民法总则中守法和公序良俗原则的理解与适用

《民法总则》第八条守法和公序良俗原则

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社 会经济秩序。

【相关规定】

1.《中华人民共和国合同法》

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会 公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

2.《中华人民共和国物权法》

第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害 公共利益和他人合法权益。

【相关观点】

一、守法原则的内容

民事主体从事民事活动不得违反法律规定。这里的法律应作广义理解， 既包括由国家立法机关制定的民事法律、国务院制定的行政法规，也包括不 与法律、行政法规相抵触的规章以及地方权力机关和地方人民政府制定的地 方性法规和其他规范性文件。

（一） 宪法

宪法是我国民法的一个重要渊源。一方面，宪法以其最高的法律效力明 确规定了我国的财产所有制形式、所有权类型、对国家、集体、个人财产的 保护、公民的基本权利和义务等等，是调整我国民事关系的最高行为准则； 另一方面，作为国家根本大法的宪法，是任何有关民事的法律、法规、条例、 决议、命令、指示等的制定基础。上述规范性文件都不得与宪法的精神和原 则相抵触。

（二） 法律

法律是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的一般规

范性文件。法律中有关民事部分，是我国民法的主要渊源。在我国，只有全 国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依立法程序制定和颁布的规 范性文件才称法律。具有基本法地位的本法，在民事法律中具有特殊重要的 意义，因为它把各主要民事法律制度系统地编纂在其中，是人们从事民事活 动最基本的行为准则。

（三） 国务院制定和批准的行政法规

国务院根据宪法、法律和法令制定和批准的行政法规是我国民法的重要 渊源，在实践中起着特别重要的作用。

（四） 国务院所属各部、各委员会的行政规章

国务院各部、委在本部门权限内，在实现各项管理职能的过程中，根据 法律、法规精神制定的行政规章等，其中有关民事部分，都是民法的渊源。

（五） 地方各级人民代表大会的决议，地方各级人民政府的决议、民族 自治地方的各级自治机关的自治条例和单行条例

值得注意的是，民事活动属于私法规制的范畴，只有法律和行政法规才 能约束平等主体当事人间的意志，地方性法规、行政规章、地方规章无权对 民事活动中当事人间的权利义务作出设定，这是法秩序原理的必然要求，也 为我国立法法所采纳。1999年11月19日《全国民事案件审判质量工作座谈 会纪要》对法律适用问题作岀明确规定：在适用法律时，一定要正确区分不 同法律规范的层次和效力，理解它们之间的相互关系。在认定民事合同的效 力时，要严格依照国家法律、行政法规规定的条件和标准，特别是要认真研 究法律、行政法规的规定是将合同应当办理批准或登记等手续作为合同生效 的条件，还是只把是否登记、备案作为能否对抗第三人来处理。对于地方性 法规和部门规章、地方规章中的有关规定，不能作为认定民事合同无效的依 据。在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法 规和各种规章中规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原 则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家 法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规或规章的规定不违反国家法律的 基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神 相抵触的，不能适用或者参照。对于一些地方性立法机关对地方性法规所作 的解释，超出地方性法规权限，或者就全国性通用法律术语所作的解释，不 能作为人民法院审理民事案件的法律依据。

（六） 最高人民法院关于具体应用法律的司法解释

最高人民法院是我国最高审判机关，并有监督地方各级人民法院和专门 人民法院的审判工作的职责。根据《法院组织法》第33条规定，最高人民 法院对于在审判过程中如何具体应用法律的问题，有进行解释的职权。这些 解释一般通过指示性的决定、批复，下达各级人民法院遵行。在我国民事法第一章基本规定法律、法规尚不完备的情况下，最高人民法院在综合审判实践经验的基础上， 规定了许多立法上尚无规定，但本质上是由法律中引申出来的原理，作为审 判实践依据的原则。这些也是民法的渊源。

