的态度通过股东会上的投票设定为公司的态度，控制股东在行使投票权时必得接受不损害公司和其他股东利益的限制。权利滥用理论是就股东本位所言的，与此相近的权力滥用理论则是从公司本位所言的。公司的利益归属于全体股东，作为公司最高权力机关的股东大会所作的决议必得维护公司的利益而不能仅仅体现大股东的私利却有损于公司和少数股东的利益，否则该决议可因股东或其他利害关系人的请求而宣布为无效。法国法院于1943年判决确立了股东大会得为“公司利益”行事的义务。在之后的20年间，法国法院通过许多案件的审理和判决，继续丰富了权力滥用的理论，认为资本多数决原则即少数股东服从股东会多数的原则是基于多数股东按照公司利益为先而行使投票权的假定的前提之上的。一股一票创造了大股东对公司的控制权，也导致了股东们在决策公司事务时的事实上的不平等，但这并不违反权力行使的正当性原则，构成权力滥用的一个必要条件是股东大会决议违反了或至少不合于公司的利益。从一个具体案件的审理来看，权力滥用理论还是能够获取对应的事实基础的支持的：法国最高法院在1976年的一起针对股东会拒绝分派红利的决议的诉讼中判决所述，公积金的合理积累虽符合公司的长远利益，但是多数股东获取报酬而少数股东无利可图是不公平的，“公积金经营理由之缺乏构成了权力滥用的第一要素；多数股东通过实质上的报酬而继续获利、少数派股东则受侵害的事实又构成了权力滥用的第二要素。”由本案的判决可见，权力滥用的理论并不总是基于公司利益等同于全体股东利益的假设，法官会考虑维护公司利益的主张是否同时制造了股东之间的不平等对待，一旦存在这样的事实，仍然可以认定权力滥用的结果。这一判决与美国密西根州最高法院1919年对道奇诉福特案的判决有异曲同工般的结论。
英美法系在传统上依据信义义务理论规制对公司实施控制的董事的行为，到了20世纪中后期的一些判决开始将其适用于对公司实施控制的股东身上。对于这一理论的发展及其伴生的争论我在下一部分中集中讨论。
（三）制定法对控制股东控制公司行为的有限控制
公司控制股东的滥权行为和中小股东的诉讼反抗此起彼伏，司法的介入和评价在事实上形成了对股份多数决原则的某些矫正，这迫使各国的立法机关不得不考虑在制定法上从直接规制控制股东行为的角度去关照中小股东的利益诉求，从而平衡大小股东之间的权利运作冲突，保护大众投资者的投资热情。这是一种历史的回应，在不得不做和做什么、做多少的揣度中，立法者们费尽了心机，既维持了股份多数决原则作为公司大树的生命根系，又能够修剪枝杈使阳光普照到树下的茵茵青草，逐步改善公司利益结构中的生态失衡局面。
1．关于公司投票权的一般限制。事实上，适度降低大股东投票权的制度尝试早在19世纪的下半叶就已经开始，如前所述，1882年的《意大利商法典》第157条为强化小股东地位，规定在100股的持股限度内，每5股有一个表决权，超过限度的部分，每20股有一个表决权；1873年5月18日的比利时法令第61条以及普通法系的英国在1872年的《公司法》第44条中也作了类似的规定。我国台湾地区公司法规定，一个股东持有公司已发行股份总数百分之三十以上者，公司应以章程限制其表决权。美国宾夕法尼亚州于1989年修订时规定，股东不论拥有多少股票，最多只能行使20％的投票权，受宾州的影响，美国有近30个州采用了类似宾州的公司法条款。1999年经济合作与发展组织（Organization for EconomicCooperation & Development）颁行的《OECD公司治理原则》第二章《OECD公司治理原则释义》中说明通过股东协议可以安排股东的投票上限，“投票上限限制了股东投票的数量，而不考虑股东实际所拥有的股份。因此投票上限对公司的控制权进行了重新分配并且可能影响到股东参加股东大会的意愿。”《OECD公司治理原则》虽不是有法律效力的文件，但其对经合组织的成员国的法律起一般指导作用，使其各国根据本国具体情况参考借鉴而促进公司治理结构的完善，它表彰了公司治理价值的趋同性。德国公司的治理中银行能够发挥特别的作用，因为银行不仅持有上市公司的股份，而且也是公司的债权人，其他的股东也将所持股票授权银行保存并同时授权银行代理投票权，由此形成了所谓全能银行制度。银行代理保管的股份（票）但凡在公司股东会上行使表决权，如果得到股东的表决指示必须依指示投票。银行有义务通知客户股东大会召开的时间以及要求股东作出表决指示，但多数股东不愿意作出表决指示，这符合股东理性理论，即不能享有全部收益的情况下避免采取行动。德国法对股东行使表决权存在限制，每位股东最多只能行使5％的表决权，这种限制仅适用于受益所有人。德国银行虽然可以行使其托管股票的全部表决权，但每一托管股票的表决权不得超过5％。除了成文法的限制外，公司章程还常常限制每位股东表决权的数量。德国股份法第134条并不禁止公司这样做，但是对于大股东而言，公司章程的表决限制是无效的。银行由于对公司存在债权人和持股人的双重身份，他们的利益同管理层的利益存在一致性，银行的多数选择是与管理层合作而不是对抗，因此银行的利益同公司其他股东的利益常常冲突。
2．关于公司所持自己股份表决权的限制。公司是由股东投资组建的法人实体，对于股东而言处在所有者客体的位置，公司持有自己的股份有背于公司制企业依存的基本制度结构。但是，由于股份流动的复杂线路和经济生活方式的多样性，导致公司发行的股份常常被公司自己持有的局面发生。公司法调整股东与公司之间的各种关系，就无法回避对这种现象的承认与规制。大陆法系的各国公司法容忍公司持有自己股份的情况有：第一，公司同其他的公司合并，而被合并的公司恰恰持有本公司发行的股份，合并完成之后的一项结果是公司持有自己的股份；第二，公司为了减少资本，决议回购已发行的股份，回购完成的当时公司便持有自己的股份；第三，公司为实现自己的利益因不得已之事由持有自己的股份，如公司为了实现债权，而不得不接受债务人以其持有的公司股份所作的清偿。一般来讲，大陆法系的各国均禁止公司在证券市场上自行炒作或委托他人为委托人—公司的利益而炒作公司的股份，如法国《商事公司法》第217条规定“禁止公司直接或通过一个以其自己的名义但为了公司利益活动的人认购和购买公司自己的股份”，也禁止公司接受他人在形成对公司的债务关系时以公司发行的股份作为履行债务的担保。但是，英美法系的国家则较少禁止公司持有自己的股份，并允许公司为兑现股票期权而公开购进自己的股份。无论是大陆法系，还是英美法系国家一般都禁止公司用持有的自己的股份在股东会议上行使表决权。
