上海美术电影制片厂诉珠海天行者文化传播有限公司等侵犯著作财产权纠纷案
[裁判摘要]
动画影片中的角色形象可以作为美术作品受到《著作权法》的保护；并且只有对该角色形象付出独创性贡献的公民才能成为作者。在《著作权法》制定实施之前的计划经济年代，不具备保护作者权利的观念基础和制度环境。因此，人民法院在确定这一特定历史时期所创作的动画影片角色形象著作财产权归属时，需要在法律适用过程中运用利益衡量方法，综合考虑历史、现状、公平等各项因素，实现个人权利与集体利益的平衡。
原告：上海美术电影制片厂。
法定代表人：汪天云，该厂负责人。
被告：珠海天行者文化传播有限公司。
法定代表人：汤泽波，该公司董事长。
被告：珠海悟空服饰有限公司。
法定代表人：吴鸿鸣。
被告：珠海市千致鞋业有限公司。
法定代表人：黄金水。
被告：上海扬派贸易有限公司。
法定代表人：孙林涛，该公司执行董事。
被告：上海九履贸易发展有限公司。
法定代表人：陈景皓，该公司董事长。
原告上海美术电影制片厂(以下简称美影厂)因与被告珠海天行者文化传播有限公司(以下简称天行者公司)、珠海悟空服饰有限公司(以下简称悟空公司)、珠海市千致鞋业有限公司(以下简称千致公司)、上海扬派贸易有限公司(以下简称扬派公司)、上海九履贸易发展有限公司(以下简称九履公司)侵犯著作财产权纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。
原告美影厂诉称：原告系动画影片《大闹天宫》的制作人，依法享有《大闹天宫》孙悟空人物形象美术作品的著作权。原告于 2001年6月授权被告天行者公司《大闹天宫》影片在美国的独家放映权。2008年间，原告发现天行者公司在其域名为www． wukongland．com的网站上擅自使用孙悟空人物形象及改编自该形象的众多变形形象。被告悟空公司系由天行者公司投资设立，该公司主办了域名为www．wukongkids． com的网站，并在全国范围设立了销售代理商，在网站上和各地代理网点推销千致公司生产的侵权产品，销售规模巨大。被告天行者公司、悟空公司、千致公司还通过媒体和各自的网站在各种展销会、宣传会等大型活动中宣传、扩散侵犯原告著作权的行为，被告扬派公司、九履公司共同实施了销售侵权产品的行为，构成共同侵权。现诉至法院，请求判令：1．各被告立即停止侵权行为；2．各被告共同赔偿原告经济损失及合理费用515．6万余元；3．各被告在《新民晚报》上刊登声明向原告公开赔礼道歉。
被告天行者公司辩称：孙悟空人物形象美术作品系由张光宇创作，著作权归属于张光宇，原告美影厂没有诉讼主体资格。被告设计的“悟空”卡通人物形象与原告主张权利的《大闹天宫》中的“孙悟空”人物形象不同，被告依法拥有“悟空”卡通人物形象的专利权、商标权和版权，被告没有侵犯原告享有的著作权，请求法院驳回原告诉请。
被告悟空公司、千致公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
被告扬派公司、九履公司共同辩称：孙悟空人物形象美术作品的著作权归属于张光宇，原告美影厂不具有诉讼主体资格。扬派公司将商场店铺出租给九履公司从事经营活动，九履公司销售的悟空公司童鞋产品具有合法来源，两被告与其他三名被告没有共同故意，也不存在过失，依法不承担赔偿责任。
上海市第一中级人民法院一审查明：
1945年，张光宇(1900年-1965年，现代中国装饰艺术的奠基者之一，杰出的漫画家)创作了一部彩色神话连续漫画《西游漫记》，该作品共六十幅漫画，每幅均附文字说明，采用旧《西游记》的体裁，其故事结构及神话中的主要人物借用旧《西游记》原班人马。作品中有唐僧师徒四人的人物形象，其中孙悟空的形象主要特征为头戴紧箍咒，颈围淡绿围巾，身着鹅黄上衣，腰束虎皮短裙，下穿大红裤子，足蹬一双黑靴。脸部图形为椭圆形，面部正中为心形红印，向上为弧形黑色眉毛，眼眶周围为一圈金黄色。
1960年至1964年，原告美影厂根据西游记中的精彩段落“大闹天宫”创作完成了动画影片《大闹天宫》。期间，美影厂导演万籁鸣邀请张光宇、张正宇兄弟参与美术设计。《大闹天宫》孙悟空人物形象由美影厂职员严定宪于1961年定稿。《大闹天宫》 (上集)和(下集)分别于1961年和1964年公开上映。影片中的孙悟空人物形象主要特征为：头戴紧箍咒，颈围翠绿围巾，身着鹅黄上衣，腰束虎皮短裙，下穿大红裤子，足蹬一双黑靴。脸部呈桃形，上半部为两条弧形轮廓线，下半部为一条弧形轮廓线，面部正中为心形红印，向上为半月形绿色眉毛，眼睛周围为一圈金黄色，眼睛纵向的中轴线与鼻尖构成一个倒三角。
