关于物权法定原则与非典型担保问题

（一）物权法定原则之内涵

我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，此乃物权法定原则。具体包括两方面内容。一是物权的种类必须要由法律规定，学说称为“类型强制”。据此，任何行政法规、司法解释都不能创设物权。比如，《物权法》没有规定账户质押，最高人民法院关于出口退税账户质押的物权效力如何认定，值得探讨。此外，当事人的合同不能自由创设物权，也就是说在法律没有明确规定哪一种权利是物权的情况下，当事人不能通过合同约定这一种权利是物权，此乃《物权法》与《合同法》的重大区别。在《合同法》中有所谓的无名合同，依合同自由原则，当事人可以自由创设现行法律没有规定的任何合同类型，只要不违反法律强制性规定以及公序良俗均是有效的。而《物权法》中是不存在无名物权的，如果当事人约定的物权类型不符合法律的规定，不能产生物权的效力。二是物权的内容必须法定，这包括物权的基本权能、设立物权及变动物权的方式由法律规定，当事人不能创设与《物权法》内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。

（二）违反物权法定原则之后果

违反物权法定原则将产生怎样的后果？首先，我国采取的是严格的物权法定，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，在法律规定了弥补性的特别规定时，应从其规定。如我国台湾地区“民法”第912条规定，典权约定期限不得超过30年，超过30年的缩短为30年；其次，在部分内容不符合法律规定的情况下，如无法律之弥补性规定时，该部分无效，但不影响其他部分之效力。最需特别注意的是，当事人创设的物权类型不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果。但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。例如，当事人约定设立让与担保，因《物权法》未规定该担保物权类型，使该让与担保不生物权效力，但因让与担保合同未违反法律强制性规定，应认定有效的，如一方违反约定将承担违约责任。沿此思路往下思考，我国可以找到解决实务中出现的一系列非典型担保问题的钥匙。

（三）对非典型担保之司法态度

所谓非典型担保，是相对于典型担保而言的。典型担保是指《物权法》、《担保法》等其他法律明文规定的担保类型，而非典型担保则是社会交易中自发产生的有关法律没有规定的担保，有的系典型担保之外的新的担保类型，如让与担保，有的则系对典型担保类型内容的改变或者变化，如账户质押。非典型担保应属物权法定的副产品。在物权法定的物权法原则下，法律如果能够富有前瞻性地预设出永久符合社会需求的担保物权的类型及内容，固然为理想的制度，但囿于社会实践及立法前瞻性的局限，要达到该理想状态是不可能的。因此，必将带来立法所规定的担保物权类型及内容无法满足现实需要的结果。于是，非典型担保应运而生。而司法实务中究竟对现实需要的非典型担保持什么态度，是不容回避的问题。我们认为，概而论之，可区别情况择两条路径。其一，如果系担保类型不符合法律规定，可认定旨在设立担保物权的合同有效。同时，在当事人采取了相应的符合《物权法》规定的公示方法，主动设置防止意外风险的措施的情况下，法院当承认其既成事实，对其优先受偿权予以支持。如不动产让与担保，若办理了不动产过户登记手续，债权人可以凭借其对标的物形式上的所有权对抗第三人。其二，如果所设立的担保类型符合法律规定，唯内容不符，在不违反物权法定的基本趣旨又有一定公示方法的情况下，则可考虑从宽解释物权法定的内容，将其归类于相似的典型担保，以承认其担保物权效力。如账户质押，并无超越质押这一典型担保类型，只是该质押标的物在《物权法》中未作规定，将其解释为动产质押或者应收账款质押均无不可。采此思路之目的，无非是通过司法裁判化解或者削弱物权法定原则下可能带来的副作用，追求裁判之公平、公正。事实上，有的在经济社会中已经大量存在具有担保物权功能的担保，因种种原因，与《物权法》失之交臂；有的虽在《物权法》中没有明确规定，但依据《物权法》可资认定其担保物权效力。

