物保与人保并存时担保责任分担规则

一、《担保法》及其司法解释之相关规定与不足

人的担保（包括自然人保证和企业保证，以下统称保证人）与物的担保之间的关系，自现行的《担保法》公布以来一直是争论的焦点。现行的《担保法》第28条采取了“保证人绝对优待主义”，规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”在此种模式下，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。这种模式造成的结果是如果该主债权项下的担保物权行使难度大，而债权人因有物保存在不能越过物的担保向保证人主张权利时，将明显损害债权人的利益，不符合债权人设定债权担保时的初衷，因此此种模式是不宜采取的。

鉴于“保证人绝对优待主义”存在的明显缺陷，已不适合担保制度的发展，最高人民法院在《担保法司法解释》第38条对该规则作出了变通的解释，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一模式赋予了债权人在实现债权时对保证人和第三方物的担保人享有完全的选择权，允许其在债权的追偿过程中根据其合理实现债权的需要选择行使保证债权或者担保物权。当然如果担保合同中约定了保证与物保各自的担保范围，则应依约定执行。这种模式属于特定条件下的绝对平等主义模式。特定条件就是“债权人选择权的行使必须是在保证人与第三方的物保人之间”。对于保证人与债务人自己提供的物保并存时如何选择适用问题，该解释并未明确。正是由于未明确这一问题，造成了各地法院在具体案例审判过程第五章担保物权法律适用及房地产担保案件裁判精要163中对如何选择适用时理解不一。但理论界的主流意见是债权人在此时并不享有选择权，应先行使其对债务人的担保物权，如未受清偿则再就其未受偿部分向保证人行使保证债权。部分法院的判例中也采用了这一模式。《物权法》对此问题也采纳了理论界的主流意见。

二、《物权法》之新规定

基于《担保法》与《担保法司法解释》在保证人与物保并存时担保责任承担规则的不一致规定，以及理论界的持续争论、各地法院具体案例审判中的不统一的实际情况，《物权法》对该规则采取了特定条件下保证人绝对优待主义与特定条件下平等主义相结合的模式，规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。“特定条件下的绝对优待主义”体现在当事人对担保范围没有约定或者约定不明时，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定中。在此种情形下，《物权法》明确限制了债权人的选择权，弥补了《担保法司法解释》的不足。“特定条件下的绝对平等主义”体现在当事人对担保范围没有约定或者约定不明时，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”规定中。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序或者对各自的担保范围及承担担保责任的数额已有约定，应按约定执行。因为这种情形仅涉及当事人间的利益平衡，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意愿。

三、《物权法》之特例——共同担保责任之分担

在实践中，还经常存在同一债权既有债务人提供的物的担保，也有第三人提供的物的担保的情形，以及同时还存在第三人或者第四人提供保证担保的共同组合担保（以下称“共同担保”）情形，在这种共同担保情形中如何认定并存的两种物保行为承担担保责任的顺序呢？是否也需要债权人先行使债务人的物的担保后才能向第三人行使担保物权？从《物权法》第176条立法的本意来推理，答案应当是肯定的。也就是说在当事人有约定时按约定执行，未约定或者约定不明时应按照《物权法》第176条的规定来执行。

四、《物权法》与《担保法司法解释》对“保证人与物上担保人共同分担责任”之不同规定

在学习《物权法》中我们也注意到，该法第176条没有规定保证人与物上担保人共同分担责任的问题，只有关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，未有“可要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定。这与《担保法司法解释》第38条第1款规定明显不同。《担保法司法解释》明确了“担保人”之间是享有追偿权的，实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位。按常理理解，这种规定是符合担保合同签订时各方担保人的真实意思的，有利于平衡各担保人之间的利益关系，符合民法上的公平原则。但对此问题争论一直较多。持不同意见的人认为，如果规定担保人之间的追偿权一是在理论上讲不通，认为各担保人之间在无约定时相互间没有任何法律关系，要求各担保人之间相互追偿实质是法律强行在各担保人之间设定了互保行为，有违担保人初衷。二是从程序角度讲不经济。三是向其他担保人追偿可操作性差。