3．关于公司相互持股及其表决权的限制。在现代公司社会结构中，相互持股已经是一种非常普遍的事实存在。相互持股达到一定的比例就有可能改变公司股东会的独立运作状况，形成一公司的控制股东、董事与他公司的控制股东、董事之间的不正当利益关联，相互串通而在对方公司的股东会上投票支持暗箱利益的事情不能排除发生，这对公司中小股东的知情权、董事选择权会予以挫伤和排斥。绝对禁止公司之间的相互持股是不合理的，国际上通行的做法是区别对待：第一，是有关表决权的限制：规定甲公司持有乙公司的股份达到乙公司发行的股份总数的一定比例时，该乙公司所持的甲公司的比例较低的股份不得在甲公司的股东会上行使表决权。如日本《商法典》第241条规定：“公司、母公司与子公司一起或子公司单独持有其他股份公司发行股份总数四分之一以上的股份，或持有其他有限公司资本四分之一以上的股份时，该股份公司或有限公司就持有的公司或母公司的股份，无表决权。”韩国《公司法》第369条规定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的发行股份总数的10％以上时，该其他公司持有的公司或者母公司的股份，无表决权。”我国公司法应当借鉴外国的规定制定规范。对于上市公司来讲，有学者建议适用持股10％以上时为临界点。第二，是关于禁止反向持股的限制：公司反向持股限制是指当一公司持有另一公司发行的股份达一定比例时，后者公司不能持有前者公司的股份；已经持有的则应当在法定期限内卖出。依日本《商法典》规定，子公司不得持有母公司的股份，而母子公司的标准是母公司持有子公司的股份达过半数；韩国公司法有同样的规定，只是母子公司的持股比例定为40％；我国台湾地区公司法第167条第三款规定，“被持有已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数之从属公司，不得将控制公司之股份收买或收为质物。”比较起来，法国和韩国的公司法规定的持股限制的比例最为严格，其禁止反向持股的限制比例为10％。我国有学者建议规定的反向持股比例限制为股份总数的三分之一为妥。按照这种理解，未来公司法规定母子公司的标准也可参照此比例。
4．关于存有利害关系股份的表决权的限制。公司是股东所有权的对象物，通过股东会表达的全体股东的集体意志如果不损害任何第三人的利益和公共利益的话，将对公司的全部事务产生法律后果。即使在董事会中心主义体制下董事会依法掌管公司的经营大权，但是股东会仍然会保留对公司命运产生实质影响的权力，包括对董事的选举权。股东会议决的事项有时会与公司的个别股东的利益发生关联，从而影响到该股东在股东会上行使投票权时的立场的公正性，如股东可能把自己的一幅土地卖给公司，或者股东向公司供应必要的原料或半成品。从理性经济人的视角看，与公司进行交易的任何人都会试图使自己的利益最大化，而决策使公司的利益处在最佳状态就与该股东的利益期待正面冲突，至少有关的股东不能摆脱“瓜田李下”的尴尬情景。而当大股东的利益和公司的利益发生这种联系，大股东的意志极有可能成为公司的决议的情况下，法律迫使大股东回避表决就是非常必要的制度安排。我国台湾公司法、意大利民法典都有此种规定。1983年欧共体《关于公司法的第5号指令草案》规定：“任何规定或其代理人均不得就有关下述内容的股东大会决议行使自己或第三人股份所包含的表决权：（1）股东责任之免除；（2）公司对股东行使之权利；（3）股东对公司所负义务之免除；（4）股东与公司间缔结合同之批准。”1992年美国法学会通过并颁布了《公司治理准则：分析与建议》，在其第9章——控股股东责任中规定：控股股东与公司发生交易时负有公平交易的义务，这种义务的履行取决于（1）交易订立时对公司是公平的，或是（2）在控股股东就其利益冲突及交易作出披露后，交易事先得到其他无相关利益股东的授权或事后的批准，并且这种交易不会形成对公司资产的滥用。如果交易未经无相关利益股东的授权或事后的批准，控股股东须承担证明交易公平的举证责任；如经授权或批准，则对交易提出质疑的股东须承担证明交易对公司不公平的责任。
5．关于董事选举中的累计投票制制度。累计投票制度形成于19世纪后期的美国，到20世纪中期美国有约20个州的公司法规定了这一制度，并且也为大陆法系的一些国家和地区的公司法选用，如日本和中国的台湾。累计投票制度是指在股东会选举董事会的董事时，将股东所持的每一股份赋予与拟选举的董事总人数相等的投票权，股东所拥有的投票权只能一次性使用，这就使得少数股东可以把他们持有的投票权集中于特定的候选人以使其当选。由此，可以改变普通选举中由控制股东包揽全部董事当选的局面发生，使得中小股东能够将自己的代理人推举到董事会中，从而改变大股东对董事会一统天下的控制状况。累计投票制展开的工作机理是：每个股东获得的投票数为其持有的股票数乘以股东会所要选出的董事人数。股东可以根据下列公式计算出一定数量的代表自己的董事需达到的最低股份数：
X＝（Y﹢M﹢1）÷（N﹢1）
上述公式中，Y代表发行在外的股份总数，N代表股东大会准备选出的董事人数，M代表少数股东希望获得的董事席位数，X代表获得M名董事席位所需的股份数。