1982年上海市电影局编印的影片目录(1950年-1970年)记载：动画片《大闹天宫》(上集)美术设计：张光宇；动画设计严定宪、段濬、浦家祥、陆青、林文肖、葛桂云；动画片《大闹天宫》(下集)动画设计或木偶设计严定宪、浦家祥、林文肖、段浚、陆青、张世民、阎善春。除张光宇外，其他署名人员均为原告美影厂职员。
原告美影厂在诉讼中提供的严定宪、浦家祥、林文肖、陆青署名的证明，证明动画影片《大闹天宫》美术设计为张光宇、张正宇；动画设计为严定宪、林文肖、浦家祥、陆青、葛桂云。该作品除署名权外其他一切权利归美影厂拥有。
上海电影音像出版社出版发行的孙悟空系列《孙悟空大闹天宫》上、下集VCD和原告美影厂倾情奉献2004年经典回顾之《大闹天宫》四十周年收藏礼盒DVD各一套显示：在该VCD和DVD的外包装盒和光碟上标注的出品人均为美影厂。经当庭播放，VCD影片显示美术设计为张光宇； DVD影片显示美术设计为张光宇、张正宇。
2001年6月18日，原告美影厂与广州市天行者文化传播有限公司(以下简称广州天行者公司)签订电影放映权授让合同，约定美影厂将动画片《大闹天宫》在美国的独家电影放映权授让给广州天行者公司，授权期限五年，自2001年8月1日起至2006年7月31日止。
2008年4月14日，汤泽波(系天行者公司董事长)以珠海天空文化传播有限公司为著作权人，将其设计完成的WuKong系列卡通形象在广东省版权保护联合会自愿登记，作登字：19-2008-F-0428。其中包括有孙悟空右手指向右边，左手持金箍棒斜置于身后的人物形象(以下称备案登记的孙悟空形象)。
珠海天空文化传播有限公司于2009年1月13日申请注册了第7162768号“WUK+简化的孙悟空头像剪影+NG”的图文组合商标(以下称第7162768号图文组合商标)，国际分类为25类，涉及服装、婴儿纺织品尿布、鞋、帽子等商品。
2010年2月23日，原告委托代理人在公证人员的现场监督下，通过百度查找“悟空服饰”，进入地址为www．wukongkids． com的网站，网站主页有“粗体化的第 7162768号图文组合商标+悟空服饰”标识、系列童鞋及《大闹天宫》动画影片中的孙悟空人物形象截图。进入首页，标题栏显示“悟空公司”，页面上设有关于我们、企业新闻、产品展示、招商加盟等栏目。点击“关于我们”公司背景一栏，页面显示有：“千致公司创立于2001年，2004年自建现代厂房、宿舍和两条先进的运动鞋生产线，建筑面积13700余平方米。主要生产童鞋、男女各类运动鞋、休闲鞋，产品出口日本、欧洲、美国等发达国家和地区，累计出口鞋类 1000万双以上。2008年夏，通过天行者国际传播机构授权经营‘悟空童鞋’品牌”。通过百度查找“天行者国际传播机构”，进入地址为www．wukongland．com的网站，网站主页有第7162768号图文组合商标标识及孙悟空卡通形象。标题栏显示“珠海天空文化传播有限公司／珠海天行者国际传播机构／汤泽明／wukong／天行者／悟空官方网站”等内容，页面上设有新闻中心、关于我们、品牌授权、产品展示、下载专区、分享惊喜等栏目。从首页进入“关于我们”项下的公司历程一栏，页面显示辉煌印记、历程，其中历程项下记载：2001年天行者创始人汤泽民先生买断经典动画《大闹天宫》海外发行权与改编权，并注册“WuKong”。2006年 3月至2008年4月，“悟空”获“中国动漫产业十大影响力品牌”、“亚洲青年动漫大赛最佳形象入围奖”、“2007年中国创意产业年度大奖十大潜力品牌”等各类奖项。页面右下角标有备案登记的孙悟空形象。上海市东方公证处对上述公证过程出具了 (2010)沪东证经字第1442号公证书。