1．让与担保 让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或者第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或者租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的私生子。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机：作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。我国《物权法》草案曾规定有让与担保，最后两稿被删去，终未获《物权法》之认可。在各国纷纷通过判例弥补民法之缺憾，承认让与担保之效力的情况下，我国《物权法》似熟视无睹，甚是遗憾。但在我国司法实务中，不宜简单地认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或者流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产之过户手续，一般应承认其物权效力。例如，甲公司欠乙公司1000万元，双方达成协议，约定：甲公司将其楼房产权过户给乙公司；甲公司在3年内偿还乙公司全部欠款．乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司；如果甲公司不能按期偿还欠款，乙公司永远取得房屋产权。后甲公司没有依约偿还欠款却进入破产程序，其清算组提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案，一审法院认定为抵押，但因违反禁止流押之规定而无效，判决乙公司返回房屋产权。二审法院认定为让与担保，并认定双方约定合法有效。但同时认为，诉争的房屋价值超过欠款，如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权，有失公平。因此，判令乙公司返还甲公司产权，乙公司对该房产在甲公司破产程序中享有别除权。应该说，二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是比较妥当的。首先，其并不是抵押，因为抵押仅需办理抵押登记，而无需转移房屋产权。正因为不是抵押，亦不能因为有“不能偿还欠款乙公司即取得房屋产权”的约定，而认定为流押，进而认定无效。二审法院按照让与担保的基本法理作出判决，其结果还是公平合理的。

动产让与担保，在当事人约定动产形式让渡且交付给让与担保人现实占有的情况下，因符合动产转让之公示要求，在人民法院认定让与担保合同有效的情况下，以让与担保人之自力可达与物权效力相同之效果；如采指示交付、占有改定等观念交付方式，让与担保权利人并未实际管领、控制标的物，在《物权法》不承认让与担保物权效力的情况下，即使认定让与担保合同有效，亦很难达到对抗第三人及优先受偿之目的。但是，如果动产让与担保均采标的物现实交付之方法，让与担保设定人则无法继续使用该动产，让与担保本来意义上的经济功能将丧失殆尽。与其这样，还不如采动产质这一被《物权法》所认可的典型担保方式，何必自寻烦恼？问题是，经济活动中有关当事人会自觉不自觉地走入这一尴尬境地，法院所能做的是确定一个基本的司法态度。

2.期房按揭 按揭起源于英国，属权利转移型之担保物权，即是将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。“按揭担保具有多样性，以担保物的性质分，有不动产按揭和动产按揭；以是否占有担保物分，有实际占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即约定占有担保物但实际上不占有，相当于债务人代替债权人占有）；以占有形式分，有占有担保物的按揭（相当于占有质）和占有担保物的权利证书的按揭”。英国的按揭近似于大陆法系中的非典型担保——让与担保，但却系英美法系担保制度中的典型担保。我国按揭担保于80年代初从香港引进，而香港的按揭制度来源于英国。我国在引进该制度时结合我国实际进行了面目全非的改造，以至于形成“名为按揭，实为不动产抵押”的中国式按揭，多运用于商品房按揭贷款中，其法律关系主要包括：一是购房人与开发商的购房合同关系；二是购房人与银行的贷款合同关系；三是购房人与银行的抵押担保关系；四是开发商与银行间因购房人不能偿还贷款本息而保证连带清偿之保证合同关系。可见，中国按揭法律关系极其复杂，实际是抵押、保证等法律关系的混合体，从这个意义上而言，当属非典型担保。但在实务中处理期房按揭贷款纠纷，应理清各种法律关系，并按不同法律关系的性质分别依据相应法律处理。就担保物权性质的法律关系而言，期房按揭以往可分为两个阶段。一是商品房在建阶段，购房人将购房合同交付贷款银行，并办理预售合同登记。因此时作为物权标的物的楼宇尚不存在，购房人实际是将依据合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行，保留赎回权。这本类似于让与担保，但《担保法》没有关于让与担保的规定，故在司法实务中从宽解释，将其归类为抵押，并承认其抵押权效力（《担保法司法解释》第47条）；二是楼宇建成后，购房人与贷款银行一起办理房产证，办理抵押登记手续，并将房产证交付贷款银行。尽管一般抵押无须交付房产证，但因该情形符合抵押担保的基本特征，司法实务承认其抵押权效力，自不待言。总之，《物权法》之前的司法实务将该期房按揭的两个阶段均视为抵押，按抵押之原理解决有关纠纷。《物权法》第180条明确规定了在建建筑物可以作为抵押权的标的物，为期房按揭担保提供了法律依据，期房交易中可以直接通过期房抵押和现房抵押两个阶段设置担保物权，不必舍近求远采取类似让与担保的形式，而徒增法律适用之纷争。同样，司法实务中遇期房按揭这一非典型担保纠纷，将其分解为两种形态的抵押，沿袭担保法时代的裁判思路，按照典型担保承认其担保物权效力，当无不妥。

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