累计投票制的设计只是适用于公司董事的选举，在大陆法系也可推广于监事的选举，在公司的其他须由股东会表决的事务中没有延展准用的基础。它的功能在于改变全体董事概由大股东支持才能当选充任的结构，让中小股东的代表有机会进入董事会以便在公司决策时反映出弱势利益群体的声音，增强决策的公正性、科学性和制衡性。
6．征集投票权制度的产生和利用。投票权是股东权利中的共益权的典型形态。股东可以自行投票，也可以委托他人代理投票。当代理人积极请求公众股东和特定股东将投票权授予代理人行使时，称为投票权征集（Proxy Solicitation）。征集人可能是公司董事会、独立董事、高管人员，也可能是公司的其他股东。征集投票权制度一般只适用于上市公司；封闭式公司的股东相互认识，即使发生股东会中的委托投票的现象，其委托手续可按照普通的授权代理途径安排即可。上市公司的股份被极其广泛的股东分散持有，任何一个中小股东均无法单独行使股东权力对公司的重大决策和董事的任免产生决定性的影响，而且由于证券市场的流通性导致股东群体时时变化，股东之间很难建立稳定的联系。在这种情况下，少数股东如果试图通过股东之间的集体一致的行动参与公司重大事务的决策，就应当利用公共渠道获取其他股东的投票权授权。在公司形成法定的董事会中心主义管理体制和事实上的CEO管理权集中行使体制的情况下，公司的股东会还继续保留有如下的基本权利：（1）选举和罢免董事；（2）批准或者拒绝批准由公司章程规定必得股东会讨论并形成决议的重大经营事项和非经营事项，如重要的投资项目、对外提供担保或者对社会提供数额较大的捐款；（3）通过公司章程的修订事宜；（4）批准或者拒绝批准某些重大的对公司命运产生影响的商业行为，如合并、解散、资产重组等。股东在前述四项事务的决策中表达意见，显示了公司的所有者的制约权力，通过征集投票权促使少数股东的意见被公司接受，股东可能不选择“用脚投票”的方式逃离公司。自从19世纪末以来，美国发生的投票权征集争夺案例层出不穷、数不胜数。我国自20世纪90年代起到2003年年末在证券市场上发生了投票代理征集案共有7起。各国在公司法或者证券法上对股东征集投票权代理制度作了规定。
7．独立董事制度的采用。独立董事制度最早产生于美英国家，它适应于公司治理的一元制结构和股份高度分散、董事会掌管公司事务或者CEO控制公司的公开公司的情景。在美国，公开公司长期依赖于与发达的资本市场相匹配的收购、信息披露、投票权征集、公众媒体介入等的外部监管，公司内部治理倚重的核心制度是董事对公司所负的诚信义务和勤勉义务，而这又须通过繁杂的诉讼才可以达到目的。证券市场上的竞争导致公开公司选择更健捷的制度以获取众多投资者的信任，于上世纪70 年代独立董事制度被创造出来，并迅速蔓延于世界各地。独立董事的原始价值是借助于与公司董事会成员、控股股东和CEO不存在各种关联关系的资信良好人士参与公司董事会的活动，通过组建各种专业委员会控制公司高层人员的任免、薪酬以及各种关联交易行为，确保公司治理的正当性和公司资源支配的合理性，保障公司披露的信息的准确性和真实性，以实现公司利益的最大化。事实上，独立董事制度被引入其他地区和国家，也有助于监督公司的控股股东对公司的滥权行为的发生，这是因为尽管大股东会在独立董事的选任上有充分的选择权，但独立董事的职责和个人信誉及利益的安全系于其中，他或者他们就不可能完全迁就于大股东的滥权行为，从而发挥出制度创设的某种功效。
8．股东权利的法典化。近几十年来，各国公司法的修订频率不断增快，其中的一个趋势就是将股东权利尽可能细致地规定于公司法中，特别是立法者对中小股东权利的保护更是无微不至，不仅传统的股东权被法典化，而且一些在其他法域中开发产生的新型的权利模式和内容也被公司法吸纳，如股东的知情权、股份回购的请求权等。伴随着公司商业文明的积累和公司法的现代化的进程，法律对中小股东利益的关注日渐周延，殚精竭虑。
四、 公司控制股东法律义务的建构
传统的公司法强调在公司股份平等的基础上，公司的股东不分大小区别均等行使股东权，甚至主张股东行权完全是出于对自身利益的考量。“资本多数决是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。这一原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率均有十分重要的作用，这也是股东平等的基本体现。”“然而，对公司法功能更深层的认识和定位、对资本多数决原则的辩证分析以及新的公司法原则的形成，最终为少数股东保护提供了坚实、充分的法理支持和根据。”公司法的使命之一是“维护社会正义和保护弱者的合法权益。”对于公司制度来讲，就像我们不能不在政治生态中选择权威的政府那样（尽管有时我们无法满意政府的作为），我们不能不倚重于金钱的价值去决定公司的意志，对资本多数决原则做出公司法上的无奈的选择。逻辑的和经验的分析表明，“多数决的结果是多数权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。”资本多数决原则体制下的公司意思的形成和贯彻机制天然存在着不公、歧视甚至压榨，但是从纯经济的、自然的利益形成结构看，公司法的制定者不可能提供出另一套的替代原则，可以断言的是任何试图根本动摇这一原则的法律行为必然会因为触及公司—这一建筑结构的地基而使立法动意者怯步。既然公司已经是我们今天的社会生活的一个基本组成，而投资者不仅创设公司，并且为公司的产生提供了原始的资金，承担了经营失败的资金损失风险，出资最多的人掌控公司就演变为公司制度的铁律。在和平发展的社会环境中，钱不仅能够决定权力设置的体制，甚至会左右社会发展的方向和确立伦理规则的基础依托。在传统的公司体制中，资金构造了法人实体的灵魂，它是公司得以运作的核心因素，由它拥戴了大股东的支配地位。