2010年10月13日，原告美影厂委托代理人在公证人员监督下进入工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统“公共查询”一栏，经查询，网站首页地址 www．wukongland．com，主办单位为天行者公司，网站名称为天行者公司，审核时间为 2009年10月23日；网站首页地址www． wukongkids．com，主办单位为千致公司，网站名称为悟空服饰，审核时间为2009年8月9日。进入www．wukongland．com网站，主页显示内容同(2010)沪东证经字第 1442号公证书所反映内容。上海市东方公证处对上述公证过程出具了(2010)沪东证经字第9110号公证书。
被告扬派公司在上海市沪闵路7388号百联南方购物中心内设立YOUNG PARK商场，并将其中编号为A13-1号的商铺提供给被告九履公司用于经营活动，经营期限自2009年6月25日至2010年 7月31日。
2009年5月24日，被告悟空公司授权被告九履公司销售其生产的“悟空童鞋”，授权时间为2009年5月24日至 2019年5月23日止。九履公司提供的商标注册受理通知书载明，珠海天空文化传播有限公司申请注册的第7162768号图文组合商标已被国家工商行政管理总局商标局受理。该通知书上盖有悟空公司公章。广东省珠海市质量计量监督检测所检测报告显示，悟空童鞋生产单位为被告千致公司。
2010年2月25日，原告美影厂委托代理人在公证人员的现场监督下，在上海市沪闵路7388号百联南方购物中心四楼购得被告九履公司出售的悟空童鞋一双，价格为128元。上海市东方公证处对上述公证过程出具了(2010)沪东证经字第 1493号公证书。经庭审查验，该童鞋包装盒正面左上角标明“悟空形象由天行者国际传播机构授权”，正面中部靠左标有“悟空童鞋”字样及粗体化的第7162768号图文组合商标标识，正面右部标有备案登记的悟空形象。包装盒底部左侧面标明“悟空公司，地址：珠海市香洲紫荆路63号科汇大厦301，网址www．wukongkids．com”；右侧面标有鞋盒正面所示悟空形象，下有网址： http：／／www．wukongland．com。打开包装盒，盒内有童鞋一双，鞋舌上附有悟空头像，鞋内侧底部有粗体化的第7162768号图文组合商标标识，其中一只鞋上挂有悟空形象的塑料卡通物一个、附有悟空形象的图片一张(上述悟空形象与包装盒正面所示悟空形象相同)、质量三包标签的正面标明“悟空形象由天行者国际传播机构授权；悟空公司，地址：珠海市香洲紫荆路63号科汇大厦301， 电话：0756-2512038传真： 0756-2512028；网址www．wukongkids．com”等内容。
诉讼中，原告美影厂明确其请求保护的美术作品为孙悟空人物形象，并提供《大闹天宫》影片截图加以说明。
经庭审比对，原告美影厂指控五名被告所使用的悟空人物形象与美影厂主张保护的孙悟空人物形象主要特征相同，构成实质性相似。
本案一审的争议焦点在于：一、原告美影厂是否具有本案主体资格；二、五名被告实施的行为是否侵犯了美影厂的著作权；三、如果构成侵权，五名被告应当承担何种民事责任。
上海市第一中级人民法院一审认为：
一、原告关于美影厂是否具有本案主体资格
本案系侵犯著作财产权纠纷案件，原告美影厂是否具有诉讼主体资格，关键在于美影厂是否享有动画影片《大闹天宫》孙悟空人物形象美术作品的著作权。根据《著作权法》第十一条的规定，创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案美影厂主张保护的是动画影片《大闹天宫》孙悟空人物形象的著作权，该人物形象系动画造型，属于美术作品的范畴。根据美影厂提供的相关证据，该美术作品设计者为张光宇或张光宇和张正宇。根据双方当事人的陈述，美影厂在制作《大闹天宫》动画影片时，基于张光宇在创作孙悟空人物形象方面的造诣，邀请张光宇参与影片人物形象的设计，而张正宇则于后期参加了人物形象的设计。鉴于张光宇在创作孙悟空人物形象方面的已有基础，且该动画影片创作周期较长，张光宇、张正宇兄弟先后参与创作的事实，故法院确认该美术作品创作人为张光宇。同时，鉴于孙悟空人物形象的最终定稿由美影厂职工严定宪完成，最终定稿的孙悟空动画人物形象与张光宇在《西游漫记》中创作的孙悟空漫画人物形象在人物造型、服饰装扮等方面基本要素相同，反映出创作思路的承继性，且张光宇、严定宪进行孙悟空动画人物形象的设计均系为完成美影厂《大闹天宫》动画影片的制作任务，而严定宪已明确表示该作品的著作财产权归属于美影厂，故《大闹天宫》动画影片中孙悟空人物形象的著作财产权应当由张光宇和美影厂共同享有。据此，美影厂具有本案诉讼主体资格，有权提起著作权侵权诉讼。