应当注意的是，遵守法律是指遵守法律的强制性规定，民事主体不可依 其意思而排斥其适用。至于法律的任意性规定，民事主体则可以依其意志加 以改变或者选择适用。

二、 公序良俗原则的内容

在《民法总则》颁布之前，我国法律并未明确采用公序良俗的概念，而 是在《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社 会公共利益，扰乱社会经济秩序。”迄今为止，关于公序良俗的含义并无统 一的规定。史尚宽先生认为，公序良俗是维持吾人社会共同社生活应遵守的 一般规范。

公序良俗作为传统民法中一项重要的法律概念和法律原则，其内容包括 公共秩序和善良风俗两部分。公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本 秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序， 在以往的民商事立法中被称为社会公共利益，在英美法系也被称为公共政策。 善良风俗是基于社会主流道德观念的习俗，也被称为社会公共道德，是全体 社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。公共秩序与善良风俗二者相辅相成、 互为补充，共同构成公序良俗原则。

关于公序良俗的规定在性质上为一般条款，鉴于立法者不可就损害国家 一般利益和违反社会一般公德准则的行为作为具体的禁止规定，因而通过规 定公序良俗这样的一般条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获 得判决的社会妥当性。因此，公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定 而言，具有补充规定的性质。其作用对于弥补强行性和禁止性规定之不足， 以禁止现行法上未做禁止规定的事项。更有学者进一步指出，公序良俗原则 的作用，恰在于限制意思自治原则，所以也就当然具有足以与司法自治原则 相闪配的强行法性格。

三、 公序良俗原则的司法适用

公序良俗原则是较为抽象的原则，只有在现行法缺乏相关规定或者发生 规范冲突时才能适用。原则上，现行法有具体规定的，优先适用法律的具体 规定。

公序良俗原则既是一个基本原则，又是一个不确定概念，此种概念无法 通过定义的方式确定其内涵，因此在具体适用中，必须要通过对概念的类型 化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。在对概念进行类型化

时，首先应当以一个社会特定时期的主流价值观念为基础，因为道德观念本 身是在不断发展变化的，所以应当以当下的价值观念作为标准。其次，要把 握善良风俗的变动性，根据特定历史吋期人们主流的道德观念、价值观念等 进行判断。善良风俗的内涵会随着社会变迁而变化，而且这种变化会独立于 实证法本身的变化。所以，法官在解释公序良俗原则时不能以过去的价值观 念为依据。

从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行以下类型化：一是危 害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为。二是违反有关收养关系的规定。 三是违反性道德的行为。如有偿性服务合同等。四是赌债偿还合同。五是贬损 人格尊严和限制人身自由的合同。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中 规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招 标中的串通行为®，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反 劳动者保护的行为。例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不 承担责任。九是诱使法务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如，在合同 中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运 用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人 实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。

对公序良俗原则，法官需要通过利益衡量等方法充分衡量个案因素，以 作具体化处理与适用。需要探讨的是，违反善良风俗是否有主观要件的要求？ 笔者认为，公序良俗原则的适用是为了维护社会公共道德，如果考虑主观要 件，则在有些情况下无法实现这一制度的目的。

【相关文献】

蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，载《中国法学（文 摘）》2016年第6期。

【相关案例】

1.遗赠的内容和目的违反法律规定和公序良俗，应属无效

一张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受 遗赠的财产案

案例要旨：遗赠人的遗赠行为虽系其真实意思表示，但其内容 和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。

审理法院：四川省泸州市中级人民法院 来源：《人民法院案例选》总第40辑(2002.2)

2.双方当事人订立的以“婚外情”为基础的协议有违公序良俗，不 受法律保护

——张正青诉张秀方民间借贷纠纷案

案例要旨：双方当事人订立的协议表面上为借贷，实际上系以保持情人 关系作为赠与条件的协议，该协议建立在“婚外情”这一基础之上，不具有 正当性，违反公序良俗的原则，不受法律保护。

案号：(2009)浙杭商终字第1138号 审理法院：浙江省杭州市中级人民法院 来源：《人民法院案例选》总第80辑(2012.2)

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