现代社会强调以人为本和保护弱者的公平理念和人文精神，强调和谐的社会中人与人的善意沟通和交流，强调权力支配和行使的信息公开与透明，并且主张社会资源的消费强者对对应的弱势群体承担某种扶助义务。这种理念和思想价值同样渗透到公司的控股股东对中小股东的关系方面，从而引导出控制股东对中小股东的法律义务的讨论。这实在是一个非常沉重的话题，大股东必须出于善意去控制公司，如不能掠夺公司、不能篡夺公司的商业机会、不能通过关联交易侵害公司的利益、在发生关联交易的场合回避表决等，这些具体有形的个别制度规范显然得到了公司法学界的普遍认同，法律家们也不反对由上述义务衍生的控制股东对公司所承担的具有普遍价值的忠诚义务，然而在这些规范是否就可以推导出控制股东对公司的中小股东负有忠诚义务方面分歧就发生了。
反对公司控制股东对中小股东承担忠诚义务的主要学术意见集中在以下方面：第一，公司法秩序是建立在股份平等和一票一权基础上的，公司股东“即使持有表决权的多数也不必然带来义务，除非持有人实际控制公司”。同种类股东根据股份平等原则来行使股东权利，公司股东无论所持股份数量多少在行使权利时都应遵循基本相同的程序义务，同种类股东的实体权利也应一律平等。控制股东由于持股数量较多就会对公司事务形成较多的影响力，无端指责这种影响力就会形成对有产者的歧视，进而损害到整体公司秩序。第二，在英联邦国家，一般不认为股东之间会相互负有诚信义务和责任，这一原则并不因股东们持股数量的不同而改变。股东们根据自己在公司的持股和对公司情势的独立判断而投票，从而使公司集中多数股份所表达的意志。公司的人格独立和股东财产的独特存在方式割断了股东之间的人身信任联系，存在于合伙企业中的诚信关系因为制度的转换或者说是交易的达成而改变，除非受到公司章程或是自己承诺的限制，股东可以按照自己的意志支配自己的股票表决权，这体现的是私有财产权和个人处分的原则。如果让控制股东在公司事务中对中小股东承担诚信义务，则公司法制的多数管理原则将会被摧毁。国内一些学者补充了这种见解，提出根据传统的公司法理论，在公司中除了股东对公司承担的出资义务之外，股东之间是平等关系不存在相互义务，“大股东大权利，小股东小权利”是最基本的市场规则，让大股东对小股东承担义务，将会颠覆基本的市场游戏规则。第三，一些中国学者指出，目前中国的上市公司普遍存在大股东滥权的现象导致人们在探讨大股东的诚信义务问题时倾注了感情因素，让大股东对中小股东承担诚信义务的结论并非出自理性的思考，工具主义和功利主义引导了学界的讨论，因此反对在公司法中对大股东的诚信义务做出规定。基于上述三种理由，一些公司法学家包括法官认为除非成文法的明文规定和基于特定事实，大股东对公司进行控制是无可厚非的，即使通过控制活动获取利益也不构成违反诚信义务。尽管在英国有一些判例要求股东依据一般法律原则和衡平原则行使权利，并且要出于善意以实现公司的整体利益为目的，但是这种限制仅仅在普通法判例中表达而非成为成文法的规范，且其支持的理论背景是衡平善意，不是诚信义务。
主张公司的控制股东对中小股东承担诚信义务的学术意见的确受到中国公司控制权被滥用的视线刺激，这些挥之不去的现实画面不断地迫使思考者寻求最彻底的路径以保护中小股东的利益。一个基本的现实是中国公司的实际管治结构并非属于“董事会中心主义”的体制，公司的重大事项必须经由股东大会做出决议的制度规定为大股东介入管治公司的活动提供了平台，大股东可以绕开董事会去实现自己掠夺公司的目的，再者即使董事特别是董事长和经理董事通过自己的行为为大股东侵占公司利益并损害中小股东利益提供了方便，因为国有大股东的特殊身份往往使得违规操作的董事无法承担责任。英国公司法上独创的并为香港公司法所搬用的“影子董事”制度，因其复杂的适用条件和程序根本无法移植于中国，如果在成文法上不能规定控制股东对中小股东承担诚信义务就得选择把控制股东可能侵犯中小股东利益的种种模式列举在公司法中，这似乎更加困难。制度产生于社会的重大需要，在考虑设定控制股东对中小股东的诚信义务时我们真的面临着现实的紧迫压力。我们是否因此而做出非理性的判断呢？
集合主张确立控制股东诚信义务的学界的意见，我们看到：第一，学者普遍关注中国公司控制股东行权不受节制的现象，因而基于对现实的观察和理解主张确立控制股东的法定义务。清华大学法学院朱慈蕴教授认为：我国当前股市上大量存在着控股股东滥用控制权损害投资者利益的现象。控制股东由于对公司享有控制权，可以通过公司获得超额利润，损害投资者──股东及公司债权人的合法权益，并进而危及市场秩序，影响社会经济目标的实现。因此控股股东应当承担比普通股东更多的义务，包括对公司出资的义务，对中小股东的诚信义务和尊重公司独立人格的义务。武汉大学法学院教授冯果认为，由于股权结构的特殊性，控制股东滥权的现象在中国十分突出。许多控制股东无视从属公司的独立地位，为其自身利益，滥用权力，肆意侵吞、转移从属公司财产，损害公司中小投资者的利益，严重损害了公众投资者的积极性。冯果教授列举了控制股东损害中小股东利益的数种典型行为：⑴排挤与压榨中小股东；⑵侵吞公司财产；⑶不正当的关联交易；⑷内幕交易；⑸夺取公司有利机会。笔者在拙作《有限责任公司小股东利益保护的法学思考》中，依据调查曾做出了一项判断：“我国许多有限责任公司中的小股东所受大股东的折磨其痛苦程度远甚于上市公司中的小股东所经受的一切！”公司法是指导现实经济生活的法律，通过设计控制股东对中小股东的诚信义务的制度来调整大小股东之间的关系的命题，之所以在中国的公司法学领域成为热门话题，它表达了学界对社会生活的观察和透视，显示了思想潮流在股东利益冲突的沟豁中的翻腾涌动，关注实践、应时而发是主张控制股东诚信义务理论工作者的共同的价值判断平台。第二，制度建设的理论困难常常左右学界的认知进程和立法机关的视野和选择，因此在确立控制股东诚信义务的制度规范时学者们不约而同地关注美国的做法，非常幸运的是还是美国首创了这一法律规则，这使肯定派学者们喜出望外。