二、关于五名被告是否侵权的问题
第一，张光宇和原告美影厂创作完成动画影片《大闹天宫》孙悟空人物形象的时间是在1960年至1961年间，远远早于天行者公司法定代表人汤泽波设计完成 WuKong系列卡通形象的时间；第二，被告天行者公司在其网站上公开宣称：“2001年天行者创始人汤泽民先生买断经典动画《大闹天宫》海外发行权与改编权，并注册‘WuKong’”。庭审中，天行者公司对上述内容出现在其网站上未作出合理解释；第三，经庭审比对，天行者公司和被告千致公司网站上出现的孙悟空人物形象以及被告九履公司销售的悟空童鞋包装盒及挂件上的孙悟空人物形象与美影厂主张保护的《大闹天宫》中的孙悟空人物形象在人物体貌、服饰特点等主要特征方面基本相同；第四，天行者公司辩称孙悟空系历史小说《西游记》中的人物，其设计灵感来源于公有领域，但除提供张光宇所作《西游漫记》一书之外，未提供其他证据来证明孙悟空在历史上曾经存在过的人物形象，亦未提供任何创作底稿、原件。据此，法院认为，上述被告所使用的孙悟空人物形象抄袭了张光宇和美影厂享有著作权的孙悟空人物形象。至于具体的侵权形态，法院认为，著作权人所享有的权利是专有控制某一行为的权利。本案中，美影厂所指控的被告实施商标注册、版权登记、专利申请等行为并不属于著作权人所专有控制的行为，美影厂指控被告因上述行为而侵犯其著作权缺乏法律依据。但是，著作权人享有信息网络传播、复制、发行行为的专有控制权，被告在网站上使用孙悟空人物形象属于侵犯信息网络传播权的行为，在制造、销售的童鞋及包装盒上使用孙悟空人物形象，属于侵犯复制和发行权的行为。至于侵权行为实施人和责任承担人，法院认为，天行者公司主办的 www．wukongland．com网站和千致公司主办的www．wukongkids．com网站上均有孙悟空人物形象，且前者网站主页标题栏显示有“珠海天空文化传播有限公司／珠海天行者国际传播机构／汤泽明／wukong／天行者／悟空官方网站”等内容，天行者公司在庭审中对此表示无法解释；后者网站主页上有“悟空服饰”字样及粗体化的第7162768号图文组合商标标识，其中粗体化的第7162768号图文组合商标标识与珠海天空文化传播有限公司申请注册的第7162768号图文组合商标构成近似。进入后者网站首页，标题栏显示有“珠海悟空服饰有限公司”，在有关招商加盟条件中，载明：“经珠海天空文化传播有限公司授权，千致公司为‘wukong系列卡通形象版权’及wukong商标在国内童鞋产品中唯一合法的使用者”。而九履公司销售悟空童鞋来源于悟空公司的授权，涉案悟空童鞋包装盒正面左上角标有“悟空形象由天行者国际传播机构授权”，相关商标则由珠海天空文化传播有限公司申请注册，包装盒底部标有千致公司和天行者公司的网站地址，塑料卡通物和图片上的悟空形象与汤泽波设计的悟空人物形象基本一致。鉴于天行者公司、悟空公司、千致公司在网络传播孙悟空人物形象以及授权生产、销售悟空童鞋方面互有关联，彼此协作，故法院认为，天行者公司、悟空公司、千致公司共同侵害了张光宇和美影厂享有的孙悟空人物形象的信息网络传播权、复制权和发行权。而九履公司系悟空童鞋的销售者，销售附有孙悟空人物形象的悟空童鞋，属于侵害发行权的行为。扬派公司系商铺出租方，未实施著作权人专有权利控制的行为，故美影厂有关扬派公司侵犯著作权的主张不能成立。
三、关于侵权责任承担方式的问题
根据《著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。原告美影厂关于被告天行者公司、悟空公司、千致公司、九履公司停止侵权行为的诉请具有事实和法律依据，应予支持。另根据《著作权法》第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。鉴于九履公司已向法院提交了证明悟空童鞋合法来源的证据，故依法不承担赔偿责任。关于赔偿数额的问题，美影厂主张根据三被告的违法所得予以赔偿，具体计算方式为：每双童鞋零售价以128元计算，零售价为出厂价3倍，故每双童鞋利润约85．4元；三被告在全国至少有6家总代理店，平均每家代理店销售童鞋数量为5万双／年，平均每家代理店缴纳品牌代理费2．