民法总则中关于民事法律的适用规则

《民法总则》第十条、第十一条民事法律的适用规则

第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用 习惯，但是不得违背公序良俗。

第十一条其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

【相关观点】

—、条文概述与解读

《民法总则》第10条是法律适用规则。本条规定，人民法院、仲裁机构 等在处理民事纠纷时，首先应当依照法律。这里的法律指广义上的法律，包 括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方 性法规，自治条例和单行条例等。此外，本条还规定，法律没有规定的，可 以使用不违背公序良俗的习惯。《民法总则》增加规定习惯作为民法的渊源， 是一次重大的改变。确认习惯作为民事法律渊源，主要考虑：一是承认习惯 的法源地位与我国现行立法是一致的。《合同法》《物权法》等法律已明确规 定习惯法作为判断当事人权利义务的根据。二是承认习惯的法源地位也符合 现实需要。习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。三是根据习惯裁判更贴 近社会生活，有利于定纷止争，且在司法实践中有时确有必要更具习惯处理 民事纠纷。

《民法总则》第11条是关于一般法与特别法关系处理原则的规定。《立 法法》第92条规定，同一机关制定的法律法规，特别规定与一般规定不一致 的，适用特别规定。在《民法总则》制定过程中，有的意见提出，《立法法》 已经对特别法与一般法的关系作了规定，建议删除本条。考虑到我国制定了 诸多民商事单行法，对特定领域的民事法律关系作出规范。民法典出台之后， 将作为一般法，各民商事单行法作为特别法，根据《立法法》的规定，特别 法的规定将优先适用。本条明确强调特别法优先的法律适用规则，也有助于 减少认识上的分歧。

——贾东明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释解与适用》，人民法 院出版社2017年版。

二、民俗习惯在民事审判中的运用

习惯是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守的行为规则， 是在实践中被反复适用和遵循的做法。应当说，习惯是一种不仅古老而且普 遍的法律渊源，没有对习惯的记录和吸收就不可能有法律的产生，这一点在 法国法的形成和发展过程中尤为突出。习惯虽然是法律的初级阶段，但是真 正能够走进法典，成为法律的渊源的习惯却为数极少，这是因为习惯的升格 需要具备诸多条件，包括：（1）习惯的升级最首先要的条件是习惯效力的普 遍性，即使习惯在大部分地区得到遵守，这是习惯本身存在的前提，也是法 律将其确认的一个前提。（2）习惯的内容具有比较明确的规范性，因为法律 是一种高度杣象的行为规范，有很强的逻辑性，如果该习惯的内容比较零散， 则法律将其确认的过程就较为困难，甚至不可能。（3）习惯所涉及的行为在 法律上没有规定，并且习惯与现行法的基本原则不相抵触，同时不能违背公 共秩序和善良风俗。（4）须经过国家认可并由国家强制力保证其实施。而在 实践中，现存的习惯却多数是零乱的，具有很大的区域性。

习惯在某些情况下是审判案件中的评价依据。在民事领域，由于民事关 系的复杂性和内容的丰富性，习惯有其相应的存在空间。在基层法院的司法 实践中，习惯经常成为司法者评价民事行为的依据之一。尊重习惯，甚至将 习惯作为裁判依据在我国立法中也可以得到确证，如《合同法》规定在寻找 不到规则或者规则不相适宜的时候，可以依照习惯处理相关的纠纷。但是多 数人仍认为，对于现实生活中大量存在的习惯，既要尊重与承认，更要留心 考察习惯影响司法的形式与特点，分析在每一个个案中适用法律与习惯之间 的冲突，谨慎取舍。特别是对当前一些习惯势力和影响特别强的特定地区、 特定行业或者特定领域，更要善于协调司法在习惯与法律之间的冲突。法官 运用习惯处理案件的方式，其实就是对法律与习惯冲突的一种选择，之所以 选择习惯而放弃法律，是为了满足当事人通过习惯处理纠纷时确定谁事谁非 的心理要求，实际上达到了定纷止争的社会效果，但是作为正当选择的首先 还是法律而并非习惯。

——孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社 2004年版。

【相关文献】

1.曹守畔：《民法总则十个方面的创新》，载《人民法院报》2017年3月24日，第2版。

2.梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南 学报（哲学社会科学版）》2016年第1期。

3.姚辉、梁展欣：《民法总则中的法源及其类型》，载《法律 适用》2016年第7期。

4.钱炜江：《论习惯在民事司法中的运用》，载《法律 适用》2016年第3期。

5.陈国猛、黄鸣鹤：《习惯在司法过程中的适用——以厦门 法院的司法调解与判决为分析样本》，载《法律适用》2015年 第11期。

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