这里的理论叙述是这样展开的：公司法上的诚信义务源自于信托法律制度中受托人对委托人的义务，由于公司独立人格的产生，股东与股东之间的信任链条被剪断或者淡化，公司的财产在整体上被交付给由股东大会选出来的董事或由董事们任命的经理人员管理，股东们的利益安全和回报期望由董事和经理人员承担责任，董事们由公司的股东会选举产生使他们直接对公司负担了忠诚义务和勤勉义务，但是按照19世纪中叶英国公司法的习惯董事们对公司承担的义务仍然可以被解释为对股东们也负有相同的义务。董事们掌管着公司，公司经营的根本目的是实现股东利益最大化，董事们不光直接对公司而且间接对股东承担信义义务和谨慎义务就是无可厚非的天经地义。但是，公司存在着股东大会这样的机构，按一股一票的表决机制的设计，又造成了控制股东的地位，控制股东通过操持股东大会就可以对董事们产生在公司的利益多寡甚至生存影响，控制股东通过影响董事的行为或者通过股东大会的表决行为而决策公司的事务。当存有个人不轨之心的控制股东对公司施加了伤害行为时控制股东可以获取额外利益，这种被攫走的利益本来属于公司和全体股东。公司的控制股东可以控制公司，可以决策公司行为，在特殊的事项中它对公司产生的权力性影响远大于董事的能量。这是美国法官们最早强调控制股东对公司负有与董事一样的义务的公司治理的制度基础。之所以由法官通过判例而非成文法确立控制股东对公司和中小股东承担诚信义务，一方面是因为美国具有判例法的传统，法官造法是其法律渊源之一；另一方面是因为利益受损的中小股东把控制股东诉之法院，那里的确发生了控制股东滥权的行为和事实。1969年，发生在美国的Jones V. H. F. Ahmanson &Co.一案的判决以及加州最高法院的维持判决，最终改变了此前接受的有关控制股东的诚信义务的理论。在此以前，法院认为控制股东对公司承担诚信义务，但是不对中小股东承担诚信义务，而此项判决直接将控制股东的诚信义务指向对中小股东。与此同时，联邦最高法院在其判决中也开始注意到控股股东的地位问题，并把控股股东与董事的法律责任相类比。如在Pepper V.Litton案中，道格拉斯大法官在判词中写道：“董事是负有诚信义务的人，……处于统治地位的控股股东或集团股东也是如此……，他们的权力是受托的权利。”美国法院根据衡平法的理念在一些判决中强调，大股东不得利用对公司控制的权力只为自己谋利或牺牲小股东的利益，任何对其控制权利的行使应使全体股东均衡受惠并不应与公司业务的正常运作相冲突。第三，在理论上，肯定派学者主要是通过扩张和引申解释并适用信托义务理论和伯利、米恩斯的所有者理论来说明控制股东的法律地位和诚信义务。冯果教授认为，英美国家公司法学者对控制股东的诚信义务发生的根据的认识相对比较统一。他们认为其发生根据主要有两种：一是直接式，即基于“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为守信者或受托人”的衡平规则，控制股东与公司和少数股东之间的关系应为信义关系；二是间接式，认为如果董事和职员对公司及股东负有诚信义务，那么，通过影响董事和职员而支配公司的控制股东亦应负有类似义务。大陆法系国家理论界的认识虽不一致，但他们推导出的结论却与英美法国家有着惊人的相似，如日本虽然商法没有关于控制股东诚信义务的直接规定，但不少学者主张控制股东诚信义务应是日本公司法未来建立的制度选择。第三，鉴于控制股东诚信义务的理论本不是中国法域环境的思想结晶，赞成派学者们不能不如同借鉴国外法律制度一样而借鉴其理论。大多数学者事实上仍在信托理论的思想体系中发见控制股东与中小股东的关系，说明控制股东对公司的控制地位事实上管理了中小股东的财产和承担了中小股东的合理预期，这使得大股东与中小股东地位平等的传统法理在特别范畴的公司体制内必须作出调整，即确立控制股东的诚信义务。清华大学的朱慈蕴教授认为之所以让控制股东对中小股东负有诚信义务，原因在于以下三点：其一是权利理论的发展及受权利滥用禁止理论的影响；二是权责相一致原则的影响；三是体现股份平等原则和矫正资本多数决之下的道德风险倾向。从冯果教授的研究和引证我们也注意到日本有些学者从控制股东对公司的实际影响力出发，推导出公司的控制股东为公司的事实上的董事的结论，而主张控制股东承担与董事同样的诚信义务。这一结论同英国、香港公司法采用的影子董事制度为异曲同工。“由于控制股东的实际支配力和影响力的存在，使控制股东与公司和少数股东之间存在着一种事实上的信义关系。而这种信义关系的客观存在是控制股东诚信义务发生的理论基础。简单来讲，资本多数决原则的客观存在，使控制股东与中小股东在公司中事实上处于不同的地位，中小股东可谓心知肚明，但中小股东还仍然乐意将自己的财产投资于受他人支配的公司，就是基于一个良好的假定和预期，即拥有控制力的支配股东会善意地处理好被支配股东的财产，如果公司可以被看作是投资者合意的产物的话，那么投资者包括控制股东与中小股东之间这样一种事实上的信任与委任关系的存在没有值得怀疑之。”
作者认为，在现代社会，控制权产生于信赖和制度，如同民选的政府对公民社会承担诚信义务一样，董事以及依据资本多数决原则对公司施加影响的控制股东对公司和中小股东负有诚信义务。从公司的所有者关系看，公司的财产来源于股东的投资，因为公司被赋予法人资格而使董事的诚信义务关系的委托人成为了公司，董事仍然不能排除对股东承担信义义务。须知，诚信义务是对管理人而言的，并非专属于董事，这也就是说，控制股东一旦实际上管理公司义务也就发生了。正如美国第六巡回法院法官在Rothsehild v. Memphis & CR Co.一案的判决中指出的，“即使持有多数表决权也不必然带来义务除非持有人实际控制公司，是控制带来义务的，尽管早期有相反的判例。”从此可以看出，控制股东具有双重身份，一方面他作为股东具有委托人的地位，另一方面他介入公司的控制管理活动，也具有信托人的地位，在公司最早设立招募资金时，中小股东完全是基于对控制股东的信赖而非对董事的信赖才决定投资的，因此可以讲中小股东对控制股东的信赖基于自然的经济关系。让控制股东同时对公司和中小股东承担诚信义务就是体现以公司为集合体负载公众股东利益的正当性的必然要求。
