我国《担保法》第54条的规定除体现了登记优先的原则外,还对未登记的动产抵押权作出了“设立在先”的规定,即同为未登记的不动产抵押,按合同生效时间的先后顺序清偿。我们认为,该规定缺乏法理依据,不尽合理,实为立法之缺陷。理由为:
1.该规定与未经登记的抵押权不得对抗第三人的法理相互矛盾。根据我国《担保法》的规定,未经登记的动产抵押同样具有法律效力,只是不能对抗第三人。所谓第三人,是指与抵押财产有利害关系的抵押人和抵押权人以外的人。那么当抵押人将同一标的物向甲、乙两个债权人提供抵押担保时,对于抵押人与甲之间的抵押合同来讲,乙毫无疑问是第三人,对抵押人与乙之间的抵押合同来讲,甲当然也是第三人。同为第三人,甲之抵押权不得对抗乙,乙之抵押权不得对抗甲,两者的法律地位是完全平等的,不应有优劣之分。在抵押物不足以清偿甲、乙两方的债权总额时,一方债权之优先实现必将损害另一方之利益,因此,担保法关于“设定在先”的规定是有悖于动产抵押登记的对抗效力原则的。
2.在司法实践中,如果适用“设定在先”原则,必将危及交易安全。主要表现为可能发生抵押人和其中一个抵押权人恶意串通,任意篡改提前抵押合同签订日期,从而影响实际是前位抵押权人的债权实现。抵押人也有可能恶意隐瞒标的物已设定抵押的情形向后位抵押权人提供重复抵押,因为未登记,后位抵押权人也无从知道标的物已设定抵押,如适用“设定在先”,后位抵押权人的利益有可能完全得不到保护,显失公平。为了降低风险,后位抵押权人在今后的交易中也可能不再接受抵押作为担保形式,也一定程度上影响抵押物的融资功能。
正因为认识到“设定在先”的局限性,《担保法司法解释》及时对上述规定作出了修正,第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。”由此可见,在《担保法司法解释》中完全废弃了“设定在先”的规定,而采取了“顺序同等”原则。这一规定也与《物权法》的规定相吻合。
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