五、关于“保证人与物上担保人共同分担责任”的观点

单从担保人相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保人之间确实各自是独立的，。似乎不应发生法律关系。但认为这只是反映在法律关系层面上的一种表象。深入分析共同担保合同订立时的实际情况，多数情形下，各个担保人在签订担保合同时已向债务人了解清楚了主债务项下还存在其他担保的情况，包括其他担保财产的价值情况、变现能力以及其他保证人的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未清偿债务导致某一担保人实际承担了全部清偿责任后而债务人又根本不具备清偿能力或者不具备全部清偿能力，此时法律又不认可其对未承担担保责任的其他担保人享有追偿权，变成实际由其一人独自承担担保责任，显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如最终结果是由其中一个担保人承担了担保责任而他又未能在债务人处获得清偿，则他在订立合同时完全可以只签独立的担保合同而不用签订共同担保合同。因为其他的担保人实际不用承担担保责任。特别是如果债权人与部分担保人串通，故意不对其行使担保物权或者保证债权时，将更加损害承担担保责任的这一个或者几个担保人的合法权益。另外，在《物权法》正式实施前签订的共同担保合同，合同到期日在《物权法》生效之后，如果因担保责任分担发生争议是适用《物权法》还是适用《担保法司法解释》均需要明确。根据“法不溯及既往”之原则，应当适用《担保法司法解释》第38条之规定，且目前并未宣布第五章担保物权法律适用及房地产担保案件裁判精要165《担保法司法解释》失效，也应当继续适用。

至于说承认担保人之间的追偿权，从程序角度讲不经济以及向其他担保人追偿的可操作性差等理由，这虽然是事实，实信用原则，且只是技术层面上的问题，但不足以影响到民法最基本的公平及诚有关如何追偿、追偿比例等可通过具体案例来具体处理，只要基本公平则应为各方所接受，不用绝对的精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。

综合上述分析，根据民法最基本的自愿、公平和诚实信用原则，从订立共同担保合同时各方当事人的真实意思角度考虑，应赋予担保人之间享有追偿权。至于《物权法》不明确这一问题可能是考虑到如在立法中明确这一规则将可能使法律规则过于繁杂，但可通过司法解释等方式来明确。

六、《物权法》实施后担保公司面临的迫切任务

鉴于《物权法》已就保证与物保并存时担保责任的规则进行明确规定，作为担保公司而言，目前亟须要做的事就是有针对性地对原使用的《保证合同》、《保证反担保合同》和《抵（质）押反担保合同》中的有关担保范围或者担保责任承担等条款进行修改和完善，使其符合《物权法》的规定并有效保障担保公司的合法权益。具体一点讲，就是在与金融机构签订《保证合同》时，如系共同担保情形，担保公司的责任比例应尽量明确。如系与第三方的物保共同为主债权的履行进行担保，需与物保方签订追偿协议，约定如果担保公司承担了保证责任而物保人未承担或者未合理承担担保责任时，担保公司可在担保物权担保的价值范围内（或者该价值的一定比例范围内）向物保人追偿。但目前有一疑问是担保公司在向物保人追偿时对物上担保是否享有优先受偿权？因为根据《物权法》第177条第1款规定，主债权消灭，担保物权消灭。也就是说，如果共同担保人中的一人（如担保公司）代债务人向债权人清偿主债权后，该主债权项下的担保物权也即消灭。此时，承担责任的担保公司按约定向未担责的物上担保人要求其承担相应份额时，担保公司是否对该担保物享有优先受偿权呢？另外根据《物权法》第192条规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”如果担保公司以保证人身份代为清偿后，即已受让了债权人的债权，此时该债权项下的担保物权也应一并转让。

对比《物权法》第177条和第192条的规定，让人疑惑的是如果担保公司作为保证人身份代为清偿后，主债权项下的担保物权是消灭了呢还是已转让给担保公司了？如果担保公司不是以保证人身份代为清偿而是以其他合法方式受让（如收购）债权，则对该债权项下的担保物权肯定享有优先受偿权。此时担保公司身份的不同可能导致两种结果。对此问题需要仔细研究。为防范担保公司在追偿过程中对其他人提供的担保物上的优先权落空，我们可以在合同中与债权人、物上担保人进行约定，当担保公司代为清偿后，物上担保人愿意在担保物价值范围内承担相应份额，并确定担保公司对该担保物享有优先受偿权。对该协议的公示问题因担保物可能已登记在债权人名下，此时可以考虑通过公证或者顺位抵押等方式来解决。

至于担保公司与反担保人的《保证反担保合同》或者《抵（质）反担保合同》的内容，可以在合同中约定：保证人为连带责任担保并承诺放弃对物保的先诉抗辩权，许可担保公司即使放弃物保也可直接向保证人求偿，以保证担保公司在行使追偿权时可以根据追偿的难易程度选择使用担保物权还是保证债权。

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