在同一标的物上存在两个以上抵押权时,前位抵押权因各种原因消灭后,后位抵押权是否可以相应提升为前位抵押权?该问题的提出由来已久,其回答也直接影响到后位抵押权人和抵押人的利益。对此理论界有两种不同观点,各国法律也据此分别采取两种截然相反的立法例。
1.顺序固定主义及其法理基础。所谓顺序固定主义,是指抵押权一旦设定,顺序就固定不变,即使前位抵押权因清偿等原因而消灭,后位抵押权仍然只能按原先设定的顺序受到清偿,并不升进。顺序固定主义主要有两种立法体系,一种是空白担保位置制度,即前位抵押权消灭后,后位抵押权顺序并不升进,而是将原来的前位抵押权位置予以保留,留待抵押人重新设定一个新的抵押权。主张顺序固定主义主要基于以下理由:
(1)具有保护一般债权人,以及防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利之功效。
(2)是对抵押权的抽象化原则的进一步确定。抵押权的次序固定,表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变,先次序抵押权所担保的债权,虽然因为清偿而消灭,但抵押权支配的交换价值仍然存在,这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化,则必须实行抵押权顺序固定主义。
(3)为所有人抵押制度提供了存在空间。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时,应构成所有人抵押,采取次序固定主义,即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人,形成所有人抵押。
2.顺序升进主义及其法理基础。所谓顺序升进主义,是指抵押权设定之后,其顺序并非一成不变的,当前位抵押权因清偿、放弃等原因灭失,后位抵押权自然上升,取得前位抵押权的地位,以此类推。主张顺序升进主义的依据主要表现在以下几个方面:
(1)后位抵押权人因顺序升进而取得的利益并非不当得利。
(2)后位抵押权人因顺序升进而取得的利益也非意外获利。
(3)后位抵押权人因此而取得的相对较高的利润是高风险的回报。
(4)后位抵押权毕竟也是抵押权,具有优于普通债权的地位,因此优于普通债权而实现也符合法律的规定。
(5)我国建立所有人抵押制度条件尚不成熟,抵押权的证券化并不取决于采用顺序固定主义还是顺序升进主义。
分析两种观点,我们认为,后一种观点更为合理,也更符合我国的实际情况。同时,我国《担保法》虽未明确规定采取顺序固定主义还是采取顺序升进主义,但其第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”从该条规定来看,我国实质上也是倾向于顺序升进主义的。
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