我国担保物权的变动模式

我国《物权法》在担保物权公示的法律效果问题上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路，只是前者为主，后者为辅。

其一，就抵押权而言，依据《物权法》第187条至第189条之规定，不动产与动产抵押区别对待：对于建设用地使用权、已建或者在建的建筑物等不动产抵押，基本采登记生效主义，不办理抵押登记，抵押权不生效。对于生产设备、原材料、产品、半成品、交通工具、正在建造的船舶、航空器等动产抵押，采登记对抗主义，抵押合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。在此，有两点恐生疑问，需加探讨。首先，我国《物权法》将“第三人”限制为“善意第三人”，善意系指不应知道且实际不知道在抵押物上设定抵押权的第三人，当无异议。问题是，第三人的范围如何确定，是否包括抵押权人以外所有对同一标的物享有债权或者物权之人？依我们所见，所谓第三人应特指对同一标的物享有物权之人，而不包括一般债权人。例如，甲公司将其船舶抵押给乙银行，未办理抵押登记。而后甲公司又将该船舶分别抵押给丙银行、丁银行，丙银行的抵押办理了抵押手续，丁银行未办理抵押手续。另外，甲公司还欠A公司100万元债务。从乙银行与丙银行的抵押权冲突看，乙银行的抵押权不能对抗丙银行，即不应因乙银行抵押权设定在先而优先于丙银行受偿。相反，丙银行基于其抵押权的对抗效力，应优先于乙银行受偿；从乙银行与丁银行的抵押权冲突看，因二者均未办理抵押登记，故二者的抵押权相互均无对抗效力。但二者均享有抵押权，应以抵押权设定的先后确定行使抵押权的顺位；至于就乙银行的抵押权与A公司的一般债权，基于物权的优先性，当然其应可对抗A公司的一般债权，优于A公司受偿。理由何在？依《物权法》之规定，无论是须办理抵押登记抵押权才能设立的不动产抵押，还是仅双方当事人意思表示一致合同有效成立抵押权亦即可设立的动产抵押，均系担保物权，具有物权效力，而物权效力当然应优于一般债权。如果对于一般债权都无对抗效力，作为担保物权的优先性又体现在何处？《物权法》又何必承认其担保物权属性？所谓对抗，应以同一标的物上性质相同的两个以上权利有竞存抗争关系为前提，如上例中乙银行与丙的抵押权，均系担保物权，始生对抗问题。如果权利性质不同，一为物权，一为债权，物权优于债权乃物权效力题中之意，本无对抗可言。如上例中乙银行的担保物权，自然优先于A公司的一般债权。一些学者担忧，动产抵押未登记公示，如承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测之损害。王泽鉴先生针对该观点指出，“一般债权人借与金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系，实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测之损害，应设定担保物权”。我们亦同意该观点。其次，车辆、航空器等部分特殊动产在一定机构设有登记簿，登记取代了交付或者占有成为物权的表征方式。大部分动产，以占有或者交付为其所有权取得的表征方式，而一般动产抵押权产生对抗效力则以登记为表征方式，这样形成在同一物上的物权表征方式的二元结构，是否会因此产生无法解决的权利冲突？比如，甲公司从乙公司购买的机器设备，该机器设备在出卖时系甲公司占有，从占用这一所有权的表征方式看，应系甲公司所有。但从中无法判断是否存有抵押权负担，因为抵押权系另一公示方式。当乙公司仅从占用判断甲公司具有处分权而买受该机器设备，而该机器设备在此之前已抵押给其他人并办理抵押登记时，权利冲突不可避免。为此，有学者认为这一权利冲突是物权表征方式的二元化的必然结果，一旦冲突发生便不可化解。我们不以为然。动产抵押区别于质押的一个重要特征是不转移占用，在不能以交付作为公示方式的情况下，除非因噎废食不承认一般动产的抵押，总要有一种公示方式，由抵押不占有抵押物的特征，无论选择何种公示方式，均不可能与一般动产所有权的表征方式相同。何况，动产抵押登记，乃最经济且为承认动产抵押国家普遍采用的公示方式。事实上，同一动产上不同物权的表征方式的二元化，只有在《物权法》对动产抵押登记机关没有明确规定或者规定不统一的情况下，才会使动产交易中的不测损害难以避免。在我国《物权法》明确规定动产所有权与抵押权不同的公示方式，且明确规定登记机关的情况下，权利冲突是可以避免的。即使没有避免，亦是可以依据一定规则解决的。当然，交易中查阅登记资料，会增加交易成本，影响交易的便捷，这是物尽其用所必须付出的代价。

其二，就质权而言，依据《物权法》第212条、第224条之规定，质权均采公示生效要件主义。只是公示方式有区别：动产质权自动产交付时设立；以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有权利凭证的权利质押，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。关于质权登记问题，按照《担保法》第78条的规定，以股票出质的，应当到证券登记管理机构办理出质登记，而以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。该规定存在的问题，一是没有明确非上市的股份公司的股权设定质权时应当到哪个登记机关登记；二是将有限责任公司的股权出质登记方式确定为记载于股东名册欠妥。因为在股东名册上的记载，不具有明显的公开性，公示效果不强，不便于第三人查询，也容易出现伪造和篡改登记的问题。因此，《物权法》结合新修订的《公司法》的有关规定，在第226条予以明确：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立，所谓证券登记结算机构登记的股权，指的就是上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司的股权等；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。而其他股权是指，不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权等。这主要是考虑到所有依法设立的公司都必须在工商行政管理部门办理登记，按照法律规定，公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。所以将股权出质登记机关确定为工商行政管理部门，可以很好地落实物权的公示公信原则，让第三人及时、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。

动产质权，以动产交付为生效要件，但按照《物权法》规定，交付可区分为现实交付与观念交付，观念交付包括简易交付、指示交付与占用改定。就动产买卖来说，观念交付与现实交付一样，视为完成了动产所有权的转让，买受人取得所有权。从物权公示的本意来看，交付应为现实交付，如此才能彰示物权的变动，而观念交付中的指示交付和占有改定实际上并未公示物权的变动。近代民法之所以承认观念交付，主要是顾及特殊情形下交易的简捷而采取的变通方法，以代替现实交付，故亦称交付之代替。问题是，动产质权是否可以观念交付达成设立之效果？从我国《物权法》第25条、第26条关于简易交付、指示交付之规定与第27条关于占有改定之规定的字面表述看，适用的情形是存在差别的。前者适用于物权的设立和转让，后者仅适用于物权转让。这里所说的转让，应是指动产所有权的转让，动产质权的设立显非所有权的转让。因此，第27条占有改定这一观念交付方式不应适用于动产质权的设立。如果出质人与质权人约定由出质人继续占有质押的动产，则动产质权不成立。道理在于，占有改定情形，无法公示质权的存在，影响交易安全。依第25条，第26条规定，简易交付、指示交付适用于动产物权设立，动产质权之设立当然包括在内。简易交付因标的物已被质权人占有，足可彰显质权，自然不必庸人自扰，担心不能产生公示之效果。然而，指示交付情形，因出质人仅转让其物权请求权，质权设立时质权人未现实管领、控制标的物，仍有危及交易安全之忧。故第26条之区别于占有改定之规定，似立法理由不足。但实务中，质权人为保障其权利，唯需及时行使其物权请求权，以求标的物之现实占有。《担保法司法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到通知后，仍接受出质人指示处分出质财产的，该行为无效。该规定与《物权法》之规定并无冲突，法官在适用法律时可资依据，无需另辟蹊径。

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