既然控制股东承担义务的前提是对公司实施控制并获取控制权利益，那么是否控制公司就必须有清晰的标准。在现代公司体制下，的确存在一些以持有较多股份但不愿介入公司治理活动的投资者，他们仅仅与其他中小股东一样在公司必须的股东大会上参加投票，除此而外并不推荐董事、不向董事施加任何决策方向的影响、不谋求并不实际获取任何超越股份利益回报之外的特殊利益，他们除了比别人多持股份外与中小股东在公司中的地位没有两样，可能不同的是他们不愿和中小股东一样“搭便车”而仍有高度的热情表达股东应当正常展示的关注，他们就是一些机构投资者，如基金。机构投资者持有公司较多的股份完全是为了实现组合投资，谋求稳定的预期回报，因为其虽为大股东但不实施控制行为故其不对公司或中小股东负有诚信义务。控股股东是否控制公司要看其是否对董事会的产生和运作施加影响，是否在股东会上积极提出某种影响公司发展方向的计划并动员中小股东予以支持，是否通过对董事和高管人员施加影响而获取额外的利益等。
在公司中，全体股东的利益一般和公司的利益具有一致性，控制股东对公司的善意治理往往同时符合中小股东和公司的双重利益机制。但是在有些环境和特殊的事项中，公司利益和中小股东利益会发生冲突，如股东大会决定增发新股将导致稀释中小股东的持股比例、公司持续数年不分配股息和红利、公司承担社会责任如向教育基金会捐款等，这时公司的利益和股东的利益会处于冲突状况。公司控制股东在这样的背景下，其对董事会施加的影响就可能有利于一方而损及另一方，只要控制股东的行为是处于善意并符合公司的长远利益，就应当说是符合正当性的标准。
【注释】
参见甘培忠：《论对母子公司关系的法律调控》，《中外法学》1997年第4期，第53页。
在这里我排除了对公司的“实际控制人”的概念的适用，因为实际控制人可能不具有股东身份。此外，在英美法系目前还流行“影子董事”的概念，这里也不作细致的讨论。
参见刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社出版，1995年8月第一版，第119页。
See Immenga, Die Personalistische Kapitalgesellschaft, 1970,S. 262;H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 407,414. 转引自刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社出版，1995年8月第一版，第217页。
在有关董事义务方面，董事依据委任关系对公司负有忠实义务（fiduciary duty, or duty of loyalty）和善管义务（duty of care）当无问题，问题是董事应不应当对股东负有同样的义务。英美法系大多数立法、学说和判例一般认为，董事在原则上向公司而非向股东履行义务。但按照英国公司法的规定，股东的合法期望（legitimate expectation）被视为股东利益的一种。参见：I.J.Dawson & I.S.Stephenson, The Protection of MinorityShareholders, Tolley Publishing Co.Ltd. 1993 ed., p.63.并且，自从1985年英国公司法（与衡平法相对应的制定法）第459－461条正式确立股东不公平妨碍诉讼（Unfair Prejudice Action,与衡平法上的派生诉讼〈Derivative Action〉相对应）后，英国的一些判例开始承认股东期望董事在处理公司事务时不违背其职责是一种合法期望，也即是股东的一种合法的利益。因此，法院已经确认，股东的合法期望作为一种利益应当予以保护，其后果是确立董事对股东同样负有忠实义务和善管义务。参见 Scottish Co-operative Wholesale v Meyer, AC 324; Re Stewarts(Brixton)Ltd., 1985 BCLC 4; Re CumanaLtd, 1986, 2 BCC 99,495; Re London School of Electronics,1986,Ch 211; Re XYZ Ltd., 1987, l WLR 102. 然而，董事的这种义务事实上就是董事对公司所负义务的延伸，它并没有扩大义务的内容范围。至于控制股东的义务问题，情况就更加复杂，但也大体经历了与董事义务扩延的同样的态势。早期的公司法学说、立法、判例认为，大股东在股东大会上对公司事务的议决和投票只是公司的私人行为，并不必对其他股东负有任何义务。在英国公司法正式确立不公平妨碍诉讼制定法制度后，法院的一些判决中已经开始承认在特定情形下，大股东对小股东负有信任义务（fiduciary duty, or duty of loyalty）。参见：Walton J in Northern Countries v Jackson & Steeple, l WLR 1133;Smith v Craft (No.2), 1987, BCLC 355.例如，大股东在公司的股东大会上行使其对公司的控制权强行通过决议对公司章程的修改，法院认为在这种情况下，大股东对中小股东负有信任义务。参见： S.H.Goo: Minority Shareholders’ Protection (A Study of Section 459of The Company Act 1985), Cavendish Publishing Limited, 1994 ed.