5万元／年，故三被告营业利润达2575万元，以20％的保守标准，诉请被告赔偿损失515万元。法院认为，本案系侵害著作权纠纷，美影厂不能将涉案童鞋销售利润直接作为复制、发行美术作品所获得的利润，故美影厂的该项主张缺乏事实依据，不予采信。鉴于美影厂未提供证据证明其遭受的实际损失和被告获取的违法所得，故综合作品类型、作品知名度、市场价值以及侵权人的主观过错、侵权方式、持续时间、涉及范围、损害后果等因素酌情确定。另鉴于美影厂主张被告赔偿调查取证、公证等合理费用6774．62元，却仅提交了公证费及童鞋购买发票凭证，故法院对上述有证据证实的合理开支 5328元予以支持。此外，鉴于赔礼道歉民事责任一般仅适用于自然人因人格权遭受侵害所请求的救济，故对美影厂要求各被告赔礼道歉的诉请不予支持。
据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十条第一款第(五)项、第(六)项、第 (十二)项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十八条第一款第(一)项、第四十九条、第五十三条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款和第二十六条之规定，于2012年3月23日判决如下：
一、被告珠海天行者文化传播有限公司、被告珠海悟空服饰有限公司、被告珠海市千致鞋业有限公司、被告上海九履贸易发展有限公司应于本判决生效之日起立即停止对原告上海美术电影制片厂享有的动画影片《大闹天宫》中的孙悟空人物形象美术作品著作财产权的侵害；
二、被告珠海天行者文化传播有限公司、被告珠海悟空服饰有限公司、被告珠海市千致鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告上海美术电影制片厂经济损失及合理开支人民币500 000元；
三、驳回原告上海美术电影制片厂的其余诉讼请求。
本案案件受理费人民币47 850元，由原告上海美术电影制片厂负担人民币 21 606元，被告珠海天行者文化传播有限公司、被告珠海悟空服饰有限公司、被告珠海市千致鞋业有限公司共同负担人民币 26 244元。
一审判决后，天行者公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。理由是：天行者公司依法拥有悟空卡通形象的专利、商标和版权，没有侵犯被上诉人美影厂的信息网络传播权、复制权和发行权；同时，即便存在侵权，原判判决的赔偿数额也过高。因此，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人美影厂答辩认为，其系影片《大闹天宫》及其中孙悟空形象的著作权人。上诉人天行者公司所谓的版权、商标、专利，仅处于受理阶段或宣传阶段，未实际注册，且其中有些动画形象与本案无关。天行者公司的行为侵犯了美影厂的合法权益，其上诉主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。
一审被告扬派公司、一审被告九履公司答辩认为，其认可原判结果，对上诉人天行者公司的诉请和被上诉人美影厂的答辩意见不发表意见。
一审被告悟空公司和千致公司未向法院提交答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
上海市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
另查明，名称为“玩具”、专利号为 ZL03325153．3的外观设计专利于2003年 6月3日申请，2004年5月5日授权公告，权利人为汤泽波。
上诉人天行者公司在一审期间提供的商标注册证、商标档案及商标注册申请受理通知书中，仅申请号为第5585913号“WuKong”图文组合商标及申请号为第 7162768号图文组合商标涉及本案所涉的商标国际分类第25类鞋类商品，其中第 5585913号商标系于2006年9月4日提出申请，第7162768号商标于2009年1月 13日提出申请。
二审庭审中，上诉人天行者公司表示对一审判决认定的合理费用不持异议。