道奇（Dodge）兄弟在对福特（Ford）汽车公司的诉讼中，指控亨利·福特（Henry Ford）推迟支付红利，却相反在利润中保留了5800万美元用于扩展经营和降低其产品价格。作为股东，道奇兄弟要求福特将利润积累中的一部分作为红利发放，并宣称由于股东拥有这个企业，他们将督促董事会决策将利润之一部分作为红利支付给股东。密西根最高法院判决支持了道奇兄弟的诉讼请求。参见密西根最高法院：204 Mich.459，170 N. W 688（1919）。转引自（美）Margaret M. Blair著，张荣刚译：《所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中国社会科学出版社出版发行，1999年8月第一版，第186页。
福斯诉哈波特尔一案的案情是这样的：一小股东代替公司向大股东起诉时声称，公司董事会通过让公司以高于市值的价格向大股东购买其地产。事实上，这些大股东本身就担任了公司的董事。小股东认为大股东以董事的身份进行了损害公司利益的行为，所以以股东身份对大股东提起诉讼，要求法院确认大股东的行为违法，请求责令大股东把超过市值的部分交回给公司。可是，法院裁定由于公司是直接受影响的一方，只有公司才有资格向法院寻求救济，而小股东不能代表公司向法院寻求救济。法院认为，小股东应该向公司的股东大会投诉，促使公司以原告身份提起诉讼。事实上由于大股东控制了公司，股东大会不可能通过一项决议由公司向大股东提起诉讼。尽管如此，法院还是认为，小股东无权代替公司提出诉讼。法院的理由是：第一，如果所诉事项实质上是公司中多数股东有权做的事项，则无需就此提起诉讼，应该把事项交由股东大会决定；第二，由于公司在法律上有别于其股东，故在公司利益受损时，得以提起诉讼的只能是公司自己。在英国公司制度史上，法院极不愿意干涉那些他们认为属于公司经营判断方面的事情，故此主张小股东与大股东之间的纠纷应交由公司的股东会解决。直到后来派生诉讼在美国被确立（1882年确立了97衡平规则），英国法院才进而认可小股东的派生诉讼的诉权，但是附加了两项证明义务：即〔1〕小股东得向法院证明，被告大股东控制了公司，大股东不可能驱使公司对大股东提起诉讼；〔2〕以及以表面证据证明大股东的控制行为给公司造成了损失。这种制度的安排直到现在仍未改变，1982年英国上诉法庭在谨慎保险有限公司诉纽曼工业有限公司（第二宗）(Prudential Assurance Co.Ltd. v. Newman Industries Ltd. (No. 2)一案中继续强调原告股东的这两项诉前证明义务。
参见刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社出版，1995年8月第一版，第120页。
用中国的一句俗语讲，赶走了老虎，来的是狼。
见刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社出版，1995年8月第一版，第221页。
本案的事实情况是：原告是兰吉露易斯(Langlois)，被告是彼特(Peter)。案件中的公司为一闭锁型公司。该案被告操纵股东大会在20年内拒绝分派股利，提取的公司公积金的数量是公司资本的161倍，而多数股东担任公司的董事经理获取高额报酬。法官判决公司应当分派红利，支持了原告的请求。
参见①徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年11月第1版，第234页；②官以德：《上市公司收购的法律透视》，人民法院出版社1999年第1版，第207页。但也有学者对这一问题的讨论采取了完全的批评态度，认为有关的研究把基于公司社会责任的规定泛化到对规定投票权的广泛限制是有违股东投票权机理的，“是绝不可能发生的”。参见罗培新：《揭开特拉华州“公司法神话”的面纱》，载《中外法学》2004年第1期117页，注释30。
参见顾功耘主编：《公司法律评论》2001年卷，上海人民出版社2001年11月第1版，第83页。
See ①DirkSchmalenbach, Federal Republic of Germany, in Aspects of Corporate Governance(Mats Isaksson & Rolf Skog eds ., 1993), p117. ②DouglasG. Smith,“A Comparative Analysis of The Proxy Machinery in Germany, Japan, and The United States:Implicationsfor The Political Theory of American Corporate Finance”,58 U.Pitt. L.Rev.,p187.转引自伏军：《我国上市公司投票代理权法律制度研究》，北京大学法学院2004年博士学位论文。
同上。
参见王保树：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第202页。又见陈苏：《对公司相互持股及关联交易进行规制的制度选择》，载由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办、上海证券交易所承办的2004年10月中国公司法修改研讨会《论文集》（上海），该文第9页。
参见陈苏：《对公司相互持股及关联交易进行规制的制度选择》，载由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办、上海证券交易所承办的2004年10月中国公司法修改研讨会《论文集》（上海），该文第8页。
参见张宪初：《公司控股股东、实际控制人的法定义务和法律责任》，载由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办、上海证券交易所承办的2004年10月中国公司法修改研讨会《论文集》（上海），本文第5页。
参见罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年1月版，第291－294页。