上海市高级人民法院二审认为，被上诉人美影厂和张光宇共同享有《大闹天宫》动画影片中孙悟空人物形象美术作品的著作财产权。本案中，被控侵权的孙悟空人物形象与《大闹天宫》动画影片中孙悟空人物形象美术作品在主要特征方面构成实质性相似。在诸使用人均未能证明其使用被控侵权形象具有合法依据的情况下，其未经权利人许可，擅自在互联网络、童鞋产品及其包装上使用美影厂涉案作品的行为，已构成了对该作品著作财产权的侵害，应各自承担其相应的民事侵权责任。
本案中，上诉人天行者公司、一审被告千致公司在其网站上使用了被控侵权的孙悟空人物形象，构成对被上诉人美影厂涉案作品之信息网络传播权的侵害。而一审被告九履公司经悟空公司授权，销售带有上述孙悟空人物形象的童鞋，同样侵害了美影厂对涉案作品的复制权和发行权。鉴于天行者公司网站主页标题栏显示“珠海天空文化传播有限公司／珠海天行者国际传播机构／汤泽明／wukong／天行者／悟空官方网站”等内容；而千致公司在其网站上设立了悟空公司专栏，并注明其公司经天空公司授权使用“wukong系列卡通形象”及相关商标；而同时九履公司销售的侵权童鞋的包装盒上亦注明“悟空形象经天行者国际传播机构授权”，包装盒底部另标注有千致公司和天行者公司的网站信息。因此，原判认定天行者公司、千致公司和悟空公司在上述侵权行为中具有意思联络，应承担共同侵权的民事责任，具有事实和法律依据。而九履公司作为侵权产品的销售商，在能够提供产品合法来源的情况下，可以依法不承担赔偿责任，但仍需就其侵害美影厂涉案作品发行权的行为承担停止侵害的民事责任。扬派公司作为商铺的出租方，在本案中并未实施侵害美影厂涉案作品著作财产权的行为，因此不应承担侵权的民事责任。
上诉人天行者公司认为，其依法拥有悟空卡通形象的专利、商标和著作权，没有侵犯被上诉人美影厂的信息网络传播权、复制权和发行权。法院认为，首先，根据天行者公司在本案中提供的证据，其外观设计专利权、商标权以及美术作品著作权登记的时间，均远远晚于美影厂完成涉案作品的时间。根据“保护在先权利”的解决知识产权权利冲突的基本原则，天行者公司不能以在后获得的权利来对抗美影厂在先获得的权利。其次，即便以被控侵权孙悟空人物形象与天行者公司提供的外观设计专利、美术作品及美影厂涉案作品进行比对，被控侵权孙悟空人物形象与美影厂涉案作品的相似度也远远高于该形象与天行者公司的外观设计专利和美术作品之间的相似度。例如，根据天行者公司提供的商标申请档案，申请号为第5585913号“WuKong”图文组合商标中含有天行者公司外观设计专利中的孙悟空形象头部图片，而申请号为第7162768号的图文组合商标中只有简化的孙悟空头像剪影，上述商标所包含的图形均与被控侵权孙悟空人物形象并不相似，因此上述申请档案亦无法支持天行者公司具有合法使用被控侵权形象的抗辩理由。综上，天行者公司上述理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。
上诉人天行者公司另认为原判判赔金额过高。对此，法院认为，根据著作权法及相关司法解释的规定，著作权权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，被上诉人美影厂的涉案孙悟空人物形象美术作品知名度极高，市场价值巨大，在无证据证明美影厂因侵权所受到的实际损失，也无证据证实侵权人的实际获利的情况下，一审法院根据本案作品的类型、知名度、市场价值、侵权行为的性质、情节和后果、权利人为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额和合理费用共计50万元，并无不妥。因此，对上诉人的上述理由，不予支持。
综上，上诉人天行者公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，应予驳回。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十七条之规定，于2012年12月8日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由上诉人珠海天行者文化传播有限公司负担。
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