伯利（AdolfA.Berle）与米恩斯（GardinerC.Means）把公司控制形式区分为管理者控制、董事会控制、少数所有权控制、多数所有权控制、私人所有权控制和接管人控制等六种模式。其中管理者控制是指公司集中投票权不超过20％，以方便管理层通过征集投票权的公司控制模式。参见Adolf A.Berle and Gardiner C.Means, The Modern Corporation andPrivate Property, Transaction Publishers, New Brunswick (U.S.A.) and London(U.K.),pp109.在上世纪30年代，伯利与米恩斯开始研究公司控制模式时，所作的200家美国非金融公司中管理层控制的占44％，总资产占58％。到了60年代，仅仅过了30年，管理者控制型公司就占美国最大的200家非金融公司中的85％。见R.Larner,Ownership and Control in200 Largest Non-financial Corporations,American EconomicReview,vol.56,1969,pp781-2.难怪有学者感叹：“如果我们让来自另外星球的客人仅仅通过观察个人的行为而不是按照法律和经济学教科书来猜一猜谁是公司的所有者，毫无疑问，他会把公司的高级管理人员当作公司的所有者。”参见约翰·凯、奥伯利·西尔伯斯通，《关于“利益相关者”的争论—公司的治理结构》，《经济社会体制比较》，1996年第3期，第41－47页。转引自徐菁：《论公司法的边界》，中国对外经济贸易大学法学院2005年博士学位论文。
参见伏军：《我国上市公司投票代理权法律制度研究》，北京大学法学院2004年博士学位论文。
参见赵旭东：《公司法修改中的中小股东保护》，载《公司法修改国际研讨会论文集》，会议于2004年10月在上海举行，由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办，上海证券交易所承办。
同上。
参见叶林：《公司控制股东、实际控制人和高管人员的法定义务和法律责任》，载《公司法修改国际研讨会论文集》，会议于2004年10月在上海举行，由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办，上海证券交易所承办。特别说明的是前述主文的观点并非是叶林教授自己的观点，他在文中引述这些见解后转而提出对“该公司法原则不能绝对化理解，而应在其适用条件上受到适当限制”。其实，叶林教授在上海会议的口头发言中对设定控制股东对公司中小股东的义务又持有审慎的反对态度，和其提交的论文的观点存有径庭。可见，在法律上设定公司控制股东对中小股东的诚信义务或者法定义务在公司法理论层面具有非常困难的取舍囚笼。
参见张宪初：《公司控股股东、实际控制人的法定义务和法律责任》，载《公司法修改国际研讨会论文集》，会议于2004年10月在上海举行，由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办，上海证券交易所承办。
参见蒋大兴：《反对少数股东保护──寻求股东权利构造的基本面》，2004年由清华大学法学院商法研究中心21世纪商法论坛：2004年国际研讨会──“转型中的公司法的现代化”的提交的论文。
2004年10月由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办，上海证券交易所承办的“《公司法》修改国际研讨会”上，叶林、柳经纬教授的发言如是。
见张宪初：《公司控股股东、实际控制人的法定义务和法律责任》，载《公司法修改国际研讨会论文集》，会议于2004年10月在上海举行，由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办，上海证券交易所承办。
清华大学法学院教授朱慈蕴在《论控制股东的义务》一文的首部分甚至开宗明义以“猴王股份引起的思考”为引子讨论控制股东对中小股东的义务，似乎反映了一些学者关于建立这一制度难免为学术感情困扰的忧虑。参见朱慈蕴、郑博恩：《论控制股东的义务》，载《政治与法律》2002年第2期，第13页。
同上。
参见冯果：《控制股东信义义务：一个悬而未决的理论课题》，2005年2月19日在日本同志社大学举行的“中国公司法律制度研讨会”上提交的论文。
参见甘培忠：《有限责任公司小股东利益保护的法学思考──从诉讼视角考察》，载《法商研究》2002年第6期，第35页。
依据作者参加的国内立法活动的一些经验，我们经常会听到领导者和会议主持者的询问：“这个问题国外是怎么规定的？”对于这种现象作者给予充分正面的评价，在市场经济法制建设方面，我们不可能不做学生。
Recent Cases, Harvard Law Review Vol 83,p1904.
参见张宪初：《公司控股股东、实际控制人的法定义务和法律责任》，载《公司法修改国际研讨会论文集》，会议于2004年10月在上海举行，由国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会主办，上海证券交易所承办。需要补充说明的是，香港大学法学院的张宪初教授在其提交的论文中并没有表明其自己的观点，是否赞成让控制股东对中小股东承担诚信义务，作者当时也应邀参加过此次会议，在张教授的发言中也并未表明其观点，他在论文中讲道只是“对普通法公司控股股东在内部关系中责任义务的相关理论和规则做一个概括性的粗线条讨论，……”。我在前文中对张宪初教授的分析意见的引述，并不是对其观点的引证。事实上，在中国公司法是否引入控股股东对中小股东承担诚信义务的问题上，张教授持有相当慎重的态度。他认为：“中国公司治理发展和完善中的一个内容是加强对控股股东的法律约束，这是有普遍共识的。但在具体做法上，我觉得对控股股东的责任和义务作出直接规定应持谨慎态度。这是因为我国现行公司法对大小股东关系的一般原则和规则尚无明确规定，周边的企业文化和专业人士服务水平也需要进一步培育和发展。法院法官对审理复杂公司案件经验的积累特别是并购中公平交易的认知也需要一个过程。在这种情况下，直接引进控股股东法律责任义务的规则尚无坚实的基础，也会使约束大股东责任，使大小股东关系公平化合理化的努力复杂化。”根据上述见解，只是说明作者对目前中国公司法的修订中引入控制股东对中小股东的诚信义务的规则客观条件的拿捏持有负面态度，而并不是在法理上作根本的反对。相关内容见前述同一篇文章。
See Harry. G. Henn & John. R. Alexander, Law of Corporation, HornBook Series, West Publishing Co., 1983,p.654.转引自冯果：《控制股东信义义务：一个悬而未决的理论课题》，2005年2月19日在日本同志社大学举行的“中国公司法律制度研讨会”上提交的论文。
同上。
参见朱慈蕴、郑博恩：《论控制股东的义务》，载《政治与法律》2002年第2期，第13页。
见冯果：《控制股东信义义务：一个悬而未决的理论课题》，2005年2月19日在日本同志社大学举行的“中国公司法律制度研讨会”上提交的论文。
参见何美欢：《公众公司与股权证券》，北京大学出版社2000年版